CC BY
13
Г.Ч. Синченко
МОЛЧАНИЕ ОСНОВНОЙ НОРМЫ,
ИЛИ ИЗ АРХИВА ДАТСКОГО ПАСТОРА
Автор исследует юсинтегративизм в качестве тенденции целостного постижения права, отмечая вместе с тем его нереалистичность в качестве языка, суммирующего в себе те возможности говорить о нем, которые отдельно аккумулируются юснатуралистской и юспозитивистской традициями.
Ключевые слова: государство, правовые нормы, свобода, власть, юсинтегративизм, юспозитивизм, философия права.
Знающий не говорит, говорящий не знает.
Дао-дэ-цзын
В.А. Рудковский в статье, опубликованной в журнале «Философия права» и посвященной проблеме взаимодействия естественно-правового и позитивистского подходов в современной науке [1, с. 9-16], высказывает ряд сомнений по поводу существования интегративной концепции права. То обстоятельство, что любое понятийное построение в конечном счете вписывается либо в метафизическую (юснатурализм), либо в эмпиристскую (юспозитивизм) парадигму, автор вслед за О.Э. Лившицем оценивает положительно: «...ценность основных типов правопонимания состоит,
возможно, в том, что они не позволяют друг другу впадать в крайности, выступают в качестве своеобразных сдержек и противовесов в теории и практике правового регулирования» [1, с. 12].
Соглашаясь с тем, что юсинтегративизма как состоявшейся доктрины нет, мы не находим в этом ничего хорошего, как, впрочем, и плохого. Существуя в качестве здоровой тенденции целостного постижения права, он вместе с тем нереалистичен в качестве языка, суммирующего в себе те возможности говорить о нем, которые по отдельности аккумулируются юснатуралистской и юспозитивистской традициями. Критика в адрес данного суждения может оказаться соразмерной его категоричности. Тем не менее именно в таком виде, без полутонов, оно выступает центральным тезисом статьи.
Проведем мысленный эксперимент в стиле Л. Фуллера и представим себе государство, самодержец которого однажды вместо того, чтобы собственноручно и без комментариев уничтожать не понравившихся ему подданных, декларирует некое правило, за нарушение которого следует смертная казнь. Сейчас не имеет значения, может ли существовать общество с такой «системой» позитивного права - главное, что она минимальна. Социум, в котором позитивного права еще меньше, есть социум без позитивного права вообще.
По Фуллеру, нормы должны быть публичными, последовательными, выполнимыми, понятными, иначе они не смогут работать. Не споря, обратим внимание на другое. Если предписания, рассчитанные на выполнение, должны отвечать критерию понятности, то командная инстанция исходит из того, что управляемые способны их понять. «Понимание правовых норм и согласие подчиняться им, - указывал И.А. Ильин в работе “О сущности правосознания”, - предполагает в живом существе не только наличность духовной силы вообще, но и значительную умственную и духовную зрелость. При отсутствии этих условий правоотношение или невозможно, или нелепо» [2]. Логика обязывает нас либо думать, что автократор презумирует смышленость своих подданных ipso facto (т.е. в силу того факта, что предписания им сформулированы), либо отрицать, что он желает исполнения своего повеления, подобно злому и жадному сказочному царю, решившему сжить Ивана со свету приказом «Пойди туда, не знаю куда, принеси то, не знаю что!».
Отбросим для простоты вторую альтернативу (саму по себе отнюдь не бессмысленную) и сосредоточимся на первой. Выдвигающий норму исходит из зависимости ее соблюдения от усилий тех или иных лиц. До Галилея угрожать расправой за свободное падение со скоростью, не зависящей от массы, было бы бесполезно, а после открытия, сделанного великим итальянцем, стало бессмысленно. Если закон «имеет смысл и значение, то он может быть нарушен, а если его невозможно нарушить, то он поверхностен и не имеет смысла» [3, с. 92]. Следовательно, как только власть прибегает к предписаниям, она вынуждена считать подданных свободными, т.е. способными делать выбор и проявлять его в личных поступках. Поскольку угрожают наказанием, постольку при любом его истолковании (в качестве возмездия, устрашения, права преступника, меры безопасности или социальной защиты) к тому, кого можно наказать, относятся как к автономной инстанции и стремятся встроить юридический элемент в систему факторов, самостоятельно учитываемых человеком. «Здесь
представление о свободной воле индивида неустранимо: оно имеет значение своего рода аксиомы, которую нельзя ни элиминировать, ни вывести из каких-либо иных, более простых допущений» [4, с. 215]. Собственно, затронутая выше смышленость - грань свободы.
Аксиома свободы, разумеется, не философско-правовая новость. Прошедшая через крупнейшие метафизические системы прошлого, в современной отечественной науке она служит одним из философских оснований «кибернетической» концепции А.В. Малько: правовое регулирование
осуществляется преимущественно на информационном уровне, символически очерчивая круг вариаций поведения. От одних право предостерегает, другие стимулирует. Стимулы и ограничения доводятся до индивидуума, чья субъективная сфера «играет роль фильтра и “декодирует” правовые средства на положительно-отрицательные факторы: “полезно-вредно”, “выгодно-невыгодно”. Исходя из данных правовых средств и учитывая собственные интересы, человек строит соответствующую программу действий» [5, с. 483].
Единственное, что следует добавить в трактовку аксиомы свободы в свете обсуждаемой темы -указание на ее статус неопровержимой сверхпозитивной перформативной презумпции. Словосочетание «неопровержимая презумпция» - контекстуальный синоним существительного «аксиома» и предлагается как продукт его юридической калибровки. Последнее, скорее всего, насторожит правоведов: в юридической терминологии под презумпцией понимается предположение опровержимое, признаваемое достоверным, если не доказано обратное (презумпции авторства, невиновности и т. д.). Наряду с ними - и глубже их - во всякую правовую систему вопреки невозможности строгого теоретического обоснования внедрены допущения, без которых она не способна работать. В праве наших дней таково, прежде всего, положение о правоспособности индивидуума. Поскольку легальными средствами его нельзя отвергнуть, это постулат; поскольку теоретическими средствами ни его, ни альтернативное суждение нельзя дедуцировать, это гипотеза. Словом, неизбежная гипотеза, hypothesis sine qua non.
«Сверхпозитивность» означает, что презумпции анализируемого типа служат логическим базисом, без которого даже минимальная система писаного права обречена на падение в бездонную смысловую пропасть. Называя презумпцию свободы перформативной, мы имеем в виду, что свобода исполнителя полагается самой формой предписания как властного акта независимо от его содержания: «(ему) повелевают, следовательно, (он) свободен»*.
Теперь «прочитаем» минимальную систему права со стороны не власти, а подвластных. Допустим, они поняли выполнимую команду, т.е. верно распознали намерения повелителя по его речевому поведению. Поняли - еще не значит приняли. Проанализируем обе возможности.
Если с точки зрения подданных реализация предписания несовместима с продолжением ими осмысленного существования, то приходит время протестного поведения. Оно может приобретать разные формы и степени отчетливости: «тихий» саботаж, бегство, волнения, бунт, восстание, ритуальное либо «ассистированное» самоубийство (провоцирование государства частным лицом подвергнуть его смертной казни). Полон этот перечень или нет - суть неизменна: плаха (виселица, кол, костер.) расценивается как меньшее зло, чем жизнь по навязываемому диктатором правилу. Регулятив налицо, а регуляция отсутствует по причине несогласия подвластных. Или не отсутствует -до истечения срока, технически необходимого для того, чтобы истребить население, после чего все-таки сходит на нет ввиду отсутствия тех, кто мог бы подчиняться либо не подчиняться регулятиву.
Теперь предположим, что масса смиряется с нормой. Это эквивалентно утверждению, что жизнь, согласно норме, предпочитается нелояльности, ведущей на плаху. Пусть деспот сделал не лучший юридический шаг - люди считают его приемлемым, а не наихудшим. Таким образом, минимальной системе позитивного права как воздух нужен хотя бы точечный консенсус власти и подданных. В политико-правовом сознании последних первая должна выглядеть адекватной, локализованной в диапазоне оценок от «сносная» до «мудрая».
Этот тезис также не нов. «Законодатель предполагается действующим разумно и в согласии с самим собою. Поэтому, если закон допускает несколько толкований, из которых одно приводит к абсурду, а другое нет, то предпочтение должно быть отдаваемо последнему», - свыше века тому назад писал И.Я. Фойницкий [6, с. 175]. Я лишь подчеркиваю, что принцип адекватности законодателя имеет характер сверхпозитивной перформативной презумпции в такой системе права, которая легитимируется общественным мнением.
Итак, выделены две встречные аксиомы: «нисходящая» - свободы подвластных и «восходящая» -адекватности власти. В действительности таких постулатов больше, и в комплексе они могли бы составить перформативный каркас правового сообщества по аналогии с предпосылками аргументативного сообщества в теории коммуникативного действования Ю. Хабермаса. Далее очевидно, что прояснение комплекса перформативных презумпций укрепило бы позиции герменевтического подхода, прогрессирующего в философии права. Однако для цели настоящей статьи достаточно двух сформулированных.
Может ли законодатель позитивировать «нисходящий» и «восходящий» постулаты, обогатив тем самым минимальную систему права новыми официальными нормами? Во вторую очередь это вопрос юридической техники, а в первую - логической прагматики, т.е. логики, сориентированной по оси «языковые знаки-субъекты знаковой активности». Норма «приказываю вам быть смышлеными и свободными» перформативно противоречива: ее содержание «учреждает» сообразительность и свободу как нечто производное от воли законодателя, а гласная форма волеизъявления отталкивается от них как предпосланных речевому действию коммуникативных условий юридической регуляции. С абстрактной точки зрения подходит разве что «мягкая» модальность: «признаю вас таковыми». Вопросы уместности подобных выражений и частоты их встречаемости в нормативных текстах предоставим аналитической юриспруденции и истории права.
Противоречивость сильной формулировки восходящей аксиомы «повелеваю считать себя адекватным законодателем» не заметна, но есть и она. В силу чего считать? Ни в коем случае не в силу провозглашения веления. Последнее в качестве речевого акта не менее, чем трояко: отсылает к объекту (репрезентация), выражает внутреннее состояние говорящего (экспрессия), осуществляет намерение, нацеленное на адресата (апелляция). Значит, оно - символ, симптом и сигнал одновременно (К. Бюлер). Принимая во внимание, что в рассматриваемой норме субъект и предмет повелительной речи совпадают, допустить, что законодатель адекватен репрезентативно, т.е. по причине доведения до всеобщего сведения команды о собственной адекватности, следовательно, отрицать адекватность на уровнях экспрессии и апелляции.
Иначе говоря, если власть мнит, что образ ее мудрости и справедливости в сознании подданных гарантируется автореферентным императивом, то она полностью неадекватна, ибо ментально разбалансирована на грани (а то и за гранью) шизофрении. Во истину, тот самый случай, когда «знающий не говорит, говорящий не знает»! И, добавим, это та самая, на наш взгляд, причина, по которой Г. Кельзен не обнаружил формулировки основной нормы в пирамиде писаного права. «Gmndnorm» не присутствует в данной пирамиде вербально. Она соприсутствует ей невербально, обитает в логических междустрочиях закона, из которых беззвучно твердит: «Должно считать правом то, что объявлено правом в той конституции, где я как ее основная норма молчу об этом». И это в порядке вещей: молчание - не стихийная тишина, а символическая пауза. В тишине хорошо думается - молчание взывает к вдумчивости.
Оговорим, что здесь обсуждается именно логика, а не психология трудностей перевода аксиом права на язык закона. Фактически обе стороны правоотношения могут быть достаточно лукавы, чтобы игнорировать логико-прагматические ограничения, или вполне невежественны, чтобы не замечать их -до известных пределов, не далее. Во-первых, напрашивается аналогия с математикой. Можно подчас ошибиться в арифметическом действии или обсчитать клиента. Но когда в подсчетах регулярно ошибаются многие, банки лопаются, корабли тонут, пушки бьют по артиллеристам. Так и в праве: недаром оно - «математика свободы» (В.С. Нерсесянц). Во-вторых, подданные, как мы помним, смышлены: это априори права.
Итак, в законе пробелы пробелам рознь. Есть познавательные пробелы в результате недосмотра, ошибки, отставания законотворческого процесса от изменений общественной жизни. Такие пробелы время от времени образуются и со временем заполняются. А есть «продуктивные паузы» - пробелы экзистенциальные, обусловленные невозможностью урегулировать инструментами закона вопросы высшей цели и фундаментальных предпосылок самой правовой регуляции. Пробелы этого рода не свидетельствуют о дефектах законодательства. Как раз наоборот, попытка от них избавиться привела бы к согтирйо legis, порче закона. Еще раз процитируем И.А. Ильина: «Нормальное правосознание имеет свои цели и живет своими мотивами; в чем эти цели и каковы эти мотивы - закон не говорит и правовая теория доселе не разъяснила» [2].
Спрашивается, в каком отношении «молчание основной нормы» находится с интегративной теорией права. Думаем, многие согласятся, что в ядре юридической науки как типа знаний заложено двуединство встречных векторов: вектора фундаментальности и вектора инструментальности. Как науке юридической, ей органично стремление претворить свои достижения в нормативные документы, судебную, правоохранительную практику, правовое поведение юридических и физических лиц, т.е. стать дискурсивным стержнем официальных законов общества и неформальной внутренней конституции правосознания его членов. В то же время, будучи юридической наукой, она направлена на аргументацию и систематизацию того интеллектуального ассортимента, который предлагает широкому спектру адресатов. Все это полностью согласуется с природой права, существующего для того, чтобы его именем вершилась трезво продуманная, социально оправданная и нравственно внятная регуляция.
Однако юсинтегративизм притязает на большее. Он ищет синтеза обоих векторов в определении права, не задающем канон (образец), который нуждался бы еще и в органоне (инструменте), и не структурирующем органон, который требовал бы еще и дополнения каноном. Юсинтегративизм ищет «органоканона» - канона и органона сразу. Показательными примерами служат приводимые в статье
В.А. Рудковского [1, с. 14] дефиниции права В.Г. Графского и В.В. Лазарева. В них так или иначе совмещаются ценностно-оценочные («благо», «справедливость» и т.п.) и ценностно-нейтральные концепты («закон», «обычай», «официальность» и т.п.). Устремление понятно. Во-первых, в истории общества область пересечения справедливого и фактически признанного, к счастью, не пуста, и это важно зафиксировать теоретически, чтобы расширять практически. Во-вторых, выгоднее всего смотрятся определения эффективные, дающие способ идентификации мыслимых в дефиниендуме элементов. При условии, что мы полностью лингвистически, социально и метафизически компетентны, на теоретическом ярусе проблема права такими определениями, казалось бы, снимается: х официально признано, а также - мы твердо это знаем - справедливо, следовательно, оно есть право. Отход от безапелляционного легизма бесспорен: если у официализировано, но не справедливо, то качеством права оно не обладает. Но как быть, когда справедливое требование не коренится в обычае, не находит официальной поддержки в законе или хотя бы организованном применении убеждения и принуждения (В.Г. Графский)? Благодаря чему оно может на такую поддержку претендовать? Что «сделает» его правом? Каприз элиты? Гнев взбунтовавшейся толпы? А если все-таки разум, то, не сбрасывая официальности со счета, он не только не опустится до того, чтобы отсчитывать от нее справедливость, но и при необходимости выставит счет официальному порядку за пренебрежение справедливостью.
Дело отнюдь не в том, что интегративизму якобы удастся избежать подобных «провисаний», проанализировав вопрос более тщательно. Мысленно моделировать право многомерно, охватывая его онтологическое, аксиологическое, психологическое, социально-функциональное и нормативное измерения - можно и нужно, в этом интегративное движение заслуживает поддержки и благодарности, а не критики и придирок. Однако невозможно создать подчиняющийся общим стандартам рациональности единый текст, который сразу достигал бы двух целей: а) раскрывал сущность объективного права как принципа, связующего мир ценностей и мир фактов формами долженствования; б) говорил о наполненных определенным содержанием нормах, в которых этот принцип находит детализированные, но вместе с тем всякий раз относительные проявления. Законодательство - подходящий способ осуществления второй цели, философия права призвана добиваться первой.
Исходя из принципа дополнительности* и ничего не говоря напрямую о философско-правовых проблемах, это раскрыл философ М.А. Розов: «Либо мы пытаемся точно сформулировать содержание реализуемых образцов и получаем в этом случае нечто такое, что не согласуется с реальными механизмами их реализации, либо мы описываем именно эти механизмы, но тогда вынуждены отказаться от описания образцов в виде точных правил» [7, с. 10]. Почему так? В сравнительно простых играх переменчивость ситуаций нивелируется незыблемостью правил. Но «человек является тем, чем он еще не стал» (А. Сервера Эспиноза). История как искомая людьми человечность - это своего рода игра, в процессе которой игрокам самим приходится разрешать проблемные игровые ситуации и обновлять правила игры. Чтобы данная относительность не стала абсолютной, абсолютность должна сохранять уважение к относительности. Имея дело с проблемными ситуациями, мы естественным образом интересуемся правилами. Такова рациональная установка юриста-практика, потерявшего репутацию и заработок при пренебрежении нормативными актами и направленностью юридической конкретики. Аналогичным образом, разумно имея дело с нормами, мы неминуемо оказываемся в перспективе идеалов, без культуры внимания к которым нормативность - звук, пустота которого раньше или позже заливается глупостью, а глупость - кровью. В забвении этого невозможна метафизическая установка философа права.
Возможно, читатель подумает, что цепь «ситуация-норма-идеал» замкнута искусственно, а по логике вещей теряется в дурной бесконечности. Автор надеется, что это не так, черпая энергию в мысли И. Канта: идеал есть образ бесконечно удаленной цели.
Пора вернуться к упомянутому в заглавии статьи датскому пастору. В архиве почившего датского священника нашлась рукопись проповеди с авторской пометкой: «Здесь надо повысить голос, ибо аргументация неубедительна». Представим себе, что это место прозвучало бы так: «А теперь, любезные братья и сестры, я возьму тон повыше, потому что не нахожу сильных доводов». Какой эффект дала бы проповедь?
Литература
1. Рудковский В.А. Позитивизм и естественное право (философия права) в контексте современного правопонимания // Философия права. 2008. № 5.
2. Ильин И.А. О сущности правосознания // http//book-read.ra/Hbbook_99502 Ьт1
3. Поппер К. Открытое общество и его враги: В 2 т. М., 1992. Т. 1.
4. Соловьев Э.Ю. Правовой нигилизм и гуманистический смысл права // Квинтэссенция. М., 1990.
5. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве// Общая теория государства и права: В 2 т. М., 1998. Т. 2.
6. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2 т. СПб., 1996. Т. 1.
7. Розов М.А. Проблема ценностей и развитие науки // Наука и ценности. Новосибирск, 1987.
* Перформатив - действие посредством слов (теория речевых актов Дж. Остина). Положения, отрицание которых несовместимо с такими действиями, составляют множество перформативных аксиом. Например, «в принципе люди способны договариваться» - перформативное априори переговорного процесса. Положения, утверждение которых несовместимо с перформативами, есть перформативные противоречия. Т ак, «я сплю» предстает перформативно противоречивым речевым поступком, ибо форма поступка требует бодрствования,
а содержанием того же поступка манифестируется состояние сна. По этой причине ответ «сплю» на вопрос «чем занят?» автоматически воспринимается как шутка или намек на нежелание общаться.
* Руководствуясь именно принципом дополнительности, мы попытались посеять сомнения в юсинтегративистском проекте в работе. См.: Синченко Г.Ч. Двенадцать тезисов о философско-правовом Сфинксе, или Дополнительность юридико-аналитического и этико-философского дискурсов // Научный вестник Омской академии МВД России. 2008. № 2. С. 18-21.
