CC BY
31УДК 122/129 © Г. Ч. Синченко, 2010
Юридификация и перформативные презумпции позитивного права 1
Г. Ч. Синченко
Юридификация (правовой взрыв) во избежание негативных последствий нуждается в радикальном изменении правопонимания. В этом аспекте эффективна коммуникативная парадигма, представляющая право в качестве институционального посредника и одновременно нормативно структурированного процесса коммуникации. Коммуникативный подход влечет пересмотр традиционных взглядов на систему правовых презумпций и позволяет утверждать о наличии неопровержимых презумпций перформативного типа, инвариантных относительно изменений воли государства и общественных потребностей.
Ключевые слова: коммуникативный, неопровержимая презумпция, перформативный, правосубъектность,
юридификация.
Английский судья М . Хейл в датированном чае изнасилования угас . В данном пункте с англий-1736 г. процессе о супружеском изнасиловании сфор- ским правосудием солидарен Европейский суд по мулировал прецедент: «Муж не может быть вино- правам человека .
вен в насилии, совершенном им над законной женой, Добавив сюда энергичное противодействие аме-
ибо по их согласию и брачному договору жена отда- риканских властей child abuse (оскорбление детей) на своему мужу и не может ни в чем отказывать ему» . и другие новые моменты, нетрудно понять, что со-Двести пятьдесят с лишним лет спустя в аналогич- временный «глава семейства» у нас на глазах лишает-ном деле 1991 г. Суд королевской короны решительно ся последних остатков почти дискреционных полно-и по-джентльменски стал уже на сторону потерпев- мочий древнеримского домовладыки-paterfamilias . шей, в чем был поддержан апелляционной инстан- А происходит это потому, что держава стала брать цией, пришедшей к заключению, что в новых обще- под свое крыло попранные права и интересы там, ственных условиях супружеский иммунитет в слу- куда прежде ни римский орел не простирал мощ-
ных крыл, ни английский лев не ступал царственной лапой. Государство наших дней больше, чем ночной сторож и даже партнер — оно опекун, гарант, защитник и, значит, оценщик и контролер в тех областях, в которые доселе наносило редчайшие визиты и уж точно не направляло префектов .
Позитивные гуманитарные последствия социального поворота государства обильны и неоспоримы . Оно выплачивает социальные пенсии инвалидам и престарелым, влияет на демографию, опекает сирот, субсидирует одаренную молодежь, протягивает руку малому бизнесу и т. д . Не все получается, в богатых странах плодятся сытые бездельники, в бедных масса целевых социальных денег оседает в других руках, но грязной пены не бывает только в морях дистиллированной воды . И я сейчас не о пене, а о том, что программами и проектами социального государства предполагается разбухание позитивного права, умножение его отраслей (ряд ученых утверждает, что уже доросли до кондиций отрасли социальное, медицинское, спортивное, трубопроводное право и т. д .), а также, разумеется, появление тех служб, без которых социальный профиль государства сведется к зигзагам тонера, оставленного на бумаге резвым лучом лазерного принтера Неожиданными, но закономерными спутниками социализацию сопровождают падение эффективности юридического регулирования и всплеск отчуждения «маленького человека», как муха в паутину попавшего в сеть запутанных нормативов, процедур и бюрократических коридоров.
Описанный процесс начался не сегодня утром (а в конце XIX в . ; впрочем, по Ю. Хабермасу, много ранее) и, естественно, успел попасть в поле научного зрения Называют его по-разному, в зависимости от оценки: правовой взрыв, правовое загрязнение, неконтролируемое размножение правовых норм Появился столь же изящный, сколь и академичный термин — «юридификация» 2 . На мой взгляд, юридификация — это тектонический по глубине и масштабу сдвиг, заря новой «геологической эры» в истории общества и его права И благом он может обернуться единственно при условии адекватных ему (т е радикальных!) изменений в правосознании. Однако пока дела идут не так, как хочется . Если на высших теоретических этажах развиваются концепции (самая известная — теория аутопоэзиса Н . Лумана), объясняющие самое юридификацию, теневую ее сторону и намечающие перспективы преодоления кризиса, то в стихийном сознании ординарного администратора (по крайней мере, отечественного, хотя вряд ли только его) правовой взрыв пробуждает притаившиеся было административно-командные штампы
Так рождается эффект трехцветного (бело-серочерного) юридического деспотизма . Белый (в легаль-
ных пределах) — это экспансия публично-правовых начал на территорию диспозитивности, усложнение системы отчетных показателей, непомерное администрирование и квантитавизация (всем качествам — количественные эквиваленты). Серый (на границах легальности) — механизм корпоративного и личного правотворчества, вырабатывающий завышение стандартов, усиление модальностей (перевод рекомендательных норм вышестоящих органов и индивидуальных желаний в императивы), мелочную регламентацию . Черный — произвол, откровенно захватное правотворчество: оказывается, бывает и так, что председатель районного суда приказывает судьям согласовывать с ним приговоры...
Как результат, стонут почти все . Стонут рядовые граждане, опрометчиво вздумавшие приватизировать свои малогабаритные гаражные боксы: перед государством надо оправдаться, что это не пентхауз в центре Москвы, на который им не хватит денег, заработанных за всю жизнь Стонут бухгалтеры, преподаватели... Да и как не стонать, когда трудозатраты на методическое сопровождение педагогического процесса приближаются к затратам на «реализацию» самого процесса! Десять раз подумаешь, предлагать ли статью некоторым журналам: непомерно велики издержки на составление вторичных документов и собирание подписей под сопроводительными бумагами Причем персональная ответственность как бы отсутствует: всегда авторитетно сошлются на требования Высшей аттестационной комиссии плюс стандарты Российского индекса научного цитирования плюс положения Четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации об охране авторских прав и. скромно умолчат о собственной под-страховочной акселерации вышеперечисленных руководящих указаний Виноватых нет, а кольцо свободы сжимается, как наручники продвинутой модели: чем активнее двигаешь руками, тем жестче и болезненнее обхват
Сказанное отражает не только российскую действительность, а тенденцию индустриально развитых стран. Например, с 1995 по 2005 гг. в маленькой Новой Зеландии появилось более 1600 законов и положений Растет и массив международного права с вытекающими из этого последствиями . Право становится все разговорчивее, и на то есть объективные причины Одновременно оно становится все — позволю себе неакадемичную резкость — болтливее, уже по субъективным мотивам Оптимизировать юридификацию — значит сделать так, чтобы болтливость прикусила язык Тогда и разговорчивость сведется к необходимому минимуму.
Здесь-то и требуется решительная модернизация правопонимания: пересмотр того, что право может, чего не может, к чему предназначено, к чему — нет
Весьма удобна и эффективна в этом смысле коммуникативная парадигма . Ее суть такова: право — институциональный посредник и одновременно нормативно структурированный процесс коммуникации и не может нарушать всеобщих условий ее возможности. Эту мысль, навеянную теорией коммуникативного действования Ю. Хабермаса, я детализирую с помощью понятия неопровержимой перформативной презумпции.
Словосочетание «неопровержимая презумпция» — контекстуальный синоним имени существительного «аксиома» и предлагается как продукт его юридической калибровки. Последнее, скорее всего, насторожит правоведов: в юридической терминологии под презумпцией обычно понимается предположение опровержимое, признаваемое достоверным, если не доказано обратное (презумпции авторства, отцовства, невиновности и т д ) Это не единственная точка зрения, однако юристы, признающие существование в системе права неопровержимых презумпций, видят в них продукт государственной воли: в одних исторических условиях ранг неопровержимых получают одни предположения, в других — другие в зависимости от социальных интересов властвующего субъекта и общественных потребностей.
Не буду спорить, что такие презумпции есть. И все же наряду с ними — и глубже их — во всякую правовую систему вопреки невозможности строгого теоретического обоснования внедрены допущения объективные в том смысле, что без них она просто не способна работать Поскольку ни логическими, ни легальными средствами их нельзя отвергнуть, это постулаты; поскольку теоретическими средствами ни их, ни альтернативные суждения нельзя дедуцировать, это гипотезы Словом, перед нами феномен неизбежной гипотезы, hypothesis sine qua non.
«Сверхпозитивность» означает, что презумпции анализируемого типа служат логическим базисом, без которого даже минимальная система писаного права обречена на падение в бездонную смысловую пропасть Называя такие презумпции перформативными, я имею в виду, что они полагаются самой формой предписания как властного коммуникативного акта независимо от его содержания 3 .
Правда ли в праве есть такие феномены? Есть, и не один . Рассмотрим некоторые .
Правосубъектность. В самых современных многостраничных изданиях можно прочитать: «Правосубъектность не является естественным свойством человека, а выступает порождением объективного (писаного) права, создаваемого государством» 4 . Этатизму этот этатистский же тезис, разумеется, близок и очевиден: «Как верно отмечено в правовой литературе, „не природа, не общество, а только государство в действительности определяет, кто и при
каких условиях может быть субъектом права, а следовательно, и участником правоотношений, какими качествами он должен обладать. Только законом может устанавливаться и признаваться то особое юридическое качество или свойство, которое позволяет лицу или организации стать субъектом права“ (Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права : учебник . М. , 2001. С . 646)» 5 .
Но если правосубъектности индивидуума предшествует государство, то, значит, оно уже есть как правосубъектная инстанция . Иначе по какому праву оно что-то в «действительности определяет»? А что предшествует ей? От таких вопросов можно спрятаться только в тени положения о производности права как такового от государства, но оно, судя по всему, ошибочно исторически, и все больше концепций, которые не строятся по стандартам нормативизма, открыто от него отказываются
Но это не все. Государство нечто устанавливает — это означает, что оно кому-то что-то властно говорит в расчете, что услышат, поймут и подчинятся. А если предписания, рассчитанные на выполнение, должны отвечать критерию понятности, то командная инстанция исходит из того, что управляемые способны их понять «Понимание правовых норм и согласие подчиняться им, — указывал И . А . Ильин в книге «О сущности правосознания», — предполагает в живом существе не только наличность духовной силы вообще, но и значительную умственную и духовную зрелость При отсутствии этих условий правоотношение или невозможно, или нелепо». Логика обязывает нас либо думать, что государство презумирует смышленость своих подданных ipso facto (т. е . в силу того факта, что предписания им сформулированы), либо отрицать, что он желает исполнения своего повеления, подобно злому и жадному сказочному царю, решившему сжить Ивана со свету приказом : «Пойди туда, не знаю куда, принеси то, не знаю что!»
Следовательно, как только власть прибегает к предписаниям, она вынуждена считать подданных свободными, т е способными делать выбор и проявлять его в личных поступках Поскольку угрожают наказанием, постольку при любом его истолковании (в качестве возмездия, устрашения, права преступника, меры безопасности или социальной защиты) к тому, кого можно наказать, относятся как к автономной инстанции и стремятся встроить юридический элемент в систему факторов, самостоятельно учитываемых человеком: «...(ему) повелевают, следовательно, (он) свободен». «Здесь представление о свободной воле индивида неустранимо: оно имеет значение своего рода аксиомы, которую нельзя ни элиминировать, ни вывести из каких-либо иных, более простых допущений» (Э. Ю. Соловьев) . Кстати, в ст. 6 Всеобщей декларации прав человека сказано, что
каждый, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности . С точки зрения ООН, таким образом, право на признание правосубъектности (т. е . внутренний элемент правоспособности как части самой правосубъектности) первично относительно воли государства!
Структурировать праводееспособность, дифференцировать ее, устанавливать критерии и порядок увеличения/сокращения — можно . Можно даже лишать ее некоторых, а некоторым другим — даровать . Однако определенный круг правосубъектных, т е лиц, априорно предполагается. Когда он есть, внутри него можно сказать: «Иван — тать, а посему Мы чести и прав его лишаем, и никто не смей ему помогать, иначе — смерть лютая, а вот Марью жалуем, ибо люба она Нам, и все отныне должны кланяться ей поясно, иначе — та же смерть лютая». Это можно Но вообразите супер-Нерона, который заявляет: «Весь римский народ — сброд, а потому подвергнут Нами capiti deminutio maxima (полному поражению в правах), изгнан и лишен права крова и огня!»...
Презумпции праводееспособности и смышлености-свободы я называю нисходящими, потому что на них обречена власть . Теперь рассмотрим парную им, восходящую
Допустим, подданные поняли выполнимую команду, т е верно распознали намерения повелителя по его речевому поведению Поняли еще не значит приняли Поочередно проанализируем обе возможности
Если, с точки зрения подданных, реализация предписания несовместима с продолжением ими осмысленного существования, то приходит время протестного поведения Оно может приобретать разные формы и степени отчетливости: «тихий» саботаж, бегство, волнения, бунт, восстание, ритуальное либо «ассистированное» самоубийство (провоцирование государства частным лицом подвергнуть его смертной казни) Полон этот перечень или нет — суть неизменна: плаха (виселица, кол, костер.) расценивается как меньшее зло, чем жизнь по навязываемому диктатором правилу. Регулятив налицо, а регуляция отсутствует по причине несогласия подвластных. Или не отсутствует — до истечения срока, технически необходимого для того, чтобы истребить население, после чего все-таки сходит на нет ввиду отсутствия тех, кто мог бы подчиняться либо не подчиняться регулятиву
Теперь предположим, что масса смиряется с нормой Это эквивалентно утверждению, что жизнь согласно норме предпочитается нелояльности, ведущей на плаху Пусть деспот сделал не лучший юридический шаг — люди считают его приемлемым, а не наихудшим Таким образом, минимальной системе позитивного права как воздух нужен хотя бы то-
чечный консенсус власти и подданных В политикоправовом сознании последних первая должна выглядеть адекватной, локализованной в диапазоне оценок от «сносная» до «мудрая»
Этот тезис так же не нов, как не вчера мыслителями открыта аксиома свободы . Я лишь подчеркиваю, что принцип адекватности законодателя имеет характер сверхпозитивной перформативной презумпции в такой системе права, которая легитимируется общественным мнением
Теперь вопрос: «Может ли законодатель позити-вировать „нисходящие“ и „восходящие“ постулаты, обогатив тем самым систему писаного права новыми официальными нормами?» Во вторую очередь это вопрос юридической техники, а в первую — логической прагматики, т е логики, сориентированной по оси «языковые знаки — субъекты знаковой активности» Норма «приказываю вам быть смышлеными и свободными» перформативно противоречива: ее содержание «учреждает» сообразительность и свободу как нечто производное от воли законодателя, а гласная форма волеизъявления отталкивается от них как предпосланных речевому действию коммуникативных условий юридической регуляции С абстрактной точки зрения подходит разве что «мягкая» модальность: «признаю вас таковыми» Вопросы уместности подобных выражений и частоты их встречаемости в нормативных текстах предоставим аналитической юриспруденции и истории права
Противоречивость сильной формулировки восходящей аксиомы «повелеваю считать себя адекватным законодателем» в глаза не бросается, но есть и она . В силу чего считать? Ни в коем случае не в силу провозглашения веления Последнее в качестве речевого акта не менее чем трояко: отсылает к объекту (репрезентация), выражает внутреннее состояние говорящего (экспрессия), осуществляет намерение, нацеленное на адресата (апелляция) Иными словами, оно символ, симптом и сигнал одновременно (К Бюлер) Принимая во внимание, что в рассматриваемой норме субъект и предмет повелительной речи совпадают, допустить, что законодатель адекватен репрезентативно, т е по причине доведения до всеобщего сведения команды о собственной адекватности, — значит отрицать адекватность на уровнях экспрессии и апелляции
Иначе говоря, если власть мнит, что образ ее мудрости и справедливости в сознании подданных гарантируется автореферентным императивом, то она полностью неадекватна, ибо ментально разбалансирована на грани (а то и за гранью) шизофрении Воистину, тот самый случай, когда «знающий не говорит, говорящий не знает»!
Оговорю, что мы обсуждаем именно логику, а не психологию трудностей перевода аксиом права
на язык закона. Фактически обе стороны правоотношения могут быть достаточно лукавы, чтобы игнорировать логико-прагматические ограничения, или вполне невежественны, чтобы не замечать их — до известных пределов, не далее Во-первых, напрашивается аналогия с математикой Можно подчас ошибиться в арифметическом действии или обсчитать клиента . Но когда в подсчетах регулярно ошибаются многие, банки лопаются, корабли тонут, пушки бьют по артиллеристам Так и в праве: недаром оно «математика свободы» (В. С. Нерсесянц) . Во-вторых, подданные, как мы помним, смышлены: это априори права
Итак, в законе пробелы пробелам рознь Есть познавательные пробелы в результате недосмотра, ошибки, отставания законотворческого процесса от изменений общественной жизни Такие пробелы время от времени образуются и со временем заполняются . А есть «продуктивные паузы» — пробелы экзистенциальные, обусловленные невозможностью урегулировать инструментами закона вопросы высшей цели и фундаментальных предпосылок самой правовой регуляции Пробелы этого рода не свидетельствуют о дефектах законодательства Как раз наоборот, попытка от них избавиться приводит к corruptio legis, порче закона . Еще раз процитирую И. А. Ильина: «Нормальное правосознание имеет свои цели и живет своими мотивами; в чем эти цели и каковы эти мотивы — закон не говорит и правовая теория доселе не разъяснила»
Вывод. Юридификация на легистском доктринальном субстрате и административно-командном стихийном правосознании — большая беда и колоссальная угроза свободе Юридификация в атмосфе-
ре нового понимания права как системы субъектосберегающих технологий коммуникативного сообщества — трудный, но объективно обусловленный и в целом гуманистически ориентированный процесс. Еще в 60-е — 70-е гг. XX в . в связи с НТП был сформулирован принцип высокого соприкосновения «High tech — high touch» (высоким технологиям — высокое человеческое соответствие) Теперь мы находимся в фазе глубокой правовой трансформации, и нужен аналогичный философско-правовой принцип: «Высокому праву — высокое государственное и личностное соответствие»
1 Статья подготовлена на основе доклада на пленарном заседании IV Международной научной конференции «Онтология и аксиология права», состоявшейся в Омской академии МВД России 16-17 октября 2009 г.
2 См. , напр. : Денисенко В. В. Юридификация общества и концепции правового регулирования // Вестник Воронежского государственного университета . Сер. Право . 2008. № 2. С. 56-62.
3 Перформатив — действие посредством слов (теория речевых актов Дж. Остина) . Положения, отрицание которых несовместимо с такими действиями, составляют множество перформативных аксиом . Например, «в принципе люди способны договариваться» — перформативное априори переговорного процесса Положения, утверждение которых несовместимо с перформативами, есть перформативные противоречия . Так, «я сплю» предстает перформативно противоречивым речевым поступком, ибо форма поступка требует бодрствования, а содержанием того же поступка манифестируется состояние сна. По этой причине ответ: «Сплю» на вопрос: «Чем занят?» — автоматически воспринимается как шутка или намек на нежелание общаться
4 Проблемы теории государства и права: учебник / под ред В М Сырых М , 2008 С 420
5 Там же
