CC BY
45
Г.Ч. Синченко
Синченко Георгий Чонгарович — доктор философских наук, профессор, профессор кафедры философии и политологии Омской академии МВД России
Перформативные презумпции права в свете парадигмы коммуникативной рациональности
Слова Петра о Павле больше говорят о Петре, чем о Павле.
Б. Спиноза, нидерландский философ
О чем нельзя говорить, о том следует молчать.
Л. Витгенштейн, австрийский философ, логик, математик
1
Способность права связывать и упорядочивать человеческий мир силой слова испокон веков лежала на поверхности культуры буквально — письменами Законов XII таблиц и Салической правды, словами торговцев, заключающих сделку, клятвами вождей, вступающих в союз, формулами судей, оглашающих приговор... «Не деяние, но изречение постоянно выступает как составляющая «права»: шв и Лсеге, ш-Лех открывают нам эту устойчивую связь... Именно из этого акта речи — шб сЛсеге — развивается вся терминология юридической деятельности»1. Общий смысл процитированных строк нашего современника понял бы и принял древний римлянин, в начале легисакционного процесса произносивший сакраментальное: «Я утверждаю, что эта вещь принадлежит мне по праву квиритов...». Их понял бы и принял наш славянский предок, некогда первым изрекший: «Уговор дороже денег». С трагической стороны их правдивость полной мерой испытали жертвы инквизиции, у которых трибунал выпытывал признание вины.
Дискурсивная механика «юридической гравитации» легко легитимируется религиозным мировоззрением, а в очереди к центру научно-теоретического внимания она томилась долго. Лишь в последние десятилетия в коммуникативно-речевом характере права начали видеть его ключевое звено, ту самую архимедову точку, опираясь на которую можно совершить концептуальный рывок и осмыслить поверхностное как глубинное. Для этого потребовалось колоссальное накопление артефактов (искусственных образований всякого рода) и их преображение из средства обращения с действительностью в монополиста бытия, опосредствующего любые контакты с реальностью и заменяющего собой ее самое. Лингвистический поворот XX века свел многообразие проявлений культуры к единству широко трактуемого языка (как в принципе любой символической системы). Ввиду того, что наши потребности и средства их удовлетворения не скоординированы автоматически, приходится, на свой страх и риск расщепляя и перекомбинируя среду обитания, настойчиво замыкать ее на себя. Тем самым элементы среды получают нами самими приписанное им значение, становятся символами. Мы множим символы, а символы не выпускают нас из своего хоровода. «Физическая реальность как бы отдаляется по мере того, как растет символическая активность человека... Он настолько погружен в лингвистические формы, мифические символы или религиозные ритуалы, что не может ничего видеть и знать без вмешательства этого искусственного посредника»2. Пока в парфюмерных магазинах дамам продают не крем, а шелковистую кожу, в отделах спортивного питания джентльмены покупают не анаболики, а выпуклые бицепсы; после обмена бумажных или электронных денег (символов золота) на образы женственности и мужественности граждане обоих полов обменивают свои голоса (символы личного выбора) не на политические программы, а на другие образы, известные под иностранным названием имиджей. Человек обернулся символическим шелкопрядом, истончающим зеленую листву древа жизни в знаковую нить письма.
В определенном отношении свершившаяся интертекстуализация сознания напоминает его средневековую христианизацию. В качестве религии откровения христианство исходит из сосредоточенности истины в Священном писании, которое надо истолковать. В качестве авраамистской религии оно разделяет ветхозаветную уверенность в том, что «тварный мир исходно словесен, ибо сотворен по слову Божию»3. Следовательно, все сущее предстает символическим выражением замысла и воли
1 БенвенистЭ. Словарь индоевропейских социальных терминов. — М., 1995. — С. 299.
2Кассирер Э. Опыт о человеке // Проблема человека в западной философии. — М., 1988. — С. 29.
3 Григорьев А.А. Дискурс как видение и дискурс как слышание // Человек. — 2003. — № 6. — С. 18.
Творца, тем самым также представая своего рода книгой — Библией на полях ее собственного письменного эквивалента. Но современность европейской цивилизации не возвращение в пройденный исторический пункт — она диалектический синтез христианского тезиса с совершенно новыми социокультурными факторами, вызревшими в эпоху Просвещения под знаком рационалистического антитезиса иррациональной религиозной вере. Поэтому, полагаем, в фокус гуманитарной культуры попадает не реставрация религиозности как таковой, а новая встреча речевого и мыслительного, коммуникативного и рационального, риторики и логики. Выйдя из одного источника, они разминулись, чтобы самостоятельно повзрослеть и окрепнуть, и сходятся вновь, преображая наш строй мыслей и манеру действий.
С учетом сказанного интрига юридического дискурса не исчерпывается тем, что устоялся менталитет, для которого познание мира равнозначно прочтению текста, и этот менталитет в системе права увидел единственно то, что способен увидеть — язык, а в правоотношении услышал единственно то, что способен услышать — правоговорение. Это правда, но не вся. При определенных сильных допущениях наука и искусство мыслимы как робинзонада, героическое стяжание истины и красоты одиноким гением. Однако не мыслимы такие допущения, при которых Робинзон водворяет справедливость на своем им одним обитаемом острове. Правовая проблема возникает из-за вмешательства другого (современный французский философ П. Рикер), здесь в пару Робинзону нужен как минимум Пятница. Право есть исторически сложившийся комплекс техник со-существования лиц, поэтому, выражаясь философскими словами, коммуникативность ему имманентна. Ему имманентна и логика. Конечно, «в право надо верить, иначе оно не будет работать»1, но это должна быть вера, интегрирующая в свой культ некоторую модель рациональности. Судебный поединок предстает процессуальным абсурдом с точки зрения современной доктрины, и он же считается важнейшим приемом получения доказательств в средневековом правосудии. При грандиозных различиях сохраняется общее: имперсональ-ный аргументативный характер процедуры, позволяющей выводить убедительное властное заключение из корректно оформленных и содержательно веских посылок. В конкретных критериях относимости и допустимости доказательств системы права контрастируют, в требовании логической связи посылок с заключением по существу совпадают.
Итак, в юридическом измерении социального бытия простирается исторический полигон апробации схем и доз сочетания рационального и коммуникативного факторов. Благодаря праву культура не безоружна перед вызовом времени, благодаря философии конструктивный ресурс юридического опыта, как и его ошибки, может быть вычленен и артикулирован, благодаря проблеме юридических презумпций мы располагаем превосходным материалом для умственных экспериментов в указанном направлении. Эксперименты же нуждаются в теоретической основе и лабораторном оборудовании — понятийно-методологическом инструментарии, в нашем случае. Приступим к их подготовке.
2
Стоит вспомнить, как в судебном слушании по уголовному делу свидетеля предупреждают об ответственности за дачу ложных показаний или отказ от дачи показаний, и становится ясно, что в принципе любое высказывание может оказаться деянием (поступком), а любое умолчание — бездействием и, стало быть, также деянием. Для этого фразе, пусть случайно оброненной, достаточно так или иначе попасть в поле коммуникативного тяготения. В теории речевых актов Дж. Остина — Дж. Сёрля действие посредством слов называется перформативом. Погрузив данный термин в расширенное понимание языка (при котором, напомним, белозубая улыбка прочитывается и как сигнал дружелюбия, и как невербальное послание ыгЫ et огЫ о материальном достатке и здоровом образе жизни ее демонстратора), получаем, что в пределе любой поступок тождествен перформативу. В частности, перформативами являются все юридические действия. Что это нам дает?
Стандартный подход «мысль + языковая оболочка = высказывание о некотором положении дел в мире» ограничивает анализ вопросами семантики (что означает высказывание, о чем оно?)2. Однако за знаками стоят субъекты, оперирующие ими в некоторых целях. Аспектом «субъекты — знаки» занимается прагматика. В исследование высказывания, ставшего речевым актом (перформативом) по схеме «А сказал В, что имеет место С, с целью О», она вводит новые измерения. «Единственная причина публичного выступления — это стремление изменить мир»3, — утверждает американский ритор Н. Морган. Один слушатель — также в некотором роде публика, и если А вовлекает в свой проект по изменению мира В с помощью адресованного ему перформатива, то А притязает на такую реакцию В, которая опирается на его внутреннее состояние, обозначаемое именем существительным «понима-
1 Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — 2-е изд. — М., 1998. — С. 17.
2 Строго говоря, классический анализ интересуется также синтаксисом (как построено высказывание, каков его грамматический статус?).
3 Морган Н. Ораторское искусство. — М., 2005. — С. 9.
ние». Объяснить, что такое понимание, труднее, чем понять, что такое объяснение. Однако ясно, что притязания на понимание должны быть подкреплены. Чтобы разобраться, чем конкретно, и следует рассмотреть грани, появляющиеся у высказывания, когда оно трансформируется в речевой акт.
Этот принципиальный вопрос освещается в теории языка К. Бюлера, упомянутой выше теории речевых актов Остина — Сёрля, трансцендентальной (универсальной, формальной) прагматике — философской программе, занятой реконструкцией всеобщих условий возможности взаимопонимания. Не вдаваясь в нюансировку позиций всех трех и не воспроизводя ни одну дословно, представим дело в виде перформативной триады, в которой к семантической линии «текст — объект сообщения» добавляются линия экспрессии «текст — субъект сообщения» и линия адресации «текст — получатель сообщения». Экспрессивный момент состоит в том, что сообщение выступает приметой внутреннего состояния отправителя, а момент адресации — в том, что посредством сообщения он оказывает воздействие на получателя. Иными словами, перформатив есть одновременно символ, симптом и сигнал (К. Бюлер).
Семантическая линия имеет гносеологическое продолжение: установив предметное значение высказывания, мы задаемся вопросом о его истинности. Для описаний критерий истинности приемлем, однако его распространение на предписания (просьбы, команды, нормы, в том числе правовые) не столько сложно технически, сколько проблематично философски. Истинно или ложно предложение «Надень пальто»? Поэтому воспользуемся более широким (правда, и более расплывчатым) понятием адекватности. Адекватно все истинное, а также, например, законодательная новелла, если у законодателя есть основания рассчитывать, что придание новому правилу официального статуса положительно скажется на общественных отношениях. Итак, высказывание адекватно либо неадекватно.
Для раскрытия аспекта адресации введем понятие «поле коммуникатора». Близкий ему концепт «поле аргументации» известен в логике, где означает занимаемую субъектом индивидуальную или коллективную позицию, включающую множество относящихся к аргументативному процессу компонентов: суждений, способов обоснования, фундаментальных принципов1. Соответственно под полем коммуникатора будем разуметь совокупность его лингвистических компетенций, жизненного опыта, знаний о мире, ценностных установок, нормативных приоритетов, вопросов, которые он считает актуальными, и т. п. Обычно поля пересекаются, хотя размер общей области варьирует в широком диапазоне. Будем говорить, что перформатив релевантен (уместен) тогда и только тогда, когда укладывается в зону пересечения полей автора и интерпретатора. Допустим, богатый проводит перед нищим сравнение моделей эксклюзивных мобильных телефонов ценой свыше 1 млн. долларов. Его перформатив, вероятнее всего, будет успешным лишь в перспективе цели вызвать зависть и раздражение. Если же богач хотел вовлечь нищего в экспертизу, то, при самых глубоких познаниях в теме и кристальной искренности, желаемого влияния он вряд ли добьется ввиду нерелевантности сообщения: в таких делах голодный сытому не коллега.
Экспрессивная компонента принимает значения «искренне — неискренне». Здесь, пожалуй, разъяснения совершенно излишни. Вместе с тем, именно эта бинарная кодировка с наибольшей убедительностью выводит на тот факт, что знать лексические значения абстрактных существительных «истинность», «релевантность», «искренность» и иметь эффективные определения соответствующих понятий2 — далеко не одно и то же. Люди, одинаково понимающие, что такое истинно и искренне, легко могут разойтись в оценке конкретного перформатива, особенно по второму пункту. Множеством осложнений сопровождается и применение критерия релевантности. Вопреки сказанному нельзя ускользнуть от притязания на перформативную триаду, не ускользнув от нее из правового пространства.
В самом деле, чем подкрепляется надежда говорящего на изменение мира словом? Моральным авторитетом? Его надо чем-то поддерживать. Штыками? На них нельзя усидеть. Внушением? Ресурс суггестии ограничен. Как сказал, кажется, А. Линкольн, можно долго обманывать немногих и недолго обманывать многих, но нельзя всегда обманывать всех. Практики патернализма, угроз, физического насилия, психической манипуляции небезрезультатны, и все же они несамовоспроизводимы. Иначе в общественной жизни никогда бы не проросло правовое начало. Правовое регулирование сравнимо с интеллектоемкими технологиями, час которых пробивает, когда исчерпание традиционных материалов и энергоносителей вместе с загрязнением окружающей среды подводит черту кризиса под энергоемким производством. При этом отдельные элементы последнего вкрапляются в систему нового типа, подчиняясь ее законам. И как англичанин, выучивший русский и китайский, остается англичани-
1 См.: Кириллов В.И. Логика: Учебник для юридических вузов / В.И. Кириллов, А.А. Старченко. — 5-е изд., перераб. и доп. — М., 1999. — С. 224.
2 Эффективной в математической логике признается дефиниция, дающая надежный способ идентификации. Если в силу определения понятия «яблоко» мы за конечное число шагов всегда разберемся, является данный экземпляр фрукта яблоком или он груша, апельсин, вишня etc., то определение эффективно. В дальнейшем будет показано, что неэффективные дефиниции не являются непременно «плохими».
ном, так и право, взыскуя нравственную санкцию и при необходимости прибегая к силе, остается правом. В противном случае оно вырождается в собственную бледную тень.
На новом поле игра ведется по особым правилам: систематическая результативность речевого воздействия производна от положительной коммуникативной конгруэнтности коммуникатора, то есть от адекватности, искренности и релевантности его речевого поведения1. Разумеется, установление каждого параметра не свободно от элемента сомнительности, превращающегося в большую проблему в сложных случаях (вернее, казусы коммуникации и есть такие ситуации, когда затруднена квалификация конгруэнтности). Следовательно, перформативная триада должна быть открыта рациональной критике, аргументированному обсуждению, дискуссии. Такова радикальная идея современного немецкого философа Ю. Хабермаса: рационализация вытесняет из коммуникации принуждение, ар-гументативная форма вытекает «из необходимости соучастия в дискурсе и выравнивания отношений власти»2.
Итак, в ненасильственной коммуникации вновь звучит голос логики, чей дуэт с риторикой позволяет эксплицировать парадигму коммуникативной рациональности: единицами рациональности выступают не высказывания, а речевые акты; рационален такой и только такой перформатив, который, во-первых, является языковым эквивалентом притязаний его автора на адекватность, правдивость и релевантность, во-вторых, доступен экспертизе адресатом в формате свободной дискуссии. Коммуникативный подход позволяет осветить право не только в качестве институционального регулятора социальных взаимодействий (что очевидно и без этого подхода), но и в качестве процесса общения, внутренне структурированного нормами рациональности. Именно в таком ключе будет предпринят анализ правовых презумпций.
Сначала введем понятие сверхпозитивной неопровержимой перформативной презумпции. Словосочетание «неопровержимая презумпция» — контекстуальный синоним существительного «аксиома» и предлагается как продукт его юридической калибровки. Последнее, скорее всего, насторожит правоведов: в юридической терминологии под презумпцией обычно понимается предположение опровержимое, признаваемое достоверным, если не доказано обратное (презумпции авторства, отцовства, невиновности и т. д.). Это не единственная точка зрения, однако юристы, признающие существование в системе права неопровержимых презумпций, чаще всего видят в них продукт государственной воли: в одних исторических условиях ранг неопровержимых получают одни предположения, в других — другие в зависимости от интересов властвующего субъекта и «велений времени».
Не будем спорить, что такие презумпции есть. И все же наряду с ними — и глубже их! — во всякую правовую систему вопреки невозможности строгого теоретического обоснования внедрены допущения объективные в том смысле, что без них она просто не способна работать. Поскольку ни логическими, ни легальными средствами их нельзя отвергнуть, это постулаты; поскольку теоретическими средствами ни их, ни альтернативные суждения нельзя дедуцировать, это гипотезы; поскольку в систематической практике их нельзя игнорировать, они неизбежны. Словом, перед нами феномен неотвратимой гипотезы, hypothesis sine qua non.
«Сверхпозитивность» означает, что презумпции анализируемого типа служат базисом, без которого даже минимальная система писаного права обречена на падение в бездонную смысловую пропасть. Называя такие презумпции перформативными, мы имеем в виду, что они полагаются самой формой предписания как властного коммуникативного акта независимо от его содержания. С учетом нормативного требования положительной конгруэнтности, перформативными презумпциями будут допущения, отрицание которых противоречит притязаниям субъекта, проявляющего активность в правовом поле, на адекватность, искренность и релевантность. Рассмотрим это на нескольких примерах.
Презумпция естественного права (справедливости). Одним из слабых мест философии естественного права традиционно считается субъективизм. Именно так она критикуется в получившей большое признание либертарной теории В.С. Нерсесянца: «...различные естественноправовые концепции справедливости — вопреки их претензиям на нравственную (или смешанную нравственноправовую) всеобщность — на самом деле имеют относительную ценность и выражают релятивистские представления о нравственности вообще и нравственных ценностях права в частности»3. Если бы речь шла о конкретных недостатках конкретных идей, то и оценка должна была бы быть конкретной,
1 Тогда формула отрицательной конгруэнтности есть «неадекватность + неискренность + нерелевантность», а формула неконгруэнтности образуется произвольным сочетанием положительных и отрицательных значений: «неадекватность + искренность + нерелевантность» (так называемая медвежья услуга) и т. д.
2Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. — СПб., 2000. — С. 113.
3 Нерсесянц В.С. философия права: Учебник для вузов. — М., 1997. — С. 55.
3
зависящей от доводов «за» и «против» в каждом отдельно исследованном случае. Но мы столкнулись с критикой юснатурализма в целом, а в таком общем виде она не вписывается в габариты коммуникативной рациональности.
В коммуникативном пространстве нельзя рационально предъявить имморалистическую позицию в ее чистом виде. Если В все еще верит в мораль, а А разуверился, то второй не может искренне сообщить свое кредо первому, ибо полноценный имморалист и индивидуалист не заинтересован в правильной, с его точки зрения, мировоззренческой ориентации других людей. Имморалисту А выгодно иметь в лице В бессребреника и, значит, невыгодно превращать его в своего мировоззренческого партнера. Теперь допустим, что имморалистичны оба коммуникатора. Тогда речевое воздействие с целью «перековать в свою веру» нерелевантно: рекламировать имморализм имморалисту — все равно, что ломиться в открытую дверь. Значит, если имморалистический тезис все же заявляется релевантно, он преследует иную цель — добиться взаимной выгоды посредством опознания друг в друге людей «одной крови» (ворон ворону глаз не выклюет). Однако в этом случае негласно отрицается сугубо индивидуалистический характер блага, то есть делается уступка морали. Итак, перформатив имморализма всегда неконгруэнтен: ему не хватает либо адекватности, либо искренности, либо релевантности.
Из сказанного следует, что мы, имея полное право заниматься историко-философской критикой любого естественно-правового учения, не имеем ни малейшего права отказывать в осмысленности собственно установке на поиск тех общезначимых ценностей, к проведению которых в жизнь право призвано и которыми его веления обоснованы. Честно и последовательно отрицать ценностный дискурс права можно при единственном условии: столь же честном и последовательном отказе от теле-ономического аспекта, то есть от рассмотрения права в категориях «цель» и «средство».
Чем это чревато, прекрасно показано в судебно-фантастическом эссе американского юриста Д'Амато «О связи между правом и справедливостью». Водитель ценой нарушения правил дорожного движения спасает ребенка, дорожный суд признает водителя виновным и назначает штраф, апелляционная инстанция оставляет решение в силе, поднимается волна общественного протеста, в конгрессе начинаются слушания о спорной норме, в ходе которых эксперт-психолингвист разъясняет законодателям азы теории знаковых систем, что, впрочем, не помогает выбраться из тупика. В конце концов сторону водителя принимает верховный судебный орган штата, руководствующийся философскими соображениями: «Никакое правило интерпретации, исходящее из «ясного смысла текста», не должно препятствовать суду интерпретировать закон в соответствии с фундаментальными требованиями справедливости, лежащими в основе общих целей законодательства... Не учитывать соображения честности и справедливости при интерпретации законов — значит не понимать смысл законов»1. В общем, summum jus минус справедливость равно summa injuria. Известно давно, актуально — всегда.
Презумпция правоспособности. Когда государство нечто устанавливает, оно кому-то что-то властно говорит в расчете, что услышат, поймут и подчинятся. А если предписания, рассчитанные на выполнение, должны отвечать критерию понятности, то командная инстанция исходит из того, что управляемым по силам их усвоить — в противном случае ее перформативы заведомо иррелевантны. «Понимание правовых норм и согласие подчиняться им, — указывал И.А. Ильин в книге «О сущности правосознания», — предполагает в живом существе не только наличность духовной силы вообще, но и значительную умственную и духовную зрелость. При отсутствии этих условий правоотношение или невозможно, или нелепо»2. Логика обязывает либо думать, что законодатель презюмирует смышленость адресата, либо отрицать, что он желает исполнения своего повеления, подобно злому и жадному сказочному царю, решившему сжить Ивана со свету приказом: «Пойди туда, не знаю куда, принеси то, не знаю, что!» Поскольку во втором случае законодателя надо считать неправдивым и в силу этого коммуникативно нерациональным, ограничимся первой альтернативой.
Выдвигающий норму исходит из зависимости ее соблюдения от усилий тех или иных лиц. Следовательно, коль скоро власть прибегает к предписаниям, она вынуждена считать подданных свободными — способными делать выбор и проявлять его в личных поступках. «Здесь представление о свободной воле индивида неустранимо: оно имеет значение своего рода аксиомы, которую нельзя ни элиминировать, ни вывести из каких-либо иных, более простых допущений»3. «Аксиома» свободы, разумеется, не философско-правовая и не юридическая новость. Но мы подчеркиваем ее перформативный характер и сверхпозитивную природу, которыми определяется возможность коррекции стандартной трактовки презумпции правосубъектности. В самых современных многостраничных изданиях
1 D'Amato A. On the Connection Between Law and Justice // Feinberg J., Gross H. Philosophy of Law. Belmont, 1991. — P. 19—30 (цит. по: Моисеев С.В. философия права: Курс лекций. — 2-е изд., испр. и доп. — Новосибирск, 2004. — С. 85, 87).
2 Ильин И.А. О сущности правосознания // book-read.ru/libbook_99502 html
3 Соловьев Э.Ю. Правовой нигилизм и гуманистический смысл права // Квинтэссенция. — М., 1990. — С. 215.
можно прочитать: «Правосубъектность не является естественным свойством человека, а выступает порождением объективного (писаного) права, создаваемого государством»1, «не природа, не общество, а только государство в действительности определяет, кто и при каких условиях может быть субъектом права, а следовательно, и участником правоотношений, какими качествами он должен обладать. Только законом может устанавливаться и признаваться то особое юридическое качество или свойство, которое позволяет лицу или организации стать субъектом права»2.
Наша позиция такова. Структурировать праводееспособность, дифференцировать ее, задавать критерии и порядок увеличения/сокращения объема — можно, и государство должно эти вопросы регулировать. Можно (в смысле: такое допускается отдельными системами права) даже лишать правосубъектности некоторых, а некоторым другим — даровать. Однако определенный круг правосубъектных инстанций, то есть лиц, априорно предполагается. Когда он есть, внутри него можно сказать: «Петр — тать, и посему Мы чести и прав его лишаем, и никто не смей ему помогать, иначе — смерть лютая, а Павла жалуем, и все отныне обязаны кланяться ему поясно, иначе — та же смерть лютая». Это, повторяем, можно. Но вообразим супер-Нерона, который заявляет: «Весь римский народ — сброд, а потому подвергнут Нами capiti deminutio maxima, изгнан и лишен права крова и огня!» Пусть супер-Нерон искренен, пусть — чисто теоретически предположим и такое — он адекватен (то есть народ, так сказать, и впрямь оставляет желать лучшего), все равно он ведет себя вызывающе ирреле-вантно3. Даже Иван IV, которому труднее трудного приписать либеральную теплоту к доктрине неотчуждаемых прав человека, в драматичной ситуации грозил отречься от престола, но не сжег Москвы и не выгнал оттуда бояр с холопами, а сам покинул столицу, сохраняя возможность коммуникации с подданными. Царь поступил круто, но в пределах рациональности: власти без коммуникативного измерения нет, следовательно, право, оставшееся гласом вопиющего в пустыне, перформативно противоречиво. Юридическими средствами нельзя ни ликвидировать многоголосие, ни учредить его. Писаное право не предшествует сообществу субъектов, и не писаному праву его отменять. Таким образом, правосубъектность человека порождением позитивного права не выступает — точнее говоря, мы не можем логично отстаивать обратный тезис в свободной дискуссии, участие в которой считаем своим моральным и юридическим правом. При этом, естественно, изучение исторической динамики (например, перехода от коллективной формы правосубъектности к индивидуальной или становления формации юридического лица) и разработка эффективных юридических конструкций этой базисной характеристики правового статуса лица остается если не прерогативой, то собственной задачей научной юриспруденции и законодателя.
Вне всяких сомнений, обзор перформативных презумпций может быть продолжен. Сомнительно другое — способен ли он стать исчерпывающим, потому что не исключено, что их бесконечное (по меньшей мере, трудно обозримое) множество. Желающие ознакомиться с готовым анализом еще нескольких неизбежных правовых допущений могут обратиться к публикациям автора настоящей статьи4. В то же время, надо думать, значительно интереснее искать презумпции самостоятельно, пользуясь предложенным «алгоритмом» и — почему нет? — оттачивая его в процессе исследования. Суть проста. Перформативные презумпции права должны быть: во-первых, «относимыми» (неразрывно логически связанными со всеобщей возможностью правовой жизни); во-вторых, «допустимыми» (положительно конгруэнтными). Как говорит один из создателей универсальной прагматики немецкий философ К.-О. Апель: «То, что я, не впадая в действительное противоречие с самим собой, не могу ни оспорить, ни в то же время дедуктивно обосновать без формально-логического petitio principii, принадлежит к тем... предпосылкам аргументации, которые всегда уже должны быть признаны, чтобы
_ _ _ _ \ш? 5
аргументативная языковая игра могла сохранять свой смысл»5.
Если бы логика (аргументация) по возвращении в риторику (коммуникацию) единолично заняла в обсуждаемой парадигме рациональности командные высоты, то для четвертой части статьи не нашлось бы мыслей. Но эти два начала, похоже, не выстраиваются в иерархию. Начнем с простого примера. А спрашивает В: «Чем занят?» и получает в ответ: «Сплю». Форма поступка требует бодрствова-
1 Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В. М. Сырых. — М., 2008. — С. 420.
2 Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. — М., 2001. — С. 646.
3 Вспомним, что исторический Нерон поплатился жизнью и за менее «бойкую» (впрочем, также людоедскую) не-конгруэнтность.
4 См.: Синченко Г.Ч. Молчание основной нормы, или Из архива датского пастора // философия права. — 2009. — № 3. — С. 7—11; Синченко Г.Ч. Юридификация и перформативные презумпции позитивного права // Научный вестник Омской академии МВД России. — 2010. — № 2. — С. 15—19.
5 Apel K.-O. Das Problem der philosophischen Lelztbegrьndung im Lichte einer Sprachpragmatic // Sprache und Erkenntniss. — Innsbruck, 1976. — S. 72 (цит. по: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. — СПб., 2000. — С. 129).
4
ния, а словесным содержанием поступка манифестируется состояние сна, поэтому фраза перформативно противоречива. Однако А, вероятнее всего, в данной ситуации будет склонен придерживаться идеи о конгруэнтности В и услышит в его реплике шутку либо намек на нежелание общаться, то есть косвенное сообщение. Косвенное сообщение (метасообщение) возникает в зазоре между буквальным значением и речевым намерением. Оно не отрицает логики, но и не задействует ее полностью. Скорее, оно зарождается из надежды В на разделение логических усилий поровну с А в общем для обоих каркасе перформативной триады. В рассчитывает, что А отреагирует «порядочно» — так, как мы сказали выше: не допуская, что В решился «настолько грубо» игнорировать стандарт положительной конгруэнтности, А самостоятельно сделает логическое заключение от прозвучавшего к подразумеваемому.
Обобщением нашего рассуждения может считаться тезис Аристотеля о том, что единицей риторического воздействия служит энтимема, то есть сокращенное умозаключение: говорящий «не досказывает» логику или «сказывает ее наоборот», доверяя дело нормализации слушателю. Такой режим речевого поведения порой называют паралогикой1. Для маскировки к паралогике прибегает демагог — это бесспорно и тривиально. Гораздо любопытнее, что в определенных ситуациях она приходит на выручку конгруэнтным перформативам. Пусть А прямо заявляет В, что собирается сделать ему комплимент, и... произносит комплимент (пример Е.В. Клюева). Такой шаг рискован. Комплиментом подчеркиваются достоинства, а предваряющим его заявлением навеивается сомнение в способности В самостоятельно отличить похвалу от нейтрального комментария или порицания, что, в свою очередь, ставит под знак вопроса искренность одобрения. Конечно, В, и в мыслях не допуская бестактности А, вправе интерпретировать первую часть его речевого акта как игровой ход, метасообщение. Тогда первая часть, будучи понятой в качестве иносказательно выраженного доверия к коммуникативной компетенции адресата, срезонирует со второй частью и удвоит силу комплимента. Такой исход не исключен, но игра идет на грани фола.
Хотя текст права не светская беседа и игривость ему противопоказана, перекличка логики с паралогикой ведется и здесь. В юридическом сообщении также не все можно сформулировать прямо, а кое-что, судя по всему, лучше вообще не формулировать. В данном пункте философское исследование закономерностей общения ближе всего подходит к проблемам юридической техники.
Вернемся на время к произведению Д'Амато. На первый взгляд может показаться, что технически громоздкий, но корректный выход из описанной в нем проблемной ситуации — добавление к каждой статье закона оговорки: «Если это не противоречит справедливости», то есть вербальное внедрение в норму специального условия ее корреляции со справедливостью. Дальше во избежание произвольных толкований потребуется легальная дефиниция, в пределе — закон «О справедливости», а вслед за ним — «О гуманизме», «О свободе»... По нашему убеждению, это плохой путь, и вот почему.
Отношение человека к бытию — субстанциальный момент бытия человека. Из своеобразия личности как определенного интервала мироотношения вытекает недостижимость жесткой нормативной экспликации ключевых этико-философских смыслов. Гуманизм обеспечивает не готовым комплектом вечных истин, а, по верному замечанию А.А. Кудишиной, «методами и процедурами самостоятельного и ответственного формирования собственного мировоззрения»2 и, стало быть, резервирует за субъектом возможность толковать гуманизм не совсем так, как другие. По тем же причинам универсальный стандарт свободы исключает сам себя без условия, что человек свободен только тогда, когда может жить согласно пониманию свободы, принятому в его обществе, социальной группе, созвучному его фундаментальным устремлениям и т. п. Соответственно в тех социальных отношениях, где коллизии вызываются несовпадением ценностных проектов и предпочтений, справедливым, гуманным, совместимым со свободой является только такой способ удовлетворения потребностей и разрешения конфликтов, который удерживает за каждым право на упомянутый интервал мироотношения. Как следствие, императивные сообщения о свободе, гуманизме, справедливости не могут не быть косвенными, спроектированными с расчетом на свободный, гуманный и справедливый отклик адресатов, в частности тех из них, кто уполномочен и обязан законом бороться с посягательствами на эти ценности. Монументальный легальный шаблон, то есть властное прямое сообщение с однозначными определениями, был бы перформативным противоречием: утверждением справедливости на словах, отрицанием духовной способности к ней на деле. Это уже не рациональный дискурс, а его энкратиче-ский, насильственный эрзац.
Подчеркнем: неконгруэнтны не любые юридические сообщения на тему справедливости и родственные ей темы, а именно сообщения прямые. Поэтому — как ни странно это прозвучит! — неэффек-
1 См.: Клюев Е.В. Риторика (Инвенция. Диспозиция. Элокуция): Учебное пособие для вузов. — М., 2001. —
2 Кудишина А.А. Политико-правовые аспекты современного гуманизма // Государство и право. — 2007. — № 1. — С. 26.
С. 167—174.
тивность локальных законодательных определений основополагающих этико-философских понятий — симптом здоровый, а эффективность, наоборот, тревожный.
Возьмем принцип справедливости наказания в формулировке части 1 статьи 6 Уголовного кодекса РФ: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны... соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». Поскольку конъюнктура названных показателей носит неповторимый характер, постольку назначенное наказание может соответствовать разным значениям компонентов состава преступления. Следовательно, одинаковость наказаний по разным уголовным делам не означает, что императив справедливости был нарушен. Последнее недоказуемо и тогда, когда за однородные преступления виновные наказываются неодинаково: всегда есть возможность сослаться на индивидуальные нюансы.
Теперь проанализируем справедливость судебного приговора в трактовке части 2 статьи 297 Уголовно-процессуального кодекса РФ: «Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона». Для трех признаков указаны одни и те же основания. Либо это нелогично и тем самым неадекватно, либо законодатель неявно редуцировал справедливость к законности и обоснованности (то есть три слова представляют менее трех понятий). За счет редукции определение стало эффективным (если мы в состоянии проверить всякий приговор на соответствие нормам УПК и правильность применения материального уголовного законодательства, то справедливость приговора «высчитывается» автоматически). Тогда надо принять за истину, что УПК вкупе с УК и отсылающими к ним законами дают исчерпывающий и едва ли не сливающийся с оригиналом портрет справедливости в деле борьбы с преступностью. Мало того, что это корректно выведенное положение амбициозно, оно еще и имплицирует заведомую ложь «справедливость меняется синхронно с изменениями в кодексах». А ложь в правильно полученном заключении доказывает ошибку в посылке. Значит, сведение справедливости к законности и обоснованности приходится отклонить несмотря на то, что оно привело к формально эффективной дефиниции.
Вероятен вопрос, не выпадают ли неэффективные определения из парадигмы коммуникативной рациональности. Основания задать его есть. Ведь такие дефиниции в общем случае не позволяют ни подтвердить, ни опровергнуть тезисы о принадлежности некоторых предметов тем или иным классам (скажем, тезис о принадлежности конкретного уголовного наказания классу справедливых уголовных наказаний), а парадигма диктует аргументативную открытость. Ответ будет таким.
Во-первых, «одно и то же словесное выражение может быть использовано и предписательно, для изложения сути нормы... и описательно, для установления того, что есть (существует) такая-то норма»1. Если обществу важно, допустим, правило свободной оценки доказательств, то его надлежит официально закрепить. Когда же констатация правила (описание) прочитывается в качестве предписания и когда в его текст входит понятие, отражающее ту или иную всеобщую предпосылку возможности текста права как такового, тогда определение может быть только паралогическим и в итоге неэффективным. При грамотной философии и качественной юридической технике нормы наподобие рассмотренных выше всегда получатся мировоззренчески бланкетными, ибо они отсылают за горизонт юридической позитивности к таким презумпциям, которые лежат в априорной глубине какой угодно аксиоматики.
Во-вторых, право, заслуживающее своего названия, не только не препятствует коммуникативно компетентным и профессионально подготовленным людям доводить формулировки до максимально достижимого совершенства, но и, можно сказать, ждет от них успешной деятельности в данном направлении.
В-третьих, такие люди могут погрузить неэффективные определения в контекст конкретного дела и искать рациональное решение, обрабатывая весь массив релевантной информации. Им не гарантирован успех, но они и не обречены на провал, особенно когда отдают себе полный отчет в том, что юридический дискурс ценит слово дороже серебра, а молчание — дороже золота. Поэтому надо отличать словесно выразимое от невыразимого и приискивать выразимому подобающие средства. А о чем нельзя говорить, о том рекомендуется молчать: молчание — полноправный участник сообщения.
1 ВригтГ.Х. фон. Логико-философские исследования. — М., 1986. — С. 292.
516 Юридическая техника. 2010. № 4
