Парадигма коммуникативной рациональности и дефинитивный максимализм юриспруденции Текст научной статьи по специальности «Право»

k.

RATiO SCRIPTA

УДК 14 © Г. Ч/Синченко, 2012

Парадигма коммуникативной рациональности и дефинитивный максимализм юриспруденции 1

Г. Ч. Синченко

Обусловленное позитивистской установкой стремление охватить юридический дискурс эффективными определениями вредно как с точки зрения научности, так и с точки зрения цели права. Доказать ошибочность преувеличения роли дефиниций, в том числе эффективных, позволяет парадигма коммуникативной рациональности, в ядре которой заключено понятие перформатива (речевого акта).

Ключевые слова: рациональность, перформатив, адекватность, искренность, релевантность, коммуникативная конгруэнтность, эффективная дефиниция.

Прощай вся романтика, ведь вся ее суть — в неопределенности .

Оскар Уайльд

Стоит вспомнить, как в судебном слушании по уголовному делу свидетеля предупреждают об ответственности за дачу ложных показаний или отказ от дачи показаний, и становится ясно, что любое высказывание может оказаться деянием (поступком), а любое умолчание — бездействием и, следовательно, также деянием . Для этого фразе, пусть случайно оброненной, достаточно так или иначе попасть в поле коммуникативного тяготения Действие посредством слов называется перформативом . Погрузив данный термин в расширенное понимание языка (при котором белозубая улыбка прочитывается и как сигнал дружелюбия, и как невербальный месседж о материальном достатке и здоровом образе жизни ее демонстратора), получаем, что, в пределе, любой поступок тождествен перформативу. В частности, перформативами являются юридические действия . Что это дает?

Вспомним, как в вузовском курсе логики излагалась тема «Суждение» . В словесной оболочке дана мысль с определенной структурой и некоторым отношением к действительности Первое позволяет классифицировать суждения (простые, сложные, общие, частные etc .), второе — расслаивать их на ис-

тинные и ложные . Вот, собственно, и все . Ничего странного, что авторы, последовательно придерживающиеся этого классического подхода, не включают в свои учебники раздел «Аргументация» . Именно таковы «Основы логики» В . А . Бочарова и В . И . Маркина2 . И действительно, зачем повторяться? Если доказательство есть отношение между мыслями по форме, то об аргументации мы сказали практически все, когда рассмотрели логическое и правдоподобное следование Более известный юристам учебник В . И . Кириллова и А . А . Старченко построен на другой философии . В нем глава «Логические основы теории аргументации» имеется — имеется потому, что аргументация рассматривается в качестве отношения не между мыслями, а между субъектами. Отсюда определение: «...под аргументацией понимают операцию обоснования каких-либо суждений, в которой наряду с логическими применяются также речевые, эмоционально-психологические и другие внелогические методы и приемы убеждающего воздействия» 3 . Впрочем, пара- и внелогические аспекты в этом учебнике не освещены, поэтому определение избыточно для контекста, а его философское основание непрочно

и половинчато . Нас же паллиатив не устраивает, и мы введем в методологию прагматический 4 модуль.

«Единственная причина публичного выступления — это стремление изменить мир» 5, — утверждает американский ритор Н . Морган. Один слушатель — также в некотором роде публика, и если Павел вовлекает в свой проект по изменению мира Петра с помощью адресованного ему перформатива, то Павел притязает на такую реакцию Петра, которая опирается на его внутреннее состояние, обозначаемое именем существительным «понимание». Объяснить, что такое понимание, труднее, чем понять, что такое объяснение Однако ясно, что притязания на понимание должны быть подкреплены . Чтобы разобраться, чем конкретно, и следует рассмотреть грани, появляющиеся у высказывания, когда оно преобразуется в речевой акт (перформатив) .

Представим дело в виде перформативной триады, в которой к семантической линии «текст — объект сообщения» добавляются линия экспрессии «текст — субъект сообщения» и линия адресации «текст — получатель сообщения». Экспрессивный момент состоит в том, что сообщение выступает приметой внутреннего состояния отправителя, а момент адресации — в том, что посредством сообщения он оказывает воздействие на получателя . Иными словами, перформатив есть одновременно символ, симптом и сигнал (К . Бюлер) .

Семантическая линия имеет гносеологическое продолжение: установив предметное значение высказывания, мы задаемся вопросом о его истинности . Для описаний критерий истинности приемлем, однако его распространение на вопросы и предписания (просьбы, команды, нормы, в том числе правовые) не столько сложно технически, сколько проблематично философски Истинно или ложно предложение «Надень пальто»? Поэтому воспользуемся более широким (правда, и более расплывчатым) понятием адекватности. Адекватны истинные описания и корректные вопросы и предписания . Вопрос или предписание корректны, если и только если истинны их предпосылки Например, «Надень пальто» — это минимально адекватное предписание при условиях, что пальто имеется, а адресат перформатива не парализован, не безрук и способен его надеть

Для раскрытия аспекта адресации введем понятие «поле коммуникатора» Близкий ему концепт «поле аргументации» известен в логике, где означает занимаемую субъектом позицию, складывающуюся из многообразия относящихся к аргументативному процессу компонентов: суждений, способов обоснования, фундаментальных принципов Соответственно, под полем коммуникатора будем разуметь совокупность его лингвистических компетенций, жизненного опыта, знаний о мире, ценностных установок, норма-

тивных приоритетов, вопросов, которые он считает актуальными, и т п Обычно поля пересекаются, хотя размер общей области варьирует в широком диапазоне Будем говорить, что перформатив релевантен (уместен) тогда и только тогда, когда укладывается в зону пересечения полей автора и интерпретатора . Допустим, богатый проводит перед нищим сравнение моделей эксклюзивных мобильных телефонов ценой свыше 1 млн $ . Его перформатив, вероятнее всего, будет успешным лишь в перспективе цели вызвать зависть и раздражение Если же богач хотел вовлечь нищего в экспертизу, то, при самых глубоких познаниях в теме и детском прямодушии, желаемого результата он вряд ли добьется ввиду нерелевантности сообщения: в таких делах нищий принцу не коллега

Экспрессивная компонента принимает значения «искренне — неискренне». Здесь, пожалуй, разъяснения излишни. Вместе с тем именно эта бинарная кодировка с наибольшей убедительностью выводит на тот факт, что знать лексические значения абстрактных существительных «адекватность», «релевантность», «искренность» и иметь эффективные определения соответствующих понятий — далеко не одно и то же. Люди, одинаково думающие, что такое «аде-ватно» и «искренне», легко могут разойтись в оценке конкретного перформатива Множеством осложнений сопровождается и применение критерия релевантности Вопреки сказанному, нельзя ускользнуть от притязания на перформативную триаду, не ускользнув от нее из правового пространства

Игра на поле прагматики ведется по особым правилам: систематическая результативность речевого воздействия производна от коммуникативной конгруэнтности коммуникатора, т. е. адекватности, искренности и релевантности его речевого поведения . Установление каждого параметра не свободно от элемента сомнительности, превращающегося в большую проблему в сложных случаях (вернее, казусы коммуникации и есть такие ситуации, когда затруднена квалификация конгруэнтности) Следовательно, триада должна быть открыта рациональной критике, аргументированному обсуждению, дискуссии . Такова радикальная идея Ю. Хабермаса: рационализация вытесняет из коммуникации принуждение, аргумента-тивная форма вытекает «из необходимости соучастия в дискурсе и выравнивания отношений власти» 6 .

Теперь все готово для экспликации парадигмы коммуникативной рациональности. Ее единицами выступают не высказывания, а речевые акты (перформативы); рационален такой и только такой перформатив, который, во-первых, является выразительным (языковым) эквивалентом притязаний его автора на адекватность, правдивость и релевантность (критерий конгруэнтности), во-вторых, доступен экспертизе адресатом в формате свободной дискуссии (крите-

рий дискурсивности) Вербально сложновато, однако объяснительная сила впечатляет

Скажем, всем известно выражение «медвежья услуга», все знают, что такое лесть Можно как на рентгеновском аппарате высветить их коммуникативную анатомию. Медвежья услуга: «неадекватность + искренность + нерелевантность». Тонкая лесть: «адекватность (неадекватность) + неискренность + релевантность» В терминах коммуникативной рациональности расшифровываются многие типичные коммуникативные явления Мы же займемся дефинитивным максимализмом юриспруденции

Язык закона балансирует на оси диалектического противоречия формальной определенности, с одной стороны, вербальной компактности и смысловой эластичности — с другой Следствием конфликта выступают оценочные понятия права Литература предлагает череду определений, в частности, такое: «Оценочным понятием является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого либо правовое состояние от неправового» 7. Показательный пример оценочного юридического понятия — «сложность дела». В пункте 3 ст. 61 УПК РФ читаем: «При определении разумного срока уголовного судопроизводства. учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность уголовного дела, поведение участников уголовного судопроизводства, достаточность и эффективность действий суда, прокурора.». Кстати, в этой статье под названием «Разумный срок уголовного судопроизводства» мы встретились сразу с несколькими оценочными концептами: «сложность дела», «разумный срок», «достаточность и эффективность действий суда» Ученые воспринимают оценочные понятия права по-разному Преобладает же мнение, что без них законодателю не обойтись, но их массив должен быть минимально необходимым и контролируемым, т. е . оценочные понятия должны быть, но везде они должны быть «в узде» Однако это в теории Практические работники смотрят на вещи другими глазами Согласно опросу, применение процессуальных норм, содержащих оценочные термины, вызывает затруднения у 97,0% следователей, 82,9% прокуроров, 92,0% судей 8 . В ходе того же опроса за приведение в УПК определений оценочных понятий высказалось 50% практических работников, за разъяснение их содержания в постановлениях Пленума Верховного Суда — 39% их 9. Причина ясна: нулевое усмотрение — буквализм и мертвенность закона, безмерное усмотрение — произвол В диапазоне усмотрения удержаться трудно И не только потому, что, как вер-

но пишут, работа с оценочными понятиями требует высокой правовой культуры, но и потому, что даже на монблане правовой культуры отечественный правоприменитель находится под неформальным внутренним и внешним административным давлением и вдыхает миазмы неправового общества Недаром уральский юрист А А Давлетов сам и силами учеников разрабатывает модели жестких механизмов процессуальных действий 10 . Чем четче они будут прописаны в законе, тем труднее творить произвол не только следователю над обвиняемым, но и кое-кому над самим следователем Поэтому уточним практиков: они хотят не просто легальных определений — они хотят легальных эффективных определений И пора разъяснить, что это такое

Эффективной в математической логике признается дефиниция, дающая надежный способ идентификации Если в силу определения понятия «яблоко» мы за конечное число шагов всегда разберемся, является данный экземпляр фрукта яблоком, или он груша, апельсин, вишня, то определение эффективно В пределе эффективность опирается на алгоритм: возьми число и подели его на 2; при условии, что частное целочисленно, делимое четно Если всем понятиям права дать эффективные определения, то не останется такого правоприменительного произвола, который нельзя эффективно идентифицировать

Думаю, что вследствие этих (а также других, о которых надо говорить отдельно) соображений присущая юридическому менталитету склонность к прояснению лексики обрела колоссальный размах Предложения добавить в закон определение А, уточнить легальный термин В льются сплошным потоком . Дефинитивная научно-юридическая активность выходит далеко за границы не только оценочных понятий права, но и правовых понятий вообще Читаешь о незаконном обороте программ для ЭВМ — узнаёшь, что надо уточнить понятие ЭВМ, иначе не миновать тупика при квалификации преступлений в сфере компьютерной информации И это понятно Читаешь об усмотрении — непременно встретишь словарное определение «усмотрения», что, в общем, также понятно А если в тексте, посвященном практическим вопросам, тебе расписывают, что такое критерии и как они соотносятся с признаками? Если вызывают С. И . Ожегова с Н . Ю. Шведовой для дачи признательных показаний по вопросу, что в русском языке означает имя существительное «условие»? Если на выручку призывают из XIX в. В. И . Даля? В 2010 г. один автор, доктор юридических наук, получила у него справку, что современники составителя «Живаго ве-ликорусскаго...» под ошибкой разумели, оказывается (!), неправильность, погрешность, промах. и благодаря этому пришла к выводу, что «правотворческая ошибка трактуется как негативный результат субъек-

тов правотворческой деятельности» п! Как говорится, где субъект, там и результат.

Я не знаю объяснения той огромной популярности, которой пользуется В . И . Даль у авторов научноюридических текстов, но не заметить ее совершенно невозможно . Между тем «Словарь живаго велико-русскаго языка» доносит до нас, во-первых, значения слов, бытовавшие в русском обществе середины позапрошлого века, во-вторых, специфическую установку автора, хотевшего защитить язык от засорения иностранными заимствованиями . Поэтому к данному произведению, имеющему неоценимую историко-культурную ценность, нерезонно относиться как к первоисточнику, имеющему нормативный статус И правильно предостерегает ученых редактор Ю. И . Тихомирова: этот «.словарь интересен для специалистов в области лексикографии, исторического языкознания, а для юристов он может быть полезен в редких случаях, при исследовании генезиса какого-либо специального термина или рассмотрении юридического вопроса в ретроспективе» 12. Предостерегает-то правильно, но воз и ныне там.

Тот же автор рекомендует обращаться к современному, проверенному, нормативному «Словарю русского языка» упомянутых выше С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой. Увы, нормативность словаря часто воспринимается искаженно-позитивистски, как если бы он был правовым актом наподобие федерального закона Однако составитель толкового словаря не ветвь государственной власти, и, вопреки клише «С И . Ожегов понимает под равенством.», «Принцип в понимании С. И . Ожегова и Н . Ю. Шведовой.» 13, толковый словарь призван не представлять точку зрения С И Ожегова, Н Ю Шведовой, Д Н Ушакова, С А . Кузнецова, а отражать сложившееся в определенное время «языковое сознание» народа

Должна бы удивить, но на общем фоне уже не удивляет позиция журнала «Оперативник (сыщик)», на четвертой странице обложки которого из номера в номер со ссылкой на нормативно-правовой акт авторам рекомендуется воздерживаться от написания слова «розыскной» через «о» Почему-то редакционную коллегию не настораживает, что приказ Минобрнауки России от 8 июня 2009 г. № 195 относится к использованию русского языка в качестве государственного. В связи с этим возникают вопросы: используется ли русский язык в качестве государственного в научном журнале, выходящем на этом языке; если да, то кто в этом случае является субъектом использования: автор, редакционная коллегия или издатель И, главное, чему на пользу пойдет грубое юридическое вторжение в нежную ткань словообразования: российскому праву, русскому языку, русской культуре?

Все же вернемся к дефинициям. Здесь, пожалуй, всех превзошли составители постатейного коммента-

рия к Федеральному закону «О полиции» Е . В. Каменская и А А Рождествина Разъясняя положения ч 1 ст. 1 о защите полицией жизни, они пишут: «.начальным моментом жизни считается момент, когда констатируется полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма беременной, т е когда плод отделился от организма роженицы, за исключением пуповины, которая не перерезана, у плода имеется дыхание или сердцебиение, пульсация пуповины либо произвольное движение мускулатуры» 14 . Неужели имеется в виду, что полицейский не станет защищать жизнь, пока врач не проверит пуповину? Кстати, Е В Каменская и А А Рождествина заодно определили отсутствующее в ст 1 понятие «здоровье населения» Пусть его нет в законе — определение карман не тянет.

Весьма показательна все чаще встречающаяся ошибочная синонимизация «дефиниции» и «понятия»: «.дефиниции „обвиняемый“, „предъявление об-винения“, несмотря на позицию КС РФ, неприменимы к производству по делам об административных правонарушениях» 15 . Казалось бы, те же словари, не говоря уже об учебниках формальной логики, легко могут от нее избавить (дефиниция — это определение понятия, а не само понятие), но ведь не избавляют, и у автора этих строк есть гипотеза: в основе метонимической подмены «понятия» «дефиницией» лежит юридико-позитивистское стремление видеть за каждым словом понятие, за каждым понятием — термин и за каждым термином — его определение, лучше легальное

С учетом перечисленных обстоятельств надо признаться, что словосочетание «дефинитивный максимализм» вынесено в заголовок настоящей статьи по мотивам корректности Называя же вещи своими именами, пора ставить вопрос о дефинитивном экстремизме И коммуникативная парадигма — подходящая гильотина для вредных дефинитивных излишеств Подходящая потому, что позволяет доказать неконгруэнтность и (или) недискурсивность и, следовательно, нерациональность избыточных определений либо переработки неэффективных дефиниций в эффективные

Покажем это на двух примерах, первом — обобщенном и условном, втором — реальном и, более того, легальном

Пример первый. Если «усмотрение», «критерии», «условия» — действительно термины в моем исследовании, причем термины основные, то я, не полагаясь, что «и так всем ясно», обязан дать им вербальные определения, поскольку я должен быть адекватным и дискурсивным: я понимаю критерии так-то и так-то, кто не согласен — критикуйте, но мою мысль не искажайте Но если это не термины, если я пишу в монографии либо научной статье, т е пишу как ученый ученым, о критериях оценки готовности такой-то категории лиц к такой-то деятельности, и при этом

втолковываю читателю, что означают «критерии», «признак» и «условие» просто как слова русского языка, то я не только разжижаю информационную плотность текста . Я, получается, исхожу из того, что мой ученый читатель находится, перефразируя братьев Стругацких, на уровне лингвистической компетентности «научного сотрудника младшего дошкольного возраста» Если русскоязычный ученый не знает, что означает имя существительное «условие», то он не ученый Если же он все-таки ученый, а я этого не понимаю, то не-ученый — это не он, а я, поскольку я ир-релевантен и поэтому коммуникативно нерационален в деле рационализации смыслов

Пример второй. Проанализируем справедливость судебного приговора в трактовке ч 2 ст 297 УПК РФ: «Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона» Для трех признаков указаны одни и те же основания Либо это нелогично и тем самым неадекватно, либо законодатель неявно редуцировал справедливость к законности и обоснованности (т е три слова представляют менее трех понятий) Благодаря редукции, определение стало эффективным (если мы в состоянии проверить всякий приговор на соответствие нормам УПК и правильность применения материального уголовного законодательства, то справедливость приговора «высчитывается» автоматически) Тогда надо принять за истину, что УПК вкупе с УК и отсылающими к ним законами дают исчерпывающий и едва ли не сливающийся с оригиналом портрет справедливости в деле борьбы с преступностью Мало того, что это корректно выведенное положение амбициозно, оно еще и имплицирует заведомую ложь «Справедливость меняется синхронно с изменениями в кодексах» А ложь в правильно полученном заключении доказывает ошибку в посылке. Значит, сведение справедливости к законности и обоснованности приходится отклонить по причине неадекватности, и несмотря на то что оно привело к формально эффективной дефиниции

Завершим небольшим сопоставлением воззрений трех крупнейших философов права ХХ в. Г. Кельзен называет источником единства правовой системы основную норму — мысленное допущение «Должно вести себя так, как предписывает конституция» Назначение основной нормы, которая не может быть записана в законодательстве, в том, чтобы придать нашим представлениям о легитимности правопорядка логически завершенную форму Г Харт подчеркивает, что важнейшее в его теории правило признания «отличается от других правил правовой системы. правило признания существует только как сложная,

но обычно согласованная деятельность судов, официальных и частных лиц по установлению того, что есть закон, на основании некоторых критериев Его существование — это факт» 16 . Р. Дворкин заявляет: «На самом деле я хочу опровергнуть ту идею, что „право“ есть фиксированное множество стандартов любого рода» 17 Заметим: Кельзен и Харт — юспози-тивисты, Дворкин — их идейный оппонент юснатура-лист Но на эту тему все трое говорят едва ли не как питомцы одной научной школы! Почему принципиальные антагонисты занимают солидарную позицию? Не потому ли, что, будучи людьми глубокими, они прекрасно понимают: вольной птице справедливости не выжить в тесной клетке эффективных дефиниций .

1 Статья подготовлена на основе доклада, прочитанного автором на Пятой международной научной конференции «Онтология и аксиология права» (Омская академия МВД России, 21-22 октября 2011 г.).

2 Бочаров В. А., Маркин В. И. Основы логики : учебник. М. , 1997. 296 с.

3 Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика : учебник для юридических вузов . Изд. 5-е, перераб . и доп. М. , 2003. С 195-196.

4 Прагматика — раздел семиотики, изучающий отношения между знаками и субъектами .

5 Морган Н. Ораторское искусство. М. , 2005. С. 9.

6 Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие СПб , 2000 С 113

7 Диденко А. Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. Избранное (постсоветский период). Алматы, 2004. С 26.

8 Безруков С. С. Оценочные понятия и термины в уголовнопроцессуальном законодательстве России . Омск, 2003. С 4.

9 Там же . С. 123 .

10 Проблемы состязательности и независимости уголовного судопроизводства (интервью с А А Давлетовым и В. М. Бозровым) // Научный вестник Омской академии МВД России. 2009. № 3. С. 72-73.

11 Морозова Л. А. Правотворческие ошибки и процессуальные средства их устранения // Гос-во и право . 2010 . № 1 . С. 5 .

12 Тихомирова Ю. И. Языковые особенности научного юридического текста // Научный вестник Омской академии МВД России . 2007. № 3 . С . 53 .

13 В данном случае цитируются рукописи и потому не даются библиографические описания источников, однако любой без труда найдет аналоги в юридической печати

14 Каменская Е. В., Рождествина А. А. О полиции. Постатейный комментарий Москва-Саратов, 2011 С 3 Автор благодарен за этот пример профессору Ю. П . Соловью, приведшему его в ярком докладе на Всероссийской научнопрактической конференции «Полиция — новый институт современной государственной правоохранительной системы» (Омская академия МВД России, 15-16 сентября 2011 г.) .

15 Хорьков В. Н. Спорные вопросы использования уголовно-процессуальных дефиниций в производстве по делам об административных правонарушениях // Современное право 2010 № 12 С 107

16 Hart G. L. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 107.

17 Дворкин Р. О. О правах всерьез . М . , 2004. С. 114 .