CC BY
280
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
В.М. Шафиров
Шафиров Владимир Моисеевич — доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации, заведующий кафедрой теории государства и права Юридического института
Сибирский федеральный университет
Правопонимание и юридическая техника
Проблема юридической техники относиться к числу основательно исследованных в отечественном правоведении. Выдающийся вклад в ее разработку внес профессор Владимир Михайлович Баранов. Проведенная Владимиром Михайловичем, его учениками и последователями работа, безусловно, имеет фундаментальный и прикладной характер. Благодаря их творческой, инновационной работе законодатели, правоприменители, субъекты непосредственной реализации сегодня оснащены научно обоснованным технико-юридическим инструментарием.
Традиционно вопросы юридической техники решаются в рамках теории позитивного права. Отличительная особенность данной научной школы — рассмотрение не только самого права, но и вытекающих из него правовых явлений, включая юридическую технику, под углом зрения формальности. Данная сторона видения юридической техники, несомненно, необходима.
Вместе с тем, право есть явление многоаспектное. По своим ценностным свойствам оно относится к величайшим достижениям отечественной и мировой цивилизации и культуры. Изучение права, других правовых явлений, в том числе юридической техники, обязательно должно быть дополнено рассмотрением их и с содержательных позиций.
Это невозможно сделать без современного (интегративного) правопонимания. В настоящее время право не может быть естественным или позитивным. Обладая бинарной (двойной) природой, право может быть только естественно-позитивным. Эта особенность права отражена в Конституции РФ. «Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» (ст. 18); «признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства» (ст. 2); «права и свободы человека и гражданина... определяют смысл, содержание и применение законов...» (ст. 18). Данные конституционные (общеправовые) положения должны лежать в основе концепции юридической техники.
На это справедливо указывают В.М. Баранов и В.В. Лазарев: «Теоретик, как представляется, в первую очередь должен озадачиваться и обременяться вопросами конкретизации естественного права. Оно, как известно, не сформулировано в качестве четких формализованных установлений и нуждается в законодательном закреплении, в позитивном правотворческом оформлении. И всякое возведение естественного права в закон является его конкретизацией. Не конкретизированное в процессе позитивной нормотворческой деятельности естественное право фактически не имеет юридического значения, не рассматривается правом в собственном смысле этого слова, относится к регуляторам пусть и самого высокого, но другого вида»1.
Односторонне формальный взгляд на юридическую технику нередко затеняет собой ее содержательное, культурное значение. На практике сформировалось убеждение, что нормативное закрепление, применение различных средств юридической техники необходимо лишь для достижения формального соответствия действий и решений юридической норме. В этом они видят ту цель, тот результат, к которым надо стремиться, и как следствие — многочисленные юридические ошибки, сложности в реализации прав и свобод граждан, их нарушения. Определенная доля ответственности лежит здесь на юридической науке, недостаточно уделяющей внимания содержательным, ценностным аспектам права, юридической техники. Приведу конкретные примеры.
Общепризнанна роль правовых аксиом в качестве ориентира для принятия юридически значимых решений. Однако все ли аксиомы способны выполнять такую миссию? Так, прочно утвердились в профессиональном правосознании аксиоматичные слова: «Закон суров, но это закон»; «Даже законы, содержащие величайшую глупость надо соблюдать»; «Лучше плохой закон, чем никакой». Но данные правовые аксиомы с содержательной стороны давно не вписываются в современную правовую действительность. Закон должен быть не суров, а справедлив; законы, содер-
1 Баранов В.М., Лазарев В.В. Конкретизация права: понятие и пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008. С. 16.
Шафиров В.М. Правопонимание и юридическая техника
325
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
жащие величайшую глупость, нужно просто не принимать, тогда их не нужно будет соблюдать; плохой закон ничем не лучше, чем его отсутствие, так как из-за наличия неопределенности, противоречивости, устаревших норм и других недостатков он способен принести немало вреда. Как здесь не вспомнить наших отечественных автомобилестроителей! Они, видимо, тоже придерживались сходной аксиомы и считали, что лучше плохой автомобиль «Москвич», чем никакой. К чему это привело, все мы хорошо знаем. К сожалению, не оправдавшими себя формальными аксиомами продолжают руководствоваться1.
Основным универсальным и единственным нормативным средством юридической техники неоправданно признается нормативное правовое предписание. Более того, исходя из формальных соображений, понятие «норма права» отождествляется с понятием «нормативное правовое предписание». Однако с содержательной стороны норма права и нормативное предписание не тождественны, они соотносятся как родовое и видовое понятия. Родовое понятие «норма права» складывается из двух видов правил: 1) норма-предписание (обязывающие и запрещающие нормы), 2) норма-предложение (управомочивающие нормы). По своему содержанию перед нами совершенно разные правила поведения: одно закрепляет права (управомочивающая норма), другие — обязанности (обязывающая и запрещающая нормы). Юридические нормы, закрепляющие обязанности, могут быть названы предписаниями. Только предписаниям свойственны признаки: государственно-властное веление, общеобязательность, принудительность исполнения.
Управомочивающая норма не предписывает, а закрепляет варианты желательного свободного (без принуждения) правомерного поведения. Ей характерны следующие признаки:
— правило-предложение. Оно не предписывает каких либо действий (бездействий), а содержит ориентиры желательного, выгодного для субъекта поведения;
— наделяет субъектов, посредством формулировок « вправе», «может», свободой распоряжаться своими правами;
— реализация правила предложения непосредственно зависит от признания и принятия ее субъектом;
— обеспечивается обществом государством с помощью позитивных средств воздействия.
Различаются и санкции управомочивающей нормы и нормы-предписания. Санкция управомочивающей нормы может быть только позитивной. Санкция нормы-предписания должна быть двух видов: положительная санкция и негативная санкция2. Следовательно, важнейшими нормативными средствами юридической техники являются как нормы-предписания, так и нормы-предложения. Различия правил (возможного и должного) поведения как средств юридической техники должны обязательно учитываться субъектом правотворчества в процессе проектно-нормативной деятельности.
Необходимым средством юридической техники является способ правового регулирования. Как известно, наука выработала несколько способов правового регулирования. Это позволяет субъекту правотворчества учитывать и закреплять различные модели возможного и должного поведения. Но абсолютизация нормы предписания вносит путаницу при определении конкретного способа правового регулирования.
Совершенно очевидно, что если необходимо закрепить выбор вариантов поведения, то нужно избрать такой способ правового регулирования, как дозволение. Поэтому вызывает недоумение предложенная законодателем модель выбора способа управления многоквартирным домом (или иначе, способа правового регулирования). В части 2 статьи 161 ЖК РФ установлено: «Собственники помещений в многоквартирном доме обязаны (выделено мной. — В.Ш.) выбрать один из способов управления многоквартирным домом:
1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме;
2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;
3) управление управляющей организацией».
Почему именно позитивное обязывание увязывается с правом выбирать? Выбор прежде всего и главным образом связан с правами, то есть дозволением. Выбор человека является свободным, когда за пределами запрещенного он ничем не ограничен, кроме его собственной воли. Отказ управомоченного от выбора поведения правомерен, а значит, не наказуем. Кстати, предписав выбирать способ управления, законодатель не предусмотрел никаких неблагоприятных последствий за неисполнение обязанности. В части 4 статьи 161 ЖК РФ лишь установлено:
«Орган местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, проводит открытый конкурс по отбору управляющей организации, если в течение года до дня проведения указанного конкурса собственниками помещений в многоквартирном доме не выбран
1 Замахина Т. Лучше плохой закон, чем никакой // Российская газета. 2014. 29 апреля.
2 См.: Шафиров В.М. Общее учение о норме права и современное (интегративное) правопонимание // Вопросы правоведения. 2013. № 2. С. 81,89—92.
Юридическая техника. 2016. М 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
способ управления этим домом или если принятое решение о выборе способа управления этим домом не было реализовано».
Допущенная ошибка в выборе способа правового регулирования (способа управления многоквартирным домом ) до сих пор не исправлена.
Многократно и с полным основанием отмечалась роль презумпции как важнейшего средства юридической техники. Но формальный подход не обошел и данное средство юридической техники. Обращусь к презумпции знания закона. Эта общеправовая презумпция имеет весьма длительную историю существования. Она была сформулирована и применялась еще в римском праве, где находила выражение в формулах «Незнание закона, знание которого предполагается, не служит извинением для лица, нарушившего закон» и «Никто не может отговариваться незнанием закона».
Как верно подчеркивал В.К. Бабаев, следует говорить «не просто о знании законов, а именно о предположении такого знания, о презумпции знания законов. Наличие указанного предположения объясняется тем, что существует возможность незнания отдельными гражданами или должностными лицами тех или иных законов. Поскольку возможны пробелы подобного рода, постольку мы не можем говорить о достоверном знании всеми правовых предписаний, постольку мы говоримо презумпции знания законов»1.
Вместе с тем, значение презумпции знания закона в современном отечественном праве, прежде всего, должно определяться тем, что она является своеобразной предпосылкой для эффективной реализации не только обязывающих и запрещающих нормативно-регулятивных средств, но и управомочивающих. К сожалению, настоящее предположение обычно рассматривают под углом зрения юридической ответственности. Отсюда известное выражение: «Незнание закона не освобождает от ответственности». Думается, это слишком односторонне.
Одной из существующих причин столь одностороннего подхода является узкое, упрощенное толкование судебной и иной юридической практикой разбираемой презумпции, а именно, как обязанности граждан знать закон. Несправедливость для граждан подобного ее понимания очевидна.
Из чего же следует исходить в процессе применения данной презумпции? Прежде всего, из наличия у человека не только обязанности знать закон, но и права на получение полной и достоверной правовой информации. Далее. Из наличия у государства, его органов обязанности предоставить ее, а также их ответственности за уклонение от дачи такой информации или за дезинформацию.
Вот тогда, если гражданин пренебрежет своим правом, не выполнит обязанность, и должны наступать для него неблагоприятные последствия. Только тогда! Во всех остальных ситуациях бремя ответственности лежит на государстве. Именно оно должно создать развитую систему не только профессионального, но гражданского правового образования детей и взрослых. В правом государстве как граждане несут ответственность перед своим государством, так и государственная власть несет ответственность перед своими гражданами.
Особая важность презумпции знания закона для развития и обеспечения прав и свобод личности, утверждения справедливых отношений позволяет поставить на обсуждение вопрос о целесообразности ее законодательного закрепления. Это, во-первых, станет серьезной преградой произвольному применению исследуемой презумпции; во-вторых, послужит хорошим импульсом совершенствования давно существующих форм правового обучения и воспитания, а также развитию новых.
К средствам юридической техники обоснованно относится правовая фикция. Практическая значимость многих правовых фикций бесспорна. К сожалению, не всегда учитывается, что с содержательной стороны фикция может быть неположительной (неполезной). Такой неполезной фикцией является аналогия права.
Использование термина «аналогия» для установления смысла законодательства представляется формальным. О каком сходстве и с чем может идти речь, в частности, в отношении общеправового принципа равенства, ибо он по своей сути уникален и неповторим? Непонятно — какое сходство и с чем можно найти, руководствуясь смыслом законодательства. Смысл, в общепринятом понимании, — это содержание, значение чего-нибудь. Поэтому вызывает возражение отнесение аналогии права к созидательным юридическим фикциям2.
Определение смысла права при отсутствии норм предполагает не поиск сходных явлений, а обращение к нормативным правовым обобщениям (принципам, целям, задачам, презумпциям, дефинициям права и т. д.). Следовательно, в тексте нормативных документов должно быть закреплено обязательное предписание о необходимости устанавливать смысл права, законодательства во всех ситуациях, как урегулированных конкретными нормами (включая и сходными), так и неурегулированных ими. В норме-предписании должны быть перечислены все основные нормативные регулятивные средства, в которых выражен тот или иной фрагмент содержания права.
1 Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 105, 107, 113.
2 См.: Дробышевский С.А., Тихононравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве: монография. М., 2014.
С. 119—122.
Шафиров В.М. Правопонимание и юридическая техника
327
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Нет необходимости доказывать нужность технико-юридического приема введения в действие нормативного правового акта. Но сегодня довольно часто все ограничивается лишь закреплением формальных оснований (время, пространство, круг лиц) для придания, например, закону юридической силы, введения его в действие. Введение в действие федерального закона как технико-юридический прием обязательно должно подкрепляться: введением в действие одновременно с законом полного пакета сопровождающих его подзаконных нормативных актов, наличием материальных, финансовых ресурсов, проведением подготовительных организационных мероприятий, достаточной правовой подготовленностью должностных лиц, правовой информированностью граждан и т. д. Невыполнение одного из условий приводит к бездействию закона, установлению «шлагбаума» на пути реализации прав и обязанностей, наносит ущерб авторитету законодателя. Вот конкретный пример.
Пятого ноября 2013 года введена в действие новая редакция Федерального закона «О безопасности дорожного движения». Согласно обновленному Закону управлять мопедом могут только те граждане, которые имеют права любой категории или категории «М». Порядок получения прав должны были установить соответствующие подзаконные акты. Однако их на момент введения в действия Закона не приняли, поэтому права получить оказалось невозможно. «Выход» из ситуации был предложен одним из руководителей Госавтоинспекции на круглом столе, посвященном вступлению в силу Закона о безопасности дорожного движения. Было заявлено: «...Если сейчас невозможно получить права на мопед, то не надо за это и наказывать. Как только будут приняты соответствующие подзаконные акты, а ГИБДД начнет выдавать права новой категории, тогда начнут применять к бесправным водителям мопедов соответствующие санкции»1. Думается, главной целью изменений в законодательстве было не наказание, а сохранение жизни, здоровья людей посредством улучшения безопасности дорожного движения. Решение данного вопроса требовало незамедлительного комплексного нормативного воздействия. Но принятие подзаконных актов неоправданно затянулось.
Праву принадлежит фундаментальная роль в модернизации всех систем общества, развитии человеческого капитала. Однако, чтобы быть фактором активного роста, существенных обновлений, оно само должно качественно меняться. Качественно меняться должен весь юридический инструментарий. Он должен быть ориентирован на содержательное, а не только формальное решение вопросов юридической практики, правового профессионального образования. Это будет способствовать укреплению позиций образа права, в котором оно предстает как гуманное, выражающее свободу и справедливость, разумное, ориентированное на внутреннее и внешнее поведение, определенное, обеспеченное государством и обществом социальное явление.
1 Баршев В. За мопед не оштрафуют // Российская газета. 2013. 6 ноября.
328
Юридическая техника. 2016. № 10
