CC BY
62
УДК 340.11 DOI 10.24411/2078-5356-2018-00013
Шафиров Владимир Моисеевич Vladimir M. Shafirov
доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации, главный научный сотрудник отдела теории и истории права и судебной власти, профессор кафедры теории права, государства и судебной власти
Российский государственный университет правосудия (117418, Москва, Новочерёмушкинская ул., 69)
doctor of sciences (law), professor, honored worker of higher school of the Russian Federation, chief researcher of the department of theory and history of law and judicial power, professor of the chair of theory of law, state and judiciary
Russian state university of justice (69 Novocheremushkinskaya st., Moscow, Russian Federation, 117418)
E-mail: [email protected]
Проблема свободы и ограничений в праве: дискуссионные вопросы The question of freedom and restrictions of rights: argumentative issues
Статья написана с позиций конституционного (естественно-позитивного) правопонимания. В ней обосновывается, что жесткий позитивизм дает ошибочное, устаревшее представление о соотношении свободы и ограничений в праве. Ограничение свободы не главное предназначение права. Правовой прогресс есть там, где гражданам гарантирована свобода (права и свободы), созданы условия для развития человеческого капитала, разработки и внедрения новых технологий. Правовая свобода не может быть абсолютной. Разумные юридические ограничения свободы необходимы. Выделяются два основных вида ограничений в праве: абсолютные и относительные. Рассматриваются основания, меры и цели ограничения свободы (прав и свобод), а также случаи, когда права и свободы не могут быть ограничены. Исследование проводилось на основе человекоцентрист-ского подхода к праву, диалектического, системного, исторического, логического, сравнительно-правового и других методов научного познания. Сделан вывод, что приоритет должно получить строящееся на предоставлении свободы (прав и свобод) дозволительное правовое регулирование, при сохранении баланса прав и обязанностей.
Ключевые слова: право, конституционное право-понимание, свобода, права и свободы, правовые ограничения, дозволительное правовое регулирование.
The article is created on the basis of constitutional (natural positive) understanding of law. It substantiates that strict positivism states false, belated view of correlation between freedom and restrictions of rights. Restriction of freedom is not the main purpose of law. Legal progress is wherever citizens are guaranteed freedom (rights and freedoms), and where conditions for development of human capital assets, elaboration and implementation of new technologies are created. Legal freedom cannot be complete. Reasonable legal freedom restrictions are necessary. There are two main types of legal restrictions. They are complete and relative ones. Grounds, measures and aims of freedom restrictions (rights and freedoms) and situations when rights and freedoms cannot be restricted are considered. The analytic investigation was based on the human-centric approach to law, dialectical, system-related, historical, logical, comparative-legislative and other methods of scientific knowledge. The conclusion is made, that allowable legal regulation, being built on freedom granting (rights and freedoms) with preservation of balance of rights and duties, should be given priority.
Keywords: law, constitutional understanding of law, freedom, rights and freedoms, legal restrictions, allowable legal regulation.
© Шафиров В.М., 2018
Проблема ограничений в праве одна из ключевых в отечественном правоведении. Широкое распространение получила позиция, что право прежде всего сфера ограничений свободы. Так, А.Ф. Черданцев пишет: «Что же касается права как формы, меры свободы, то можно с большим основанием утверждать, что право форма, мера несвободы. Свобода может существовать и без права. Если она нуждается в праве, то только для своего собственного ограничения. Прав К. Поппер, когда пишет о парадоксе свободы: «Свобода сама себя устраняет, если она неограничена. Свобода означает, что сильный человек свободен запугать того, кто слабее и лишить его свободы. Именно поэтому мы требуем такого ограничения законом»» [1, с. 9].
На такое видение соотношения права и свободы, представляется, повлияли два основополагающих фактора. Первый — исторический. В России только во второй половине XIX века было отменено крепостное право, которое несло значительные ограничения для большинства людей. Советское государство сохранило преемственность в этом в вопросе с царской Россией. Конечно, крепостное право было отменено, но дозволительное правовое регулирование не стало преобладающим, в советском законодательстве делался упор на запреты, ограничения. Другой фактор — идеологический. Философским основанием данной точки зрения служит этика И. Канта. Особенность этики Канта в том, что свободу в морали и в праве он рассматривает в аспекте обязанности. Он различает обязанности правовые и моральные. Первые Кант называет внешними, вторые — внутренними. Свобода, к которой имеют отношение юридические законы, может быть лишь свободой во внешнем применении. Поэтому свобода интересует Канта, главным образом, в негативном смысле. Свобода, то есть независимость от принуждающего произвола другого. Подходящим мотивом юридического законодательства является внешнее принуждение. Юридическое законодательство (строгое право) «... должно принуждать, а не быть привлекательной приманкой» [2, с. 126]. Поэтому право и правомочие принуждать одно и то же. В соответствии со взглядами И. Канта философом В.С. Соловьевым была выработана формула: «Право низший предел нравственности, равно для всех обязательный» [3, с. 42].
В отечественной теории юридического позитивизма идеи И. Канта о праве как должном явлении получили широкое признание, и прежде всего в ее важнейшем направлении —
нормативном правопонимании (особенно в его жестком варианте). В частности, утверждается, что «.право, любая норма проявляет себя как должное, подкрепляемое государственным принуждением, обязательное поведение» [4, с. 16]. Жесткий позитивизм и позволяет формировать образ права как строгого, ограничивающего свободу, формального, чисто внешнего, обязательно-принудительного явления.
Но современное понимание права не сводится к юридическому позитивизму. Более того, сегодня становится все более очевидным, что не одна теория в отдельности не способна раскрыть все стороны права как целого явления. Необходим интегративный подход к правопони-манию. Для интеграции научных знаний о праве есть теоретико-нормативные основания, которые сформулированы и закреплены в Конституции России. Конституция закрепляет бинарную (двойную) природу права: естественное начало (природа личности) и позитивное начало (политическая, государственная природа). Конституционная концепция правопонимания имеет четко выраженный интегративный (естественно-позитивный) характер.
Согласно Конституции РФ наиболее адекватным и полным юридическим выражением свободы являются права и свободы: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью» (ст. 2); «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» (ст. 18); «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими»; «они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18); «признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства» (ст. 2).
Следовательно, в современном государстве свобода объективно невозможна вне права, без права, а значит без прав и свобод. Свободное состояние личности есть правовое состояние. Оно носит реальный, а не формальный характер. Закрепляя права, юридические правила не предписывают, не повелевают, не принуждают, а открывают возможности для выбора и самостоятельного, инициативного, творческого поведения. Свободная человеческая личность также невозможна без прав и свобод, как без сердца, нервной системы, легких и т. п.
Лишение прав ведет к полной утрате личностью свободы. Историческим подтверждением тому служит законодательство фашистских
государств. Содержащиеся в нем предписания о поражении в правах оппозиционеров, инородцев и прочих, не вписывающихся в «эталоны» нацистов, стало юридическим основанием для проведения чудовищных акций по уничтожению личности, ее свободы, достоинства, жизни. Оказалось достаточно преступного умысла, чтобы выветрить полностью из закона (сложившейся и общепринятой официальной формы выражения и закрепления права) правовой дух и вселить в тело закона дух произвола и насилия (нечистый дух). Весь этот процесс уничтожения права как выражения свободы (прав и свобод) блестяще описал Эбби Манн в своей книге «Суд над судьями» [5, с. 20—28].
А.Ф. Черданцев, развивая свой тезис о праве как ограничении свободы, утверждает: «Если бросить взгляд на историю возникновения нормативных систем, в т. ч. и права, то увидим, что первые нормы — это запреты (табу). В праве только что возникшем из обычаев основную долю составляют нормы-запреты, нормы-обязанности, ограничивающие свободу. В любой и современной правовой системе эти нормы представлены в большинстве» [1, с. 9].
Действительно, поглощение личного общественным предопределяет важнейшую особенность нормативного регулирования при первобытности. Нормы поведения того времени были направлены на обеспечение господства «целого», его приоритета над личным. Это во многом объясняет, почему первобытные нормы зарождаются как запреты, да еще в форме табу. Родоплеменной строй прекращает свое существование тогда, когда становится объективно и субъективно возможной самостоятельная, обособленная от общины жизнь людей, преследующих свои частные интересы, отличающиеся от коллективных. Трансформируется содержание нормативного регулирования. Появляются социальные правила, которые содержат права. Так рождается право (первоначально естественное). Именно как право: оно не запрещает и ограничивает, а предоставляет права,свободу выбора и деятельности, благодаря чему процесс обретения человеком качеств автономной личности становится необратимым.
Нельзя принять и высказывание о том, что в любой современной правовой системе запрещающие, обязывающие нормы представлены в большинстве. В большинстве они могут быть лишь в тоталитарном государстве. В правовом государстве высшая ценность — человек и его права. Права и свободы закрепляются в упра-вомочивающих нормах. Управомочивающим
нормам не свойственны такие признаки, как властное предписание, общеобязательность, представительно-обязывающий характер, принудительность исполнения. Признаки управо-мочивающей нормы таковы:
— правило-предложение. Оно не предписывает, каких-либо действий (бездействий), не ограничивает их, а содержит выверенные ориентиры желательного, выгодного для субъекта поведения;
— наделяет субъектов посредством формулировок «вправе», «может» свободой распоряжаться своими правами;
— реализация правила-предложения непосредственно зависит от признания и принятия ее субъектом;
— обеспечивается обществом, государством с помощью позитивных средств воздействия.
Сложившаяся система управомочивающих норм сделала возможной реализацию правила: «Можно делать все, что правом не запрещено». Управомочивающие нормы осуществляются только свободно и добровольно, принуждать к использованию или неиспользованию прав недопустимо ни при каких обстоятельствах. Отличительная особенность воздействия управо-мочивающих норм в том, что они являются не ограничивающими или принуждающими, а позитивно побуждающими. В этих целях применяются позитивные средства обеспечения (правовое стимулирование, содействие правомерному поведению, правовое обучение и воспитание и т. д.), воздействие которых должно реально обеспечивать расширение свободы выбора и действия управомоченного, открыть дополнительные преимущества от активного поведения.
Положение о том, что право в первую очередь сфера свободы, находит свое подтверждение на практике. Возьму для примера право на предпринимательскую деятельность. В своем Послании Федеральному Собранию РФ в декабре 2016 года В.В. Путин содержательно и комплексно определил линию государства на развитие свободы для бизнеса: «Сегодня очевиден растущий запрос людей на расширение экономических свобод (мы об этом говорили не раз), на стабильные, устойчивые, предсказуемые правила ведения бизнеса, включая налоговую систему...
„.Мы должны так ориентировать нашу налоговую систему, чтобы она работала на главную цель: на стимулирование деловой активности, на рост экономики и инвестиций, создавала конкурентные условия для развития наших предприятий.
.Сейчас важно обеспечить эффективное правоприменение — и прежде всего на местах. Разрешение на строительство, доступ к инфраструктуре и так далее и тому подобное должны в полной мере соответствовать требованиям федерального законодательства и лучшим региональным практикам.
.Надо отменять инструкции, которые никак не влияют на качество услуг, обеспечение безопасности граждан, но при этом по рукам и ногам связывают бизнес.
.Надзорные органы должны заниматься не только выявлением нарушений, но и профилактикой, не формально, а содержательно, и (это очень важно!) оказывать консультативную помощь предпринимателям, особенно тем, кто только начинает свое дело.
.Каждый, кто честно трудится в своем бизнесе или как наемный работник, должен чувствовать, что государство, общество на его стороне. Справедливость не в уравниловке, а в расширении свободы, в создании условий для труда, который приносит уважение, достаток и успех. И наоборот — несправедливо все то, что ограничивает возможности, нарушает права людей» [7, с. 1].
Учитывая тяжесть бремени ограничений для личности, в Конституции РФ подробно регламентируются случаи, когда права и свободы не могут быть ограничены:
— запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности» (ч. 2 ст. 19);
— законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения» (ч. 3 ст. 15);
— никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом» (ч. 1, ст. 51);
— закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет;
— никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон» (ч. 1 и 2 ст. 54);
— перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как
отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина;
— в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 1 и 2, ст. 55);
— не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные статьями 20, 21, 23 (ч. 1), 24, 28, 34 (ч. 1), 40 (ч. 1), 46—54 Конституции РФ (ч. 3, ст. 56).
К сожалению, с конкретизацией данных конституционных положений о запрете на ограничения прав отраслевое законодательство не торопится. Это неблагоприятно сказывается на практике правореализации.
Конечно, правовая свобода не может быть абсолютной, поскольку свободное развитие каждого есть условия свободного развития всех. Есть черта (линия), перейдя за которую правовая свобода превращается в несвободу (вольница, анархия, проявление эгоцентризма). Отсюда важно уравновесить, сделать правильной, то есть справедливой, свободу взаимного общения людей. В справедливости воплощена важнейшая закономерность права — баланс прав и обязанностей. В Конституции установлено: «Осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3, ст. 17). Данный общий запрет четко определяет: свобода ограничивается, если человек злоупотребляет правами (свободой). Иначе говоря, несоблюдение и неисполнение обязанностей (включая и злоупотребление правами) и связано с ограничениями. Однако для уважающей право, мораль личности — это воспринимается как правомерное ограничение правовой свободы, как ее охрана, защита.
Запрет, устанавливающий правило, что при осуществлении прав и свобод нельзя нарушать права и свободы других лиц, является абсолютным ограничением. Вообще, думается, все полные запреты — это абсолютные ограничения, так как никаких действий совершать нельзя. Другие ограничения носят относительный характер. Степень (количественная сторона) их относительности зависит от объема налагаемых правомерных ограничений, то есть сокращаемой правоспособности и дееспособности.
Итак,можно выделить два основных вида ограничений в праве: абсолютные и относительные. Абсолютные ограничения — это запреты. При наличии запрещающих юридических норм человек полностью ограничен и в совершении правомерных действий (например, душевнобольные — совершать сделки), и противоправных
деяний (например, нормы УК РФ). Все остальные ограничения являются относительными.
Основания, меры и цели ограничения свободы (прав и свобод) также регламентированы. В части 3 статьи 55 Конституции РФ закреплено: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Поэтому недопустимо неправомерное, произвольное, по своему усмотрению со стороны властных органов, должностных лиц ограничение прав и свобод (свободы) личности. Вот конкретный пример.
Медсестра из Астраханской области А. Боже-нова в одночасье лишилась льгот, положенных многодетной семье. Речь идет о региональном материнском капитале, о ежемесячной денежной компенсации в размере 40% за свет, газ, воду и другие коммунальные услуги. Ей перестали выплачивать по одной тысяче рублей, выделяемой раз в год из местной казны на одного ребенка для покупки школьной формы и учебных принадлежностей. А получилось это потому, что она родила седьмого ребенка, но от другого отца, и представители власти посчитали: если дети от разных браков, семью нельзя считать многодетной. Первый муж (отец шести детей) алиментов не присылает, так как живет в Узбекистане. Второй оступился и попал в колонию, откуда каждый месяц исправно переводит 2400 рублей.
Лишение статуса многодетной семьи стало возможным на основании регионального закона от 2014 года. В нем закреплено: «В число детей, учитываемых для признания семьи многодетной, не включаются дети, являющиеся пасынками (падчерицами) одного из супругов».
Причиной для принятия такого закона, как объяснили в пресс-службе Астраханской областной думы, стало благое желание — сократить дефицит бюджета. Удалось сэкономить на падчерицах и пасынках по некоторым данным около 120 млн рублей.
В регионе проживает более десяти тысяч многодетных семей. На их поддержку в бюджете заложено свыше 658 млн рублей. Однако получают деньги только «законнорожденные».
Соцработники советуют женщинам: «Пусть ваш нынешний муж усыновит всех детей или вы разведитесь с ним. Тогда на законных основаниях будете получать пособия и льготы» [7, с. 10].
Из приведенного примера видно, что депутаты областной Думы, ограничивая права много-
детной семьи, грубо нарушили Конституцию РФ, принципы и нормы международного права, российское законодательство в области материнства и детства. Во многом этому способствовала жестко позитивистская трактовка права как средства ограничения свободы (прав и свобод), которая укоренилась сегодня не только в теории, а значит в правосознании, но и на практике.
В заключение нельзя не отметить и еще один важный факт, который касается должного поведения. Обязанный субъект находится в довольно жестких, стесненных рамках, его правомерная свобода выбора незначительна. И все же, учитывая особую ценность личности, законодатель стремится, когда это обосновано, облегчить бремя несения обязанностей, расширить свободу выбора. Это касается добросовестных обязанных лиц. В отношении них действует презумпция добропорядочности. Доверие к людям, понимание их, учет их потребностей и интересов, соединенные с требовательностью, и лежат в основе добровольного осуществления обязанности. Неслучайно право (его точнее назвать разумным, нежели строгим) ставит осуществление должного в зависимость от возможности личности, особенностей возникшего конкретного правоотношения. В таких случаях одновременно с юридической обязанностью существует право (не путать со слиянием, совпадением прав и обязанностей) на ту или иную ее корректировку и даже устранение: юридическая обязанность, реализуемая с учетом заслуживающих внимания обстоятельств; юридическая обязанность, реализуемая на льготных условиях; юридическая обязанность, осуществление которой может быть отсрочено; юридическая обязанность, реализация которой может быть приостановлена; юридическая обязанность, допускающая свою замену другой обязанностью; юридическая обязанность, осуществление которой можно передать третьим лицам; юридическая обязанность, от осуществления которой субъект может быть освобожден.
Итак, с позиций конституционного (естественно-позитивного) правопонимания право одновременно есть сама свобода, ее официальная форма, мера, гарантия. Наибольшие возможности для развития свободы человека и гражданина открываются в правовом обществе, государстве, где человек, его права и свободы — высшая ценность. И это закономерно. Свободная личность и есть моральная, правовая личность. Поэтому одна из главных целей Российской Федерации — построение демо-
кратического социального правового государства. Безусловно, без разумных юридических ограничений не обойтись. Однако в первую очередь они должны быть направлены на созданий справедливых условий для свободного развития каждой личности. Ограничения в праве должны также поставить заслон злоупотреблению правами и свободами как со стороны граждан, так и должностных лиц. Все то, что заменяет право произволом, подрывает основы конституционности и законности, ограничивает людей в правах, должно быть запрещено.
В то же время в правовом регулировании назрела необходимость сменить приоритеты — основным, определяющим должно стать дозволительное правовое регулирование. Дозволительное регулирование, расширяя правовую свободу, возможности, направлено на сбережение народа, развитие человеческого капитала, разработку и внедрение инноваций, новых технологий. Такое регулирование не должно ограничиваться, сужаться. Это было бы контрпродуктивно. За возрастающим дозволительным правовым регулированием будущее. Миссия права в развитии прав, а значит свободы. Это формирует и новый образ права. Оно предстает как гуманное, выражающее свободу и справедливость, разумное, ориентированное на внутреннее и внешнее активное правомерное поведение, определенное по содержанию и форме, обеспеченное государством и обществом социальное явление. Только такое право и может быть достижением цивилизации и культуры, на равных взаимодействовать с моралью.
Таким образом, жесткий позитивизм дает ошибочное, устаревшее представление о соотношении свободы и ограничений в праве. Ограничение свободы не главное предназначение права. Юристы, говоря, что право есть ограничение свободы, сами, образно выражаясь, себе роют яму. Правовой прогресс, развитие есть там, где гражданам гарантирована свобода (права и свободы), созданы справедливые благоприятные условия для творческой дея-
Соловьев В.С. Право и нравственность. Минск, 192 с.
тельности. Правовые ограничения объективно необходимы в разумных пределах, но те, кто их устанавливают, должны следовать заповеди: «Не навреди».
Примечания
1. Черданцев А.Ф. Интегративное недопонимание права // Журнал российского права. 2016. № 10. С. 5—15.
2. Кант И. Соч.: в 6 т. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. 478 с.
3. 2001.
4. Воеводин Л.Д. Конституционные права и обязанности советских граждан: учебное пособие. М.: Изд-во МГУ, 1972. 300 с.
5. Эбби Манн. Суд над судьями. Нюрнбергский процесс. М.: Искусство, 1963. 267 с.
6. Путин В.В. Уроки отечественной истории должны научить нас примирению. Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации // Российская газета. 2016. 2 декабря.
7. Грищенко Николай. Пасынки не в счет // Российская газета. 2016. 19 октября.
Notes
1. Cherdantcev A.F. Integrative misunderstanding of law. Journal of Russian law, 2016, no. 10, pp. 5—15. (In Russ.)
2. Kant I. Written Works: in 6 vol. Vol. 4. Part 2. Moscow, 1965. 78 p. (In Russ.)
3. Solovyev V.S. Law and morality. Minsk, 2001. 192 p. (In Russ.)
4. Voevodin L.D. Constitutional rights and duties of soviet citizens. Study. Guide. Moscow: MSU Pabl., 1972. 300 p. (In Russ.)
5. Ebby Mann. Trial of the judges. Nurenberg trial. Moscow: Art. Pabl., 1963. 267 p. (In Russ.)
6. Putin V.V. Lessons of national history should teach us reconciliation. Message from the President of the Russian Federation to the Federal Assembly of the Russian Federation. Rossiyskaya gazeta, 21016, December 2. (In Russ.)
7. Grischenko Nikolaiy. Stepsons are not taken into consideration. Rossiyskaya gazeta, 2016, October 19.
