CC BY
11Судебная деятельность; прокурорская деятельность; правозащитная и правоохранительная деятельность
DOI 10.47643/1815-1337_2021_7_137 УДК: 343
СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО И СУДЕБНОЕ УСМОТРЕНИЕ В КОНТЕКСТЕ ЭВОЛЮЦИИ РОССИЙСКОГО ПРАВА Judicial Law-making and judicial discretion in the Context of the Evolution of Russian law
ГЛОБЕНКО Оксана Александровна,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Правовое обеспечение национальной безопасности»
Института комплексной безопасности и специального приборостроения «МИРЭА-Российский технологический университет»,
адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.
119454, Россия, г. Москва, пр. Вернадского, 78.
E-mail: Lexy347@mail.ru;
ПОРТНАЯ Елизавета Борисовна,
кандидат социологических наук, доцент кафедры «Правовое обеспечение национальной безопасности»
Института комплексной безопасности и специального приборостроения «МИРЭА-Российский технологический университет»,
адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.
119454, Россия, г. Москва, пр. Вернадского, 78.
E-mail: portnaya.elizaveta@list.ru;
GLOBENKO Oksana Aleksandrovna,
Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Associate Professor of the Department "Legal Support of National Security "
of the Institute of Integrated Security and Special Instrumentation "MIREA-Russian Technological University",
lawyer of the Moscow Chamber of Lawyers.
78 Vernadsky Ave., Moscow, 119454, Russia.
E-mail: Lexy347@mail.ru;
PORTNAYA Elizaveta Borisovna,
Candidate of Sociological Sciences, Associate Professor of the Department "Legal Support of National Security" of the Institute of Integrated Security and Special Instrumentation "MIREA-Russian Technological University", lawyer of the Moscow Chamber of Lawyers. 78 Vernadsky Ave., Moscow, 119454, Russia. E-mail: portnaya.elizaveta@list.ru
Краткая аннотация: Статья посвящена анализу проблемы соотношения понятий судебного усмотрения и судебного правотворчества, ретроспективному анализу судебного правотворчества в российской правовой системе, исследованию форм судебного усмотрения и их корреляции с механизмом судебного правотворчества.
Abstract: The article is devoted to the analysis of the problem of correlation between the concepts of judicial discretion and judicial law-making, a retrospective analysis of judicial law-making in the Russian legal system, the study of forms of judicial discretion and their correlation with the mechanism of judicial law-making.
Ключевые слова: судебное усмотрение, судебная дискреция, судебное правотворчество, пределы судебного усмотрения, формы судебного усмотрения.
Keywords: judicial discretion, judicial discretion, judicial law-making, limits of judicial discretion, forms of judicial discretion.
Дата направления статьи в редакцию: 05.06.2021
Дата публикации статьи: 30.07.2021
«Я признаю созданное судьями право одним из действительных явлений жизни» Б. Кардоза [1, с. 11]
Свойственная каждому государству специфика правовой системы в российской правой действительности определяется целым рядом факторов: это и своеобразный ход историко-политических процессов, определивший, например, первичность сословно-представительной монархии по отношению к абсолютизму, и геополитический фактор, и многовековая конкуренция западных и византийских политико-правовых традиций, и определяющая роль правовой доктрины, выступающей своеобразным катализатором реформирования, но, пожалуй, одним из самых интересных аспектов, характеризующих своеобразие российской правовой системы, можно назвать роль судебной практики, оценки ее правовой природы в отечественной правовой науке в разные исторические периоды.
Еще в договорах Древней Руси и Византии (особенно во втором) встречается упоминание о Законе Русском, существо которого -предмет довольно острых дискуссий. Одни из авторов, находя тождество уголовно-правовых норм Закона (упоминавшихся в тексте договора 911 и 944 годов) и Правды Ярослава, на этом основании полагают, что текст Русской правды был составлен на основании устного источника - Закона Русского [2]. Другие полагали, что так, собственно, именовалась, Русская Правда в договорах с Византией [3]. Но наиболее оригинальна научная позиция, сообразно которой Закон Русский не просто система устных обычаев, а система, сложившаяся, во многом, благодаря княжескому судебному правотворчеству. Исследуя российскую правовую систему с позиций цивилизационного подхода, как справедливо отмечает А.Н. Поляков, позволяющего учесть все специфические особенности генезиса древнерусской государственности, и добавим, права, мы не можем игнорировать особой роли князя в государственно-правовой цивилизации Древней Руси: «его вообще настоящим монархом можно назвать с трудом.
Власть его была значительно ограничена княжеским родом и самим обществом, собиравшимся для решения насущных вопросов на общее собрание - вече», но в то же время - «Князь выполнял ряд важнейших функций: военную ..., судебную и законодательную» [4, с. 99].
Пользуясь все тем же цивилизационным подходом, вспомним о том, что основное кредо княжеской власти - справедливость. «Рассуждения о справедливости и правосудии были весьма популярной темой в древнерусской книжности» - указывает В.В. Долгов, основываясь на системном ретроспективном анализе древнерусских литературных памятников [5, с. 99]. Подобный образ русского князя исследователь находит и у арабского географа Х века Мутаххара ибн Тахира аль-Мукаддаси «Китаб ал-бад ва-т-тарих» («Книга творения и истории») [5, с. 99]
С другой стороны, XIX век - время активного становления государственности у славян, и в этом процессе немалую роль играет княжеское судебное правотворчество (подробно этому вопросу внимание уделяет А.В. Агафонов в диссертационном исследовании «Происхождение и источники древнерусского права: VI - XII вв.» [6].
Все эти аргументы, на наш взгляд, убедительно мотивируют, при соединении их с историко-политической позицией выдающегося российского историка, исследователя русского летописания Академика Петербургской Академии наук, о самостоятельности процесса возникновения российской государственности, доминирующую роль княжеского судебного правотворчества при создании Закона Русского.
Этот небольшой исторический экскурс позволяет нам говорить о том, что судебное правотворчество - явление для российской правовой системы - не новое и не чуждое ее природе.
Особенность российского государственного устройства во многом определяла до издания Судебных Уставов определяющее вмешательство царской власти в правосудие. Как пишет дореволюционный процессуалист, приват-доцент Московского университета С.И. Викторский: «... Петр I в 1718 году приказал подавать челобитные в суды, не «не докучая о своих обидах Государю ... Но нам представляется, что главным убеждением Петра Великого в данном случае было желание от докуки, а не сознательное отношение, ибо тот же Петр просил Анну Английскую казнить смертью виновных в заарестовании посла за долги.» [7, с. 84]. Иными словами, создание спонтанных судебных прецедентов, обусловленных вмешательством монарха в судебные дела, было не столько осмысленным вектором усиления роли судебной практики, сколько отражением отсутствия стройной системы разделения властей периода, предшествующего судебной реформе.
В своем исследовании С.И. Викторский затрагивает в главе VIII «Источники уголовно-судебного права и применение процессуальных норм» и вопрос о природе судебного толкования (толкование закона или пополнение его), разрешая дилемму: считать ли подобное толкование, в том числе «суждения Сената в изъяснении точного разума закона», обязательным для рассматриваемого дела или «по всякому делу, сходному данным». Вывод автора однозначен: подобные толкования источником права не являются [7, с. 76-83], но сама постановка вопроса в богатой многообразием мнений процессуальной науке этого периода показательна. Обсуждение вопроса о правовой природе таких толкований слишком близко прилежит к предположению об особой роли судебных толкований, их динамичном характере, определяющем влиянии не только на интерпретацию норм, но и восполнение пробелов в процессуальном праве.
Подтверждение тому - доктринальные позиции современников С.И. Викторского - В.К. Случаевского и Д.Г. Тальберга.
Так, В.К. Случаевский в Учебнике русского уголовного процесса пишет: «удовлетворительное отправление функций уголовного суда может в значительной степени исправить несостоятельный уголовный закон.» [8, с. 9].
Д.Г. Тальберг в своем труде «Русское уголовное судопроизводство» обоснованно отмечает (заметим, что эта его сентенция вполне применима к современному континентальному судопроизводству): «Решения судов, устанавливающие известные общие положения относительно применения закона, могут иметь известный нравственный авторитет для судов, как правила, закрепленные судебною практикою, в течение многих лет, но они лишены юридической обязательной силы, так как это в значительной степени стеснило бы свободу судейского решения, необходимую ввиду величайшего разнообразия случаев действительной жизни и уничтожило бы всякую возможность реакции против неверного истолкования закона» [9, с. 129-130]. Мы позволили себе процитировать эту выдержку полностью и дословно, поскольку в ней усматривается, на наш взгляд, две тенденции: первая - доктринальное обоснование широкого судейского усмотрения и его особая социальная роль («реакция против неверного истолкования закона»), вторая - решения, устанавливающие общие положения и обладающие существенным нравственным авторитетом - тот механизм, который много лет спустя судья Верховного Суда РФ, д.ю.н. Н.А. Колоколов назовет механизмом «самосовершенствования судебной власти» [10].
Сегодня не стоит вопрос о присутствии судебного правотворчества как элемента правовой системы. Предмет дискуссий составляет его природа и пределы.
И если в цивилистическом процессе сама динамичная природа квалифицируемых правоотношений создает необходимость постоянного эволюционизирования судебного правотворчества: достаточно вспомнить знаковые процессы, где суд, выступая субъектом правотворчества, вводил в правовую действительность новые категории и понятия, опережая законодателя, оперативно реагируя на изменения социально-экономической действительности, используя судебную дискреция как гибкий инструмент (так, Девятый арбитражный апелляционный суд квалифицировал криптовалюту как «иное имущество», отменив решение нижестоящего суда и включив криптовалюту в конкурсную массу, обязав «... передать финансовому управляющему доступ к криптокошельку (передать пароль) для пополнения конкурсной массы») [11]; рецептируя перспективную практику МКАС, анализируя тенденции эволюции основополагающих частноправовых институтов, в том числе, вводя в правовую действительность доктрины, меняющие «лицо» современного частного права (доктрина эстоппель, доктрина «поднятой корпоративной вуали»), то в отношении уголовного судопроизводства часто возникает вопрос о целесообразности, допустимости судебной дискреции.
В своем диссертационном исследовании К.В. Пронин справедливо отмечает: «. наделение судов дискреционными полномочиями
Судебная деятельность; прокурорская деятельность; правозащитная и правоохранительная деятельность
неизбежно порождает целый комплекс противоречий фундаментального характера. Прежде всего, это противоречие между общеправовым принципом правовой определенности и наличием у суда в той или иной ситуации возможности выбора, обусловленного собственным усмотрением, одного из нескольких вариантов ее разрешения, притом, что каждый их этих вариантов является «легитимным»» [12, с. 4].
И здесь видится необходимость разграничить дискрецию, как инструмент совершенствования уголовно-правовых институтов, и судейское усмотрение как механизм достижения справедливости при применении норм уголовного права.
Основные факторы, предопределившие логичность и неизбежность эволюции судебной дискреции, получили доктринальное обоснование еще в прошлом веке. Вместе с тем, уже в нашумевшей монографии А. Барака, председателя Верховного суда Израиля, опубликованной в России в 1999 году, в попытке переоценить роль судебной власти в системе современного нормотворчества, автор, тем не менее, обращает внимание читателей на определенные пределы дискреции, ограничивая ее применение «трудными делами» (определяемыми «открытой терминологией», резонансностью) [13], на обязанность самоконтроля и «повышенную осторожность действий судебной власти», процедурные и материальные ограничения [14].
И тем не менее, у ряда авторов трактовка судейской дискреции, предложенная А. Бараком, вызвала реакцию весьма неоднозначную: судья Апелляционного суда Соединенных Штатов в седьмом судебном округе Чикаго и старший преподаватель в школе права Чикагского университета - Ричард Познер назвал автора монографии «просвещенный деспот» [15].
Что же так пугает исследователей в механизме судебной дискреции? Представляется - это проблема определения границ судебного усмотрения. «Определение пределов судебного усмотрения, содержащихся, например, в принципах права, представляется довольно проблематичным, особенно когда они носят неписаный характер...» - указывают Д.В. Грибанов и К.Е. Коваленко [16]. По большей части, исследователи, в том числе, имеющие значительный практический опыт, пишут о сложном этико-правовом, нравственно-правовом характере критериев. В большинстве своем, при всей неоднозначности трактовки правовой природы судебного усмотрения, его форм, авторы усматривают в качестве универсальных критериев - соответствие обстоятельствам дела, принципам разумности, справедливости, целесообразности [17, с. 390]. Справедливость - понятие сложное и многогранное, но в процессуальном аспекте часто понимаемое как «выражение принципа независимости судей и подчинения их только закону» [17, с. 390].
Такое внутренне противоречие судебной дискреции как механизма, имеющего основанием не только заложенную в норме возможность усмотрения, определенную самим характером квалифицируемых отношений, где пределы усмотрения заранее определены законодателем, но и механизма, включающегося именно при отсутствии законодательной регламентации, его неясности и неполноты, при явном отставании динамики статутного права от эволюции правоотношений, утраты актуальности существующим регламентирующим механизмом, и понимания справедливости как подчинения закона, сводит на нет такое понимание дискреции, которое граничит с нормотворчеством.
И здесь коренится еще один существенный вопрос: можем ли мы правотворческую природу видеть в каждом акте судебного усмотрения. Очевидно - нет. Важно определить, какие субъекты судебного правоприменения не только наделены правом реализации механизма судебной дискреции, но правом создавать акты нормативного характера в результате применения механизма судебного правотворчества. Возвращаясь к вопросу о двух формах судебной дискреции, именно первую ее разновидность - как инструмент совершенствования уголовно-правовых, уголовно-процессуальных институтов, следует рассматривать в качестве нормотворческой. Справедливым представляется наделить таким правом только высшие судебные инстанции.
Достаточно вспомнить знаковую правовую позицию Конституционного Суда по первичной редакции нормы ст. 405 УПК РФ, по применению нормы ч. 2 ст. 6 ФЗ № 91 «О применении положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя», многочисленные правовые позиции Верховного Суда РФ, сформировавшиеся в результате системного анализа надзорной практики. Основным их назначением стало стремление совершенствовать действующее уголовное, уголовно-процессуальное законодательство. Основным их кредо - достичь этой цели на основании системного анализа проблемы, коррекции права на основании принципа справедливости в широком нравственно-правовом его понимании.
Оправданность такой классификации особенно очевидна в вопросах квалификации уголовно-наказуемых деяний, где одинаково опасны две крайности. И следование теории формализации уголовного наказания, родившейся еще в дореволюционной России, в крайне степени ее проявления - в учении Н.Д. Оранжиреева о математической возможности определения наказания (посредством применения специальных коэффициентов - чем не пролог доктрины Х.Д. Аликперова «Электронные весы правосудия») [19], и слишком широкое усмотрение в вопросе квалификации деяния судом. Не случайно А. Барак говорит о значении для судейского усмотрения, результатом которого становится правотворчество, не только понятийно-категориального аппарата, процессуального механизма, но и системы требований к личности такого судьи-правотворца, опыте и уровне осмысления, этической стороне вопроса и самоконтроле. В этой связи представляется важным разграничить две формы судейского усмотрения в уголовно-правовом и уголовно-процессуальном аспектах: судейское усмотрение, направленное на принятие справедливого судебного правоприменительного акта, и судейское усмотрение, результатом применения которого станет акт, природа которого совмещает и правоприменительное и правотворческое начало. И это должна быть прерогатива высших судебных инстанций, их деятельность - тот инструмент, который посредством высокопрофессионального системного осмысления практики позволит корректировать действующие правовое механизмы, соизмеряя их с нравственно-правовыми критериями. Немаловажным является и коллективный характер выносимых решений, снижающий риск субъективизма.
Во избежание субъективизма, ряд авторов считает актуальным разработку доктрины толкования [20, с. 68], включение ее основопола-
гающих принципов и механизмов в уголовный кодекс [21, с.369-373]. Законодательное закрепление механизма, алгоритма толкования представляется избыточным, противоречащим правовой природе судебной дискреции, но закрепление принципов, критериев судебной дискреции - необходимым условием эволюции этого сложного, динамично развивающегося феномена в российском праве.
Библиография:
1. Кардоза Б. Природа судейской деятельности. / Перевод с английского Saveliev, Batanov & Partners. - М.: Статут, 2017. - 110 с.
2. Свердлов М. Б. От Закона Русского к Русской Правде. - М.: Юрид. лит., 1988. - 174 с.
3. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. - Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. - 639 с.
4. Поляков А.Н. О методе и некоторых итогах изучения Древней Руси как особой цивилизации. // Вестник Оренбургского государственного университета. - 2012. - №5. - С. 94-100.
5. Долгов В.В. Княжеское правосудие и православие в Древней Руси XI-XIII веков. // Философия права. - 2014. - № 2 (630). - С. 73-77.
6. Агафонов А.В. Происхождение и источники древнерусского права: VI - XII вв. Дисс. ... канд. юрид. наук. - Казань, 2006. - 167 с.
7. Викторский С.И. Русский уголовный процесс. - М., 1997. - 448 с.
8. Случаевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство-судопроизводство. - СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913. -
683 с.
9. Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям / [Соч.] Орд. проф. Ун-та св. Владимира д-ра уголовного права Д. Г. Тальберга. Т. 1-. - Киев: т-во печ. дела и торг. И.Н. Кушнерев и К° в Москве, Киев. отд-ние, 1889-1891. - 318 с.
10. Колоколов Н.А. Самосовершенствование судебной системы в законодательных инициативах Верховного Суда Российской Федерации. - М.: Издательская группа «Юрист», 2007. - 247с.
11. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2018 г. по делу N А40-124668/17-71-160Ф; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-16416/2018 по делу N А40-124668/17-71-160Ф.
12. Пронин К.В. Дискреционные полномочия суда в уголовном судопроизводстве. Автореф. Дисс. ... канд. юрид. наук. - Челябинск, 2010.
- 25 с.
13. Барак А. Судейское усмотрение: Пер. с англ. / Вступ. ст. М. В. Баглая. - М.: НОРМА, 1999. - 364 с.
14. Бойцова А.В., Бойцова Л.В. Обзор монографии Барак А. Судейское усмотрение: Пер. с англ. / Вступ. ст. М. В. Баглая. - М.: НОРМА, 1999. - 364 с. // Правоведение. - 2000. - №3. - С. 258-264.
15. Posner R. А. Enlightened Despot. // The New Republic Online. - 2007. - 23 April
16. Грибанов Д.В. и Коваленко К.Е. Соотношение судебного усмотрения и разумности: общетеоретический подход. // Известия Алтайского государственного университета. - 2015. - №2 (86). - С. 27-31.
17. Вартапетян Э.Г. Судейское усмотрение как необходимость. // Актуальные проблемы российского права. - 2007.- № 1 (4).- С. 384-390.
18. Артёмова Д.И., Куканова И.А. Пределы применения судейского усмотрения. // Вестник Пензенского государственного университета. -2014. - № 2 (6). - С. 30 - 34.
19. Оранжиреев Н.Д. Преступление и наказание в математической зависимости (Идея и схема ее применения). / Инж. Н.Д. Оранжиреев.
- М.: Типо-лит. т-ва И.Н. Кушнерев и К°, 1916. - 69 с.
20. Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. - М.: Юринформцентр, 2000. - 393 с.
21. Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. - СПб., 2002.
- 405 с.
References (transliterated):
Kardoza B. Priroda sudejskoj deyatel'nosti. / Perevod s anglijskogo Saveliev, Batanov & Partners. - M.: Statut, 2017. - 110 s.
2. Sverdlov M. B. Ot Zakona Russkogo k Russkoj Pravde. - M.: YUrid. lit., 1988. - 174 s.
3. Vladimirskij-Budanov M. F. Obzor istorii russkogo prava. - Rostov-na-Donu: Feniks, 1995. - 639 s.
4. Polyakov A.N. O metode i nekotoryh itogah izucheniya Drevnej Rusi kak osoboj civilizacii. // Vestnik Orenburgskogo gosudarstvennogo univer-siteta. - 2012. - №5. - S. 94-100.
5. Dolgov V.V. Knyazheskoe pravosudie i pravoslavie v Drevnej Rusi XI-XIII vekov. // Filosofiya prava. - 2014. - № 2 (630). - S. 73-77.
6. Agafonov A.V. Proiskhozhdenie i istochniki drevnerusskogo prava: VI - XII vv. Diss. ... kand. yurid. nauk. - Kazan', 2006. - 167 s.
7. Viktorskij S.I. Russkij ugolovnyj process. - M., 1997. - 448 s.
8. Sluchaevskij V. K. Uchebnik russkogo ugolovnogo processa. Sudoustrojstvo-sudoproizvodstvo. - SPb.: Tip. M. M. Stasyulevicha, 1913. - 683 s.
9. Tal'berg D.G. Russkoe ugolovnoe sudoproizvodstvo. Posobie k lekciyam / [Soch.] Ord. prof. Un-ta sv. Vladimira d-ra ugolovnogo prava D.G. Tal'berga. T. 1-. - Kiev: t-vo pech. dela i torg. I.N. Kushnerev i K° v Moskve, Kiev. otd-nie, 1889-1891. - 318 s.
10. Kolokolov N.A. Samosovershenstvovanie sudebnoj sistemy v zakonodatel'nyh iniciativah Verhovnogo Suda Rossijskoj Federacii. - M.: Iz-datel'skaya gruppa «YUrist», 2007. - 247s.
11. Opredelenie Arbitrazhnogo suda g. Moskvy ot 05.03.2018 g. po delu N A40-124668/17-71-160F; Postanovlenie Devyatogo arbitrazhnogo apel-lyacionnogo suda № 09AP-16416/2018 po delu N A40-124668/17-71-160F.
12. Pronin K.V. Diskrecionnye polnomochiya suda v ugolovnom sudoproizvodstve. Avtoref. Diss. ... kand. yurid. nauk. - CHelyabinsk, 2010. - 25
s.
13. Barak A. Sudejskoe usmotrenie: Per. s angl. / Vstup. st. M. V. Baglaya. - M.: NORMA, 1999. - 364 s.
14. Bojcova A.V., Bojcova L.V. Obzor monografii Barak A. Sudejskoe usmotrenie: Per. s angl. / Vstup. st. M. V. Baglaya. - M.: NORMA, 1999. -364 s. // Pravovedenie. - 2000. - №3. - S. 258-264.
15. Posner R. A. Enlightened Despot. // The New Republic Online. - 2007. - 23 April
16. Gribanov D.V. i Kovalenko K.E. Sootnoshenie sudebnogo usmotreniya i razumnosti: obshcheteoreticheskij podhod. // Izvestiya Altajskogo gosudar-stvennogo universiteta. - 2015. - №2 (86). - S. 27-31.
17. Vartapetyan E.G. Sudejskoe usmotrenie kak neobhodimost'. // Aktual'nye problemy rossijskogo prava. - 2007.- № 1 (4).- S. 384-390.
18. Artyomova D.I., Kukanova I.A. Predely primeneniya sudejskogo usmotreniya. // Vestnik Penzenskogo gosudarstvennogo universiteta. - 2014. - № 2 (6). - S. 30 - 34.
19. Oranzhireev N.D. Prestuplenie i nakazanie v matematicheskoj zavisimosti (Ideya i skhema ee primeneniya). / Inzh. N.D. Oranzhireev. - M.: Tipo-lit. t-va I.N. Kushnerev i K°, 1916. - 69 s.
20. Tihomirov YU.A. Kollizionnoe pravo. - M.: YUrinformcentr, 2000. - 393 s.
21. Mad'yarova A.V. Raz"yasneniya Verhovnogo Suda Rossijskoj Federacii v mekhanizme ugolovno-pravovogo regulirovaniya. - SPb., 2002. -
405 s.
1
