CC BY
9DOI 10.47643/1815-1337_2021_7_147
ПРЕДЕЛЫ СУДЕБНОЙ ДИСКРЕЦИИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ:
К ПОСТАНОВКЕ ВОПРОСА Limits of judicial discretion in civil proceedings: to raise the question
ГЛОБЕНКО Оксана Александровна,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Правовое обеспечение национальной безопасности»
Института комплексной безопасности и специального приборостроения «МИРЭА-Российский технологический университет»,
адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.
119454, Россия, г. Москва, пр. Вернадского, 78.
E-mail: Lexy347@mail.ru;
ПОРТНАЯ Елизавета Борисовна,
кандидат социологических наук, доцент кафедры «Правовое обеспечение национальной безопасности»
Института комплексной безопасности и специального приборостроения «МИРЭА-Российский технологический университет»,
адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.
119454, Россия, г. Москва, пр. Вернадского, 78.
E-mail: portnaya.elizaveta@list.ru;
GLOBENKO Oksana Aleksandrovna,
Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Associate Professor of the Department "Legal Support of National Security "
of the Institute of Integrated Security and Special Instrumentation "MIREA-Russian Technological University",
lawyer of the Moscow Chamber of Lawyers.
78 Vernadsky Ave., Moscow, 119454, Russia.
E-mail: Lexy347@mail.ru;
PORTNAYA Elizaveta Borisovna,
Candidate of Sociological Sciences, Associate Professor of the Department "Legal Support of National Security" of the Institute of Integrated Security and Special Instrumentation "MIREA-Russian Technological University", lawyer of the Moscow Chamber of Lawyers. 78 Vernadsky Ave., Moscow, 119454, Russia. E-mail: portnaya.elizaveta@list.ru
Краткая аннотация: Статья посвящена анализу проблемы судебного усмотрения в гражданском судопроизводстве, генезису ее доктринальной оценки в российской процессуальной науке, проблеме определения критериев допустимости и определения пределов судебной дискреции в гражданском процессе.
Abstract: The article is devoted to the analysis of the problem of judicial discretion in civil proceedings, the genesis of its doctrinal assessment in Russian procedural science, the problem of determining the criteria of admissibility and determining the limits of judicial discretion in civil proceedings.
Ключевые слова: судебное усмотрение, судебная дискреция, пределы судебного усмотрения в гражданском процессе, критерии допустимости судебной дискреции в гражданском процессе.
Keywords: judicial discretion, judicial discretion, limits of judicial discretion in civil proceedings, criteria for the admissibility of judicial discretion in civil proceedings.
Дата направления статьи в редакцию: 10.06.2021
Дата публикации статьи: 30.07.2021
«Судья, который откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии» [1, С. 32] - так вводный титул Гражданского кодекса Франции 21 марта 1804 года, возвестивший начало новой эпохи - эпохи кодифицированного частного права в странах романо-германской правовой семьи, декларировал неизбежность феномена судейского усмотрения. Разработчики этого уникального закона, основные институты которого сохранили актуальность, не смотря на многочисленные поправки, и в XXI веке - Порталис (знаток римского права), Троншэ (знаток кутюмов и глава парижской корпорации адвокатов), Ф. Биго де Преаменэ (судья), Малевиль (ученый и адвокат) не могли не понимать, что вектор континентальной системы, устремившийся в сторону статутного права, не отменяет динамики правовых процессов, и самый совершенный законодательный материал подвержен старению, не исключает пробелов, и не может, и не должен быть универсален настолько, чтобы превратиться в систему законодательно установленных казусов.
И хотя ст. 5 Code Civil установила: «Судьям запрещено принимать решения по рассматриваемым ими делам путем установления общих положений нормативного характера» [1, С. 32], то есть результат судейского усмотрения не мог стать нормой, спустя два столетия другой француз - Э. Ламбер, автор доктрины «четырех матриц права», противостоящей господству экзегетической школы, назвал судебную практику, рожденную именно из судейского усмотрения как компенсационный механизм, субсидиарный пот отношению к законодательству, в качестве одного из основных источников права [2, С. 14], и практика Кассационного суда Франции - тому свидетельство.
Будучи одной из донорских систем по отношению к континентальному праву, французское право вполне сформировало доктриналь-ные предпосылки для принятия судейской дискреции как необходимого компонента функционирования судебной системы, обеспечивающего гибкость, жизнеспособность права, и в то же время гарантирующего соблюдение принципа справедливости.
Для доктрины российского цивилистического процесса осмысление необходимости присутствия этого механизма - не стало шоком, изначально реформа судопроизводства XIX с ее прогрессивными новеллами спровоцировала в процессуальной доктрине дискуссии, предметом которых стала роль судейского усмотрения, и правовая природа актов, появившихся в результате применения механизма судебной дискреции.
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2021. № 7(199)
Так, обратившись к Учебнику русского гражданского судопроизводства профессора А.Х. Гольмстена, первое издание которого состоялось в 1885 году, мы обнаруживаем рассуждения о действиях судьи при затруднении в вынесении решения по причине «недостатка закона» («то есть на данный случай может не быть закона», его неполноты («закон может не определять всех частностей, деталей данного юридического отношения»), противоречия и неясности закона, в том числе, если путем толкования закона могут быть сделаны два, «один другого исключающих вывода» [3, С. 264]. Мы намеренно обратились к пятому изданию учебника 1913 года, когда автор внес правки, сообразно выявленным проблемам и перспективам правоприменения. Итак, ординарный профессор Военно-юридической академии А.Х. Гольмстен обоснованно полагал, что такие затруднения должны разрешаться «с помощью приемов, указываемых наукою и изложенных в гражданском праве», поясняя, что и Устав «лишь определяет, что, при наличности указанных пороков закона, суд разрешает дело на основании общего смысла законов», а при разрешении наиболее сложных юридических вопросов, может прибегнуть к «заключению ученых юристов» [3, С. 264]. Подобная форма судебного усмотрения требовала от судьи, не только системного знанию нормативно-правовой базы, позволяющее видеть указанные основания применения судебного усмотрения, именно усмотрения, поскольку очевидно - речь идет не только об аналогии права, но и принятии решения, когда закон противоречив или пробелы столь значительны, что есть необходимость обращения к доктринальному заключению, но и принципов, определяющих применение механизма судебного усмотрения.
Е.В. Васьковский в монографии «Руководство к толкованию и применению законов» 1913 года, рассуждая о способах восполнения пробелов судом, среди таких способов, как: заимствование из другого права, нормы которого приобретут субсидиарное значение (автор имел в виду, преимущественно, местные законы, например, бессарабские или право городское прибалтийское право), использование обычаев, использование установленной законодателем последовательности нескольких вспомогательных источников, и, наконец, «восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т.е., извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них», а так же способ «предоставить судам ... право создавать недостающие нормы самостоятельно...». Е.В. Васьковский к последнему способу относится достаточно критично, отмечая неизбежность расхождений в практике, и тот факт, что «всеми признанного критерия справедливости не существует» [4, С. 97-102], тем не менее, контекст исследования позволяет нам констатировать, что опасение автора вызывает именно судебное нормотворчество, а не факт применения судейского усмотрения, где существенное значение для восполнения имеют наука и судебная практика, которые «служат могущественным подспорьем при толковании действующих законов: наука права является путеводной звездой, указывающей правильный выход из затруднений, которые вызываются неясностью, неполнотой или отсутствием закона, а практика представляет богатый казуистический материал, обозрение которого чрезвычайно полезно для той же цели» [4, С. 103]. В конце концов, сам факт анализа такого способа восполнения пробела позволяет нам судить об актуальности этой доктринальной коллизии. А способ, предлагаемый Е.В. Васьковским как наиболее верный - «извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них» [4, С. 101], так же представляется включающим механизм судебного усмотрения.
Советская наука гражданского процесса в период своего расцвета так же не обошла вниманием проблему доктринальной интерпретации правовой природы судейского усмотрения и его пределов. Наиболее точным, применимым и сегодня представляется подход профессора А.Т. Боннера, и советского, и российского процессуалиста, усматривавшего существо судейского усмотрения в полномочиях суда разрешать дело по существу, учитывая индивидуальные обстоятельства каждого дела, основополагающие принципы права и общие положения закона, нормы морали, экономические законы развития общества [5, С. 36], то есть все то, что, на наш взгляд, делает право не костным, а «живым механизмом», позволяющим в каждом акте применения права реализовать принцип справедливости.
Однако, среди процессуалистов советского периода были и категорические противники применения механизма судейского усмотрения. В частности, Н.Б. Зейдер выразил позицию ряда ученых, полагая, что задача суда - «конкретизации» нормы» [6, С. 95].
Среди современных интерпретаций природы судейского усмотрения встречаются достаточно оригинальные. Например, О.А. Папкова определяет судейское усмотрение следующим образом: «предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы» [7, С. 39].
Интересным представляется определение М.С. Мережкиной, Т.Л. Цыцылиной, С.В. Широ, акцентирующих внимание на правоохранительный аспект судебного усмотрения: «. вид правоохранительной деятельности, регулируемый нормами, суть которого - дать суду необходимые полномочия для решения спорного вопроса на началах добросовестности, справедливости и основ морали» [8, С. 80].
Указанные определения отражают и основные векторы развития доктринальной мысли в отношении правовой природы судейского усмотрения: как выбора, и как субъективное право.
Но именно заложенная потенциальная возможность, мотивированная детерминантами, указанными в определении А.Т. Боннера, представляются отражающими существо судейского усмотрения.
Конечно невозможно обойти вниманием определение А. Барака (судейское усмотрение как «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна» [9, С. 13]) в монографии «Судейское усмотрение», сыгравшей немаловажную роль в изменении доктринальной оценки природы судейской деятельности, но, вместе с тем, в определении, как представляется, так же недостаточно определен комплекс мотивирующих аспектов, указанных в определении А.Т. Боннера, которое и сегодня представляется наиболее универсальным, поскольку именно это определение дает представление и о критериях допустимости судебного усмотрения и его природы, как потенциального полномочия.
При понимании предопределенности судебного усмотрения всей динамикой развития современного социума, существования «каучуковых норм», очевидной справедливости заключения Ф. Жени: полнота права - очередная химера человечества [10], еще в XIX веке исследователей пугали внутреннее противоречие с принципом определенности права, тонкая граница между судебным усмотрением и произволом. Однако, подобные опасения вполне нейтрализуются двумя важными элементами механизма судейского усмотрения: критерии допустимости и пределы судебного усмотрения.
Критерии допустимости судейского усмотрения предполагают следующие элементы:
1. Недостаточность нормативного регулирования. Важно понимать, что при наличии четкой позиции нормы закона, официального правоинтерпретационного акта судейское усмотрение, результатом которого становится правоприменительный акт, явно противоречащий им, недопустимо, в противном случае это нарушило бы принцип законности. Судейское усмотрение не должно быть ошибкой, и потому должно основываться на системном знании действующего права, иерархии его источников, принципов разрешения коллизий, специфики эволюции на современном этапе и, наконец, тех критериев, которые определяют пределы судейского усмотрения Собственно, понятие судейского усмотрения, его отличие от смежных категорий, во многом, определилось благодаря правовым позициям Конституционного Суда РФ. Как отмечает А.А. Суворов, судья Московского городского суда, «судья должен понимать дух закона, букву закона» [11, С. 55]. При явном противоречии принимаемых решений действующему праву или официальному акту толкования, правая природа принятого решения утрачивает свойство судебной дискреции, и трансформируется в судебную ошибку. Как отмечает А.А. Суворов, встречается достаточно вольная трактовка категории «нуждающиеся родители», когда вопреки правовой позиции Верховного Суда РФ некоторые из мировых судей (до реформы 2019 года эта категория входила в подсудность мирового судьи) считали, что пенсия «соответствует прожиточному минимуму, и с точки зрения мирового судьи этого достаточно, чтобы влачить жалкое существование» [11, С. 55].
2. «Каучуковые нормы» как заложенная законодателем потенциальная возможность судейского усмотрения, несомненно легитимизируют эту процедуру, требуют, к тому же, что бы судья максимально учел индивидуальные особенности квалифицируемых отношений.
3. Отставание нормативной регламентации немаловажная детерминанта судейского усмотрения, определяющая жизнеспособность права, не допускающего отказ в правосудии по причине «молчания закона». Поэтому сегодня позиция Е.В. Васьковского не кажется такой уж бесспорной: «Как наука права, так и судебная практика относятся при толковании к числу внешних источников, при посредстве которых нормы действующего права не могут быть ни дополняемы, ни изменяемы (ст. 64)» [4, С. 103], и доказательство тому: правовой статус цифровых активов до принятия соответствующего закона, так же определился расширительным толкованием категории «имущество».
4. Моральное устаревание нормы, несоответствие принципам морали и справедливости, противоречие законодательной нормы принципам права - так же основание для судейского усмотрения, но усмотрения высших судебных инстанций, поскольку уровень системного анализа и опыт должны соответствовать уровню разрешаемой проблемы. Нам же достаточно вспомнить появление доктрины «поднятой корпоративной вуали», трансформирующая учение о юридическом лице,
Пределы судейского усмотрения, безусловно - справедливость и разумность, во многом определяемые и нормами судейской этики.
Библиография:
1. Гражданский кодекс. / Наполеон Бонапарт / Перевод с французского Претерского И.С. - М.: Эксмо, 2013. - 480 с.
2. Эррера К. Сравнительное право и социальные науки. Некоторые мысли об Эдуарде Ламбере. // Вестник Университета им. О.Е. Кутафина. -2015. - №5. - С. 13-20.
3. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Издание пятое, исправленное и дополненное. - СПб., 1913. - 411 с.
4. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. - М.: Городец, 1997. - 128 с.
5. Боннер А.Т. Применение закона и судейское усмотрение. // Советское государство и право. - 1979. - №6.- С. 34-42.
6. Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. — М.: Юрид. лит., 19бб. — 190 с.
7. Папкова О.А. Усмотрение суда. - М.: Статут, 2005. - 413 с.
8. Мережкина М.С., Цыцылина Т.Л., Широ С.В. Свобода судебного усмотрения при толковании оценочных категорий. // Правовая парадигма. -2019. - Т. 18. - № 2. - С. 79-83.
9. Барак А. Судейское усмотрение: Пер. с англ. / Вступ. ст. М. В. Баглая. - М.: НОРМА, 1999. - 364 с.
10. Пужаев В.В. Особенности реконструкции теории источников права в рамках «свободного научного поиска» Франсуа Жени // Евразийский юридический журнал. - 2015. - № 6. - С. 149-151.
11. Суворов А.А. Пределы судейского усмотрения. // Судейское усмотрение: сборник статей / Московское отделение АЮР; отв. ред. О.А. Егорова, В.А. Вайпан, Д.А. Фомин; сост. А.А. Суворов, Д.В. Кравченко. — М.: Юстицинформ, 2020. — 176 с.
References (transliterated):
1. Grazhdanskij kodeks. / Napoleon Bonapart / Perevod s francuzskogo Preterskogo I.S. - M.: Eksmo, 2013. - 480 s.
2. Errera K. Sravnitel'noe pravo i social'nye nauki. Nekotorye mysli ob Eduarde Lambere. // Vestnik Universiteta im. O.E. Kutafina. - 2015. - №5. - S. 1320.
3. Gol'msten A.H. Uchebnik russkogo grazhdanskogo sudoproizvodstva. Izdanie pyatoe, ispravlennoe i dopolnennoe. - SPb., 1913. - 411 s.
4. Vas'kovskij E.V. Rukovodstvo k tolkovaniyu i primeneniyu zakonov. - M.: Gorodec, 1997. - 128 s.
5. Bonner A.T. Primenenie zakona i sudejskoe usmotrenie. // Sovetskoe gosudarstvo i pravo. - 1979. - №6.- S. 34-42.
6. Zejder N. B. Sudebnoe reshenie po grazhdanskomu delu. — M.: YUrid. lit., 1966. — 190 s.
7. Papkova O.A. Usmotrenie suda. - M.: Statut, 2005. - 413 s.
8. Merezhkina M.S., Cycylina T.L., SHiro S.V. Svoboda sudebnogo usmotreniya pri tolkovanii ocenochnyh kategorij. // Pravovaya paradigma. - 2019. - T. 18. - № 2. - S. 79-83.
9. Barak A. Sudejskoe usmotrenie: Per. s angl. / Vstup. st. M. V. Baglaya. - M.: NORMA, 1999. - 364 s.
10. Puzhaev V.V. Osobennosti rekonstrukcii teorii istochnikov prava v ramkah «svobodnogo nauchnogo poiska» Fransua ZHeni // E vrazijskij yuridicheskij zhurnal. - 2015. - № 6. - S. 149-151.
11. Suvorov A.A. Predely sudejskogo usmotreniya. // Sudejskoe usmotrenie: sbornik statej / Moskovskoe otdelenie AYUR; otv. red. O.A. Egorova, V.A. Vajpan, D.A. Fomin; sost. A.A. Suvorov, D.V. Kravchenko. — M.: YUsticinform, 2020. — 176 s.
