CC BY
35ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
DOI: 10.24412/2076-1503-2022-7-205-212 NIION: 2018-0076-7/22-841 MOSURED: 77/27-023-2022-7-1039
ГЛОБЕНКО Оксана Александровна,
кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора по научной работе Института кибербезопасности и цифровых технологий ФГБОУ ВО «МИРЭА -Российский технологический университет», адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, e-mail: lexy347@mail.ru
ДОПУСТИМОСТЬ СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ: PRO ET CONTRA
Аннотация. Статья посвящена анализу доктринальных позиций в вопросе допустимости судебного усмотрения, соотнесении этой тенденции с концепцией разделения властей, проблемой пробельности права и механизма его восполнения, дискурсу о цели и пределах судебного правотворчества. Ретроспекция российской и зарубежной правовой мысли призвана показать значение судебного правотворчества в реализации задачи восполнении пробелов и устранения коллизий в праве, динамике его эволюционных изменений, детерминанты, определившие признание судебной дискреции как оптимального механизма оперативной коррекции права. Позиционируя однозначный подход, предполагающий допустимость судебного правотворчества, автор, тем не менее, ограничивает его рядом критериев и определяет вопросы, которые необходимо исследовать для окончательного разрешения дилеммы о пределе судебного усмотрения.
Ключевые слова: судебное усмотрение, судебная дискреция, судейское усмотрение, право-интерпретационная деятельность, динамика права, судебное правотворчество, им-плицитность права.
GLOBENKO Oksana A.,
PhD in Law, Associate Professor, Deputy director for scientific work Institute of Cybersecurity and Digital Technologies «MIREA-Russian Technological University», lawyer of the Moscow Chamber of Lawyers,
Moscow, Russia
ADMISSIBILITY OF JUDICIAL DISCRETION: PRO ET CONTRA
Annotation. The article is devoted to the analysis of doctrinal positions on the question of the admissibility of judicial discretion, the correlation of this trend with the concept of separation of powers, the problem of the gap of law and the mechanism of its replenishment, the discourse on the purpose and limits of judicial law-making. The retrospection of Russian and foreign legal thought is intended to show the importance of judicial law-making in the implementation of the task of filling gaps and eliminating collisions in law, the dynamics of its evolutionary changes, the determinants that determined the recognition of judicial discretion as the optimal mechanism for operational correction of law. Positioning an unambiguous approach that assumes the admissibility of judicial law-making, the author, nevertheless, limits it to a number of criteria and identifies issues that need to be investigated for the final resolution of the dilemma about the limit of judicial discretion.
Key words: judicial discretion, judicial discretion, judicial discretion, law-interpretative activity, dynamics of law, judicial lawmaking, implicitness of law.
мики и общественных наук Экс-Марселя, анализируя все современные подходы к пониманию права, пишет: «Право — это одновременно моральная и социальная система, а также позитивные юридические правила» [1, с. 37], а миссия судьи не сво-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2022
Автор учебника общей теории права, вызвавшего острые оценочные дискуссии в правовой доктрине, Жан-Луи Бержель, профессор Университета права, эконо-
дится к элементарному правоприменению -«невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права», однако автор определяет и предел этой миссии: реализация этой функции судьи не может «привести к признанию за ним права сделать из судебной системы инструмент преобразования общества путем предвосхищения возможных реформ или путем создания благоприятных условий для некоторых категорий подсудны» [1, с. 536].
Эта небольшая ремарка позволяет оценить степень актуальности вопроса о роли допустимости и пределов судебного усмотрения не только с точки зрения эволюции права, но и значимости его в современных правопорядках.
О значимости судебного усмотрения говорили еще римские юристы: по словам Помпония, «право должно существовать в деятельности сведущих о праве лиц, посредством которых оно могло бы ежедневно подвигаться к совершенству» (D.1.2.2.13).
Временем же апогея сомнений в допустимости не только судебного нормотворчества, но и судебного усмотрения можно считать период постреволюционного права Франции, оказавшего влияние на все правопорядки континентального права.
В начало XX в. юриспруденция шагнула с твердым убеждением в том, что нет ничего более определенного и отвечающего справедливости, нежели закон, основанный на вполне логичном позитивизме, сдобренном естественно-правовыми идеями. В свое время эта идея, действительно стала эволюционным толчком, детерми-нантой развития континентального права, сменившей философию монарха «хранителя обычаев» на философию «законодателя-реформатора», а Гражданский кодекс Наполеона 1804 г., став логическим завершением глоссатор-ских трудов, воплотившихся в ius commune, интерпретационно-систематизирующей деятельности Парижского парламента, лучших институтов городского, канонического и трансграничного торгового права, стал поистине прорывным событием, показав, как государство способно унифицировать, систематизировать частную сферу, создать универсальные правовые категории. Но эта эйфория от осознания значимости исторического момента сыграла с французским правом злую шутку, почти на век, погрузив его в екзеге-тику, своего рода «кому», позволяя правоприменителю, строго следуя букве закона, лишь толковать его. Как справедливо отмечает В.В. Пужаев, «центральным постулатом всей экзегетической школы... была мысль о фактически беспробельном характере установленного закона, в импли-
цитной форме содержащего в себе ответы на любые вопросы юридической практики. Таким образом, все имеющиеся средства интерпретации экзегетами традиционно рассматривались сквозь призму самого закона» [2, с. 184].
При этом было забыто одно из основных свойств права - его эволюционная подвижность, объясняемая, в первую очередь, динамичностью общественных отношений, составляющих предмет регламентации права.
Однако, справедливости ради, необходимо сказать, что и творцы Кодекса Наполеона понимали невсеобъемлющий характер закона, во вводном титуле нормой ст. 4, практически предусмотрев применение судебного усмотрения в случае пробела или неясности закона: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии», но тут же очертив границы этого права в ст. 5 «Судьям запрещается выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения».
Идеалистичный подход к разделению властей в классической теории Ш. Монтескье не допускал смешения функций ветвей власти, не допускал в принципе толкования закона судьями, задача судьи сводилась к точному выражению текста и смысла закона [3, с. 117]. Такого рода сужение функций судебной власти объясняется и чрезмерной свободой судейского корпуса в дореволюционной Франции, где не обошлось и без злоупотреблений этой свободой, и, возможно, опасениями Бонапарта этой излишней свободы, помятующего, очевидно, право Парижского парламента (высшей судебной инстанции в дореволюционный период) на ремонстрацию (remontrances), уникальное по-своему явление -право указывать на недостатки королевского указа, в т.ч., на потенциальные сложности правоприменения. Но даже непосредственно после Французской революции, позитивисты, загоняя судей в границы формальной законности, опасаясь произвола субъективизма, не умаляли роли судебной практики, но определяли границы судейского усмотрения существующим не где-то вне закона критерием, а общим смыслом действующего закона как в своей системе беспробельной данностью, способной общим смыслом и духом восполнить любой пробел отдельной нормы (чем, собственно, и отличалась экзегетика).
В конечном счете «отставание» закона и его экзегетического толкования от реальных потребностей регламентации общественных отношений стало столь очевидным, что учение Ф. Жени просто не могло не появиться. Французское право попало в ту же самую «ловушку», что и англий-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2022
ское право в XIV в. период («стагнации», «склероза»), когда, перестав развиваться и создавать новые нормы, общее право королевских судов исключало и саму возможность в ряде спорных случаев подать иск в суд. Такого рода стагнация порождается уверенностью в системности, универсальности созданного закона, при которой упускается важный аспект: законодателем, как писал Ф. Жени, руководили потребности текущего момента [4]. Ф. Жени, С. Муромцев и позднее - Р. Салейль и Э. Ламбер прекратили идеализировать закон до превращения его в фетиш, их бесспорная заслуга в отрыве от теории интерпретации закона как единственного источника права. Не отрицая отнюдь фундаментальной роли закона в системе континентального права, сторонники социологического подхода к праву, в той или иной степени, признавали, как вторичный, субсидиарный источник правовые позиции судов прецедентного характера, то самое «свободное право», обычаи. Степень разночтения их позиций достаточно велика. Так, Э. Ламбер признает судебную практику источником права [5, с. 13 - 20], Ф. Жени категорически - нет, считая допустимым судебное правотворчество лишь для конкретной спорной ситуации, конкретного судебного решения, не считая приемлемым распространить акт такого правотворчества на иные судебные решения уже в качестве источника, хотя бы субсидиарного [4]. Вместе с тем, величайшая заслуга сложившейся школы «свободного права», именно в выводе категории «право» за рамки закона и самое важное, как абсолютно точно отмечает Д.И. Луков-ская, не столько в идее допустимости правотворчества судей,идея была не нова,а в «обновлении методологии юридической науки», в том, что сравнительное право стало источником нормотворчества судей, в отказе от комментаторской теории толкования кодекса из самого же кодекса [6, с. 246 - 248].
Особое внимание к эволюции французской юриспруденции периода перехода от формализма позитивистской юриспруденции к теории «свободного права» вызвано особой «выпуклостью», очевидностью несостоятельности отказа от идеи допустимости судебного усмотрения.
Еще раз повторим, идея свободного права не отрицала ведущей роли закона, как ошибочно ее иногда трактуют, более того, Г. Канторович в 1906 г., впервые вводя термин «свободное право» в юриспруденцию как особый вид естественного права в монографии «Борьба за правовую науку», опубликованной под псевдонимом Гнея Флавия, восставая против веры в непогрешимость и беспробельность закона, тем не менее, в 1911 г. при переиздании своего труда счел необходимым уточнить: свободное правотворчество как продукт
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2022
судейской деятельности осуществляется не вопреки закону, а лишь восполняя его пробелы [7].
Важно и замечание Е. Эрлиха, последовательно отстаивающего необходимость судебного правотворчества, но определяющего его пределы действующим правопорядком, принципами действующего права и правовой науки: судебное правотворчество должно быть в «гармонии» с принципами действующего права и правовой науки, поскольку надпозитивная система права - полная, совершенная и закрытая [8, с. 126, 127].
Некоторую созвучность доктринальной проблематики мы наблюдаем и в дореволюционной российской юриспруденции.
В пособии к лекциям «Русское уголовное судопроизводство» 1889 г. ординарного профессора Д.Г. Тальберга поднимается вопрос о пределах судебного толкования. Как отмечает профессор, право безграничного толкования в Европе до конца XVIII в. сменилось другой крайностью - буквальным применением права. Однако автор оставляет за судьей право «логического толкования», которое «восходить къ разуму этого закона, чтобы уловить его мысль, къ общему правилу, чтобы оправдать примкнете». Далее, анализируя правила интерпретации, установленные Судебными уставами 1864 г., обращает внимание на условия, допускающие отступления от толкования «по точному разуму существующих законов»: при невозможности уяснить таковой, неполноты (несоответствия между» разумомъ закона, намЪрешемъ законодателя и буквальнымъ смысломъ закона»), неясности (при неудачной редакции закона), противоречия (когда существует «несколько узаконена, предусматривающихъ известный случай и несогласныхъ между собой»), суд не может отказаться от разрешения дела «подъ предлогомъ неполноты, неясности или противор^я зако-новъ». Определяя таким образом, пределы логического толкования, в котором очевидны признаки судебного усмотрения, Д.Г. Тальберг поднимает еще один значимый вопрос: о роли судебных решений, в которых результат научного толкования рассматривается как «общiя ноложешя относительно примЪнешя закона», возможно ли в данном случае результат научного толкования рассматривать как некую обязательную правовую позицию для других судов. Оставляя за такими решениями силу нравственного авторитета, отказывая им в обязательной юридической силе, автор, тем не менее, признает за решениями и определениями кассационных департаментов Сената силу руководства к единообразному толкованию и применения законов [9, с. 126 - 130].
В учебнике русского гражданского судопроизводства проф. А.Х. Гольмстена 1913 г. находим уже более определенное высказывание: при
неполноте, противоречии и неясности закона суд должен применить научное толкование, разрешить дело на основании «общаго смысла зако-новъ», более того, при разрешении сложных и трудных юридических законов суд может обратиться к ученым за заключением [10, с. 264].
В этом случае не представляется исключением и достаточная широта судебного усмотрения.
При всей широте подхода к пониманию процедуры толкования и применения усмотрения при наличии пробела в законе, очевидно, что авторы отказывают результату судебного толкования в природе источника, оставляя за ним право считаться лишь механизмом правоприменения. В то же время, вполне определенно отвечают на вопрос, когда и в каких пределах допустимо судебное усмотрение (или, если более точно следовать терминологии авторов, - толкование, как мы видим, с элементами судебного усмотрения).
И в работах по общей теории и истории права мы вполне наблюдаем обоснование допустимости судейского усмотрения. В работе «Гражданское право Древнего Рима» 1883 г. С.А. Муромцева акцентируется внимание на том, что действенный механизм против судейского произвола еще римляне усматривали в формализме права [11, с. 144], а несколько ранее в монографии «Определение и основное разделение права» 1879 г. указывается, что право представляет собой правопорядок, лишь частью которого является норма, праву свойственно такое явление, как «бессилие нормы», но известный консерватизм заставляет нас соблюдать «форму отжившей нормы», из экономии юридического труда практическая юриспруденция может «уклоняться от создания новых норм», более того, строгое разделение властей предписывает суду лишь исполнять нормы, но «из соображения справедливости суд уклоняется от существующих норм; но, не имея власти на их изменение» прибегает к другим средствам, таким образом, правопорядок может включать не только существующие нормы [12, с. 151], под справедливостью же автор понимает «совокупность субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке» [12, с. 154]. Задачу же судьи в развитом праве С.А. Муромцев видит в сохранении «по возможности» в каждом решении гармонии между нормой и «случаем, который разрешается», однако, как отмечает автор, «норма не в состоянии предвидеть всех индивидуальных особенностей субъекта», судья же должен определить, в какой мере проявляются общие свойства, а в остальном он должен, следуя справедливости, согласовать свое решение с особенностями случая [12, с. 156], иными словами, руководствуясь принципом справедливости применить судейское усмотрение, сам же по себе
этот механизм есть ни что иное как элемент правового порядка.
Г.Ф. Шершеневич, известный дореволюционный российский цивилист, говорил не только о допустимости усмотрения, но и о том, что суд «охраняющий свое достоинство», не станет отступать от принятой им точки зрения», рассуждал и о потенциальной возможности признать судебную практику источником права, но при условии, если бы закон установил их обязательность» [13, с. 88].
Н.М. Коркунов признавал не только права суда на усмотрение, но и нормативный характер за судебной практикой, но, вместе с тем, выражал опасение: не приведет ли подобный подход к признанию права суда судить не по закону и обычаю, а по своему усмотрению? [14, с. 359]
Еще один значимый идеологический фактор, оправдывающий судейское усмотрение в российской правовой доктрине этого периода, как верно указывает Ю.В. Черткова, - школа возрожденного естественного права, поскольку акт применения права ставит судью перед выбором применения нормы или поддержанием нравственного содержания права «естественной справедливостью (aequitas)» [15, С. 258].
В той или иной степени, все доктрины права допускали судебное усмотрение, вопрос лишь в том, каковы были его критерии, находились они внутри или вне сферы позитивного права, представляли собой акт правоприменения или нормотворчества.
Даже аналитический позитивизм Г. Кельзена не в силах был отрицать роли судебного нормотворчества. Анализируя труды австрийского позитивиста, В.В. Ершов обращает внимание на один весьма значимый нюанс. Беспробельность позитивного права в учении Г. Кельзена связана с некоторым смешением понятий: Кельзен не различал правотворческую и правоприменительную деятельность, суд, считал он, даже вынося решение на основании общей нормы, тем не менее создает новую, индивидуальную норму «ad hoc применительно к каждому конкретному спору», развивающую более общие нормы [16, с. 19].
Таким образом, допустимость и желательность судебного усмотрения не вызвала сомнений в правовой доктрине начала ХХ в. и даже в преддверии его.
Особенно ярко эта тенденция нашла отражение в англо-американском праве. В принципе, дискурс о допустимости и правовой природе судейского усмотрения в общем и континентальном праве не представляется возможным без учета особенностей правовых систем. Система общего права традиционно воспринимает суд как нормотворческий орган. Геополитические факторы оказали влияние на трансформацию учения о прецедентном праве в американском, австра-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2022
лийском, новозеландском праве, разделив результат судебного нормотворчества на два вида источников: правовые позиции высших судебных инстанций как прецедент, источник первого порядка, судебную практику - решения нижестоящих судов как субсидиарный источник. Появились дополнительные критерии классификации: связанность / несвязанность высших судебных инстанций своими прецедентами (так, Верховный суд США не связан своими прецедентами). Изначально донорская английская система права характеризуется такой особенностью как отсутствие деления на индивидуальные и нормативные акты, правовая норма в английском праве -понятие более широкое, не тождественное категории «норма» в континентальном правопорядке, охватывающее индивидуальные акты, что и позволяет в английском праве использовать понятие «закон по частным делам» [17, с. 70, 71].
Исследуя доктрину прецедента и ее интерпретацию в учении П. Арчера, Е.Н. Тонков усматривает один интересный момент: при формировании доктрины судебного прецедента господствовала идея, согласно которой отказать в правосудии при отсутствии статута нельзя, вынося решение по такому делу, суд формулирует прецедент, но формулируется прецедент не в одном решении, а в судебной практике по его применению [18, с. 417]. И здесь на себя обращает внимание следующее: как назвать механизм формирования первого решения, не погрешим, если назовем его усмотрением.
Ещё один значимый нюанс - при всей кажущейся свободе английского судьи, его возможности судейского усмотрения подчас значительно скромнее, чем нам представляется: суд обязан следовать прецедентам вышестоящего суда и своим собственным.
Английская система толкования права, многоэлементная и сопряженная с необходимостью соблюдения ряда максим, так же затрагивает тонкий механизм судейского усмотрения. При неясности, недостаточной полноте закона английский судья имеет право прибегнуть к такому виду толкования как разъяснение (construction), которое исследователь английского права А.К. Романов вполне справедливо называет «конструктивное толкование закона» [19, с. 210]. Эта форма предполагает, позволим себе сказать, «доконструиро-вание» нормативного режима закона, при этом, по аналогии с конструированием прецедента, судья учитывает и социальные потребности общества. Достаточно вспомнить известный пример - дело о «неистовом управлении велосипедом» (Taylor vs. Goodwin (1879 г.)) [20], где Высокому суду за недостаточностью статутного регулирования (Закон о скоростных дорогах 1835 г.) пришлось распространить запрет ехать на пешеходной дорожке на
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2022
средстве передвижения, которое в законе не было поименовано, поскольку велосипед к тому времени попросту не был изобретен. Мы бы назвали подобное толкование смысловым (телеологическим), но при этом следует понимать, что подобное толкование расширило применение закона, по сути, создало прецедент.
Несколько более радикальных концепций интерпретации судейского усмотрения предложила американская правовая доктрина.
Социологическая юриспруденция Р. Паунда, ставящая во главу угла цель права, которая диктует в поисках более гибкого решения выходить за рамки законодательных норм, представляющих собой общие предписания, ориентирующие на определенный прогноз принятия решения. Гарантией же от судейского произвола автор видел высокий профессионализм и ответственность судейского корпуса [21, с. 21]. И действительно, мы видим, как именно судебное усмотрение Верховного суда США позволило сформулировать правило: каждый обвиняемый имеет право на адвоката, затем скорректировать его после практики либерального суда Э. Уоррена (14 председатель Верховного суда США, при котором были приняты судьбоносные решения в процессуальной сфере, практике противодействия сегрегации, в частности дело Браун vs. Совет по образованию (1954), практически положившие конец расовой сегрегации в школе), сократив субъектный состав до обвиняемых в фелонии.
О. Холмс, отдавая предпочтение не логической, а опытной части права, прогнозирующего судебное решение, в качестве основного критерия принятия такового называл потребности общества в определенный период. Безусловно, существенное место в американской системе права О. Холмс отводил судебному усмотрению и судебной практике, но, вместе с тем, оригинальность его видения критерия судебного усмотрения определялось требованием исследовать историю права, чтобы не утратить преемственность права, инструментарий толкования. Право в его понимании формировалось именно на основании вынесенных решений, их системного изучения [22, р. 63 - 67]. Более того, вынос решения судья должен учитывать, как нормы конституционного свойства, так и нормы этические, прогнозировать социальные следствия решения. Именно суды должны быть проводниками социального опыта в право, вырабатывая новые нормы [23, р. 258].
К. Левеллин, относя право к «самым туманным суггестивным символам», и потому не спеша давать ему определение, очерчивать границы, из которых может быть исторгнуто нечто важное для правопонимания, предложил, наверное, один из самых необычных ракурсов права - центр правовых вопросов, точку отсчета, которую видит в том,
что делает судья, любое государственное должностное лицо, «в смысле влияний этого действия на заинтересованное лицо». Рассмотрев соотношение «право-в-книгах и право-в-действии», он совершенно точно определяет: каждый, хотя бы на миг (ad hoc) будет останавливаться, рассматривая эту систему на судебной защите. В конечном счете, все это определяет отношение к праву как к механизму, где «в самом сердце» этого ядра права находится поведение судей, в особенности то, которое идентифицирует их как судей, практика, устанавливающая непрерывность их работы с предшественниками и преемниками. Это учение, реалистическая юриспруденция, не только допускает судейское усмотрение, но считает его, как и судебную практику, важнейшим компонентом ядра права [24, с. 154 - 191], пожалуй, остроты восприятия этому учению придает тот факт, что К. Ллевеллин - не только выдающийся теоретик права, но один из главных разработчиков уникального универсального акта, Единообразного торгового кодекса США.
Р. Дворкин, представитель нового направления американской правовой школы - теории права как целостности, оппонируя Г. Харту во многих вопросах, одним из важнейших предметов спора видел проблему свободы судебного усмотрения. Иногда Р. Дворкина называют противником судебного усмотрения, но здесь необходимо некоторое уточнение, которое обычно следует за этим утверждением [25, с. 136]. Если смотреть на судейское усмотрение через призму учения Р. Дворкина, необходимость в этом механизме, в принципе, отсутствует, не то чтобы ученый вообще отвергал возможность судьи вынести решение, если отсутствует соответствующая норма права, не отвергал, но считал, что принципы, моральные нормы, на которые опирается судья при вынесении решения и есть часть права, поэтому в противовес позитивистам, выводящим за рамки права моральные принципы, и потому считающими, что судья при отсутствии правового механизма регламентации применяет механизм судейского усмотрения, полагал, что судья, прибегая к моральным принципам, прибегает к праву, а потому, применяет его, а не совершает акт судейского усмотрения [26, с. 70 - 86]. Открытым остается вопрос: каковы же пределы такого «скрытого усмотрения»?
Российское право, в большей степени тяготея к континентальному типу правосознания, в вопросе допустимости судебного усмотрения прошло свой, оригинальный путь.
В определенной степени постреволюционное российское право следует тенденции, созвучной с постреволюционным правом Франции. Стремление к максимально точной, упорядоченной практике правоприменения - неизбежное
следствие периода постреволюционного хаоса в праве, излишней, подчас неправовой системе критериев судейского усмотрения. Мы также наблюдаем экзегетические начала в толковании и господство позитивистских тенденций в праве. Однако по мере упорядочивания права, его усложнения, стремительной эволюции правой доктрины, особенно ее процессуальной составляющей, более тонким инструментом становится и судебная практика. Уже в 80-е годы прошлого века появляются теории, определяющие многократность единообразного судебного усмотрения как тенденцию, складывающуюся в норму, пусть своеобразной правовой природы, но, всё-таки, норму. Так, Л.С. Явич, профессор Ленинградского государственного университета ещё в 1985 г. в монографии «Сущность права» указывает: отправление правосудия допускает при отсутствии законодательного регулирования восполнить пробел.. , длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму» [27, с. 140].
Современная российская правовая доктрина, вне всяких сомнений, признающая право на судебное усмотрение, озадачена более глубокими вопросами: соотношение судебной практики и усмотрения, предел допустимости судебного усмотрения, допустимость отождествления актов судебного усмотрения и нормотворческого процесса. В этой связи, интересным представляется монографическое исследование Л.Н. Берга, рассматривающего положения судебной практики как средство ограничения судебного усмотрения: специфика содержания судебной практики приближена к природе правовой нормы, кроме фактического и нормативного основания судебная практика несет важнейшую составляющую - в частности, принципы права, «преломляемые через судебную практику», в ней консолидируется опыт судебной деятельности [28, с. 85 - 88].
Особый предмет исследований - правовые позиции высших судебных инстанций, правовая природа которых вполне обоснована рядом автором (В.М. Жуйков, Н.А. Колоколов, С.Г. Павликов, П.Е. Орловский, Е.В. Семьянов и др.), воспринимается как нормативная [29].
Таким образом, механизм судебного усмотрения, его полезность и детерминирующий характер для эволюции права не отрицается ни одной из правовых школ. Вопрос лишь в соотношении терминов, в том, что мы помещаем в границы права, что, по мнению исследователей, составляет предмет судебного усмотрения: если морально-этические принципы входят в состав права, как считает Р. Дворкин, значит, их применение - не иллюстрация механизма судебного усмотрения, как считает автор, а применение
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2022
права. Но, строго придерживаясь системных понятий, мы и в этом случае прибегаем не к нормативному источнику первого порядка, а к определенному критерию, с которым соотносим действующее право, как это происходит в известном примере Р. Дворкина - Riggs vs. Palmer 1889 [30]: может ли убийца наследовать за убитым. Но и в этом случае, чтобы восполнить пробел в источниках статутного и прецедентного порядка, суду необходимо было усмотреть, принять волевое решение о приоритете «основополагающих принципов» [26, с. 74].
Очевидность допустимости и желательности судебного усмотрения, как эволюционного компонента, «механизма ядра права», пользуясь терминологией К. Ллевеллина [24], тем не менее оставляет открытым вопрос о пределе судебного усмотрения. Эта дилемма разрешима, на наш взгляд, лишь при ответе на вопрос о сущности, понятии судебного усмотрения.
Список литературы:
[1] Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под. общ. ред. В.И. Даниленко / пер. с франц. - М.: Издательский дом NOTA BENE, 2000. - 576 с.
[2] Пужаев В.В. Критика догматического формализма и правовое учение Франсуа Жени // Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова. - 2016. - № 1. - С. 184-188.
[3] Монтескьё Ш.Л. О духе законов. 11, VI // Антология мировой правовой мысли. - М., 1999. -Т. III. - 672 с.
[4] Gény F. Méthode d'interprétation et source en droit privé positif. - Paris, 1899. - 606 pp.
[5] Эррера К. Сравнительное право и социальные науки. Некоторые мысли об Эдуарде Лам-бере // Вестник Университета им. О.Е. Кутафина.
- 2015. - № 5. - С. 13-20.
[6] Луковская Д.И. Об эволюции взглядов на судейское право во французской юриспруденции (конец XVIII - первая четверть ХХ в.) // Правоведение. - 2014. - № 4. - С. 237-250.
[7] Curran V.G. Fear of formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany Judicial Methodology's Impact on Substtantive Law // Corrnell International Law Journal. - 2001. - № 35. -P. 101-188.
[8] Забигайло В., Козюбра Н. В.П. Марчук. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепции Е. Эрлиха Изд. Киевского ун-та, 1977, 167 с. // Правоведение. - 1978. - № 2.
- С.126-127.
[9] Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям ординарного профессора Императорского Университета Св. Владимира, доктора уголовного права Д.Г. Тальберга.
- Киев, 1889. - Т. 1. - 318 с.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2022
[10] Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. - 5-е изд. - СПб.: Типография М. Меркушева, 1913. - 411 с.
[11] Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. - М., 1883. - 697 с.
[12] Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. - М.: Типография А.И. Мамонтова и К°, 1879. - 244 с.
[13] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: учеб. пособие. - М., 1995. - Т. 2. Вып. 2-4. - 362 с.
[14] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права Н.М. Коркунова, профессора С.-Петербург-скаго университета. - 8-е изд. (без измен.). - СПб., 1909. - 354 с.
[15] Черткова Ю.В. Проблемы судебного правотворчества в истории и современности // Ученые записки КФУ им. В.И. Вернадского. Юридические науки. - 2015. - № 1. - С. 255-261.
[16] Ершов В.В. «Судебное правотворчество»: pro et contra // Правосудие. - 2020. - Т. 2. -№ 1. - С. 7-35.
[17] Богдановская И.Ю. Закон в английском праве / отв. ред. Н.С. Крылова; АН СССР, Ин-т государства и права. - М.: Наука, 1987. - 141 с.
[18] Тонков Е.Н. Значение прецедента в английской доктрине толкования закона // Теория и практика общественного развития. - 2013. - № 10. - С. 416-418.
[19] Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. - М.: Форум, 2010. - 288 с.
[20] Taylor vs. Goodwin 1879 г 4 QBD 228
[21] Голдобина З.Г. Юридический прагматизм и социологическое направление в американском праве // Вестник Пермского университета. -2008. - Вып. 1. - С. 17-26.
[22] Holmes on codification and the scientific arrangement of the law // Justice Oliver Wendell Holmes. His book notices and uncollected letters and papers / ed. and annotated by H.C. Shriver. Introd by H.F. Stone. - New York, 1973. - P. 63-67.
[23] Holmes O.W. The common law. - London, 1882. - 448 pp.
[24] Ллевеллин К.Н. Реалистическая юриспруденция - следующий шаг / пер. с англ. Д.Е. Тонкова по mail.com) по: Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence — The Next Step / K.N. Llewellyn // Columbia Law Review. Columbia Law Review Association. - 1930. - Vol. 30. - № 4. - P. 431-465 // Правоведение. - 2015. - № 4. - С. 154-191.
[25] Ветютнев Ю.Ю. О правопонимании Рональда Дворкина // Журнал росс. права. - 2005. - № 10. - С. 132-141.
[26] Чурносов И.М. Правовая концепция Рональда Дворкина: дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2014. - 254 с.
[27] Явич Л.С. Сущность права: Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования юридической формы обще-
ственных отношений. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1985. -207 с.
[28] Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: общетеоретический аспект: монография. - М.: Проспект, 2020. - 128 с.
[29] Колоколов Н.А., Павликов С.Г. Право, закон, судебный прецедент: российский вариант: монография. - М.: Юрист, 2008. - 92 с.
[30] Riggs vs. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188, 1889.
Spisok literatury:
[1] Berzhel' Zh.-L. Obshchaya teoriya prava / pod. obshch. red. V.I. Danilenko / per. s franc. - M.: Izdatel'skij dom NOTA BENE, 2000. - 576 s.
[2] Puzhaev V.V. Kritika dogmaticheskogo for-malizma i pravovoe uchenie Fransua Zheni // Vestnik KGU im. N.A. Nekrasova. - 2016. - № 1. - S. 184188.
[3] Montesk'yo Sh. L. O duhe zakonov. 11, VI // Antologiya mirovoj pravovoj mysli. - M., 1999. - T. III.
- 672 s.
[4] Gény F. Méthode d'interprétation et source en droit privé positif. - Paris, 1899. - 606 pp.
[5] Errera K. Sravnitel'noe pravo i social'nye nauki. Nekotorye mysli ob Eduarde Lambere // Vestnik Universiteta im. O.E. Kutafina. - 2015. - № 5. - S. 13-20.
[6] Lukovskaya D.I. Ob evolyucii vzglyadov na sudejskoe pravo vo francuzskoj yurisprudencii (konec XVIII - pervaya chetvert' HH v.) // Pravovedenie. -2014. - № 4. - S. 237-250.
[7] Curran V.G. Fear of formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany Judicial Methodology's Impact on Substtantive Law // Corrnell International Law Journal. - 2001. - № 35. -P. 101-188.
[8] Zabigajlo V., Kozyubra N. V.P. Marchuk. «Svobodnoe pravo» v burzhuaznoj yurisprudencii. Kritika koncepcii E. Erliha Izd. Kievskogo un-ta, 1977, 167 s. // Pravovedenie. - 1978. - № 2. - S. 126-127.
[9] Tal'berg D.G. Russkoe ugolovnoe sudo-proizvodstvo. Posobie k lekciyam ordinarnogo professora Imperatorskogo Universiteta Sv. Vladimira, doktora ugolovnogo prava D.G. Tal'berga. - Kiev, 1889. - T. 1. - 318 s.
[10] Gol'msten A.H. Uchebnik russkogo grazh-danskogo sudoproizvodstva. - 5-e izd. - SPb.: Tipo-grafiya M. Merkusheva, 1913. - 411 s.
[11] Muromcev S.A. Grazhdanskoe pravo Drev-nego Rima. - M., 1883. - 697 s.
[12] Muromcev S.A. Opredelenie i osnovnoe razdelenie prava. - M.: Tipografiya A.I. Mamontova i K°, 1879. - 244 s.
[13] Shershenevich G.F. Obshchaya teoriya prava: ucheb. posobie. - M., 1995. - T. 2. Vyp. 2-4.
- 362 s.
[14] Korkunov N.M. Lekcii po obshchej teorii prava N.M. Korkunova, professora S.-Peterburgsk-ago universiteta. - 8-e izd. (bez izmen.). - SPb., 1909.
- 354 s.
[15] Chertkova Yu. V. Problemy sudebnogo pra-votvorchestva v istorii i sovremennosti // Uchenye zapiski KFU im. V.I. Vernadskogo. Yuridicheskie nauki. - 2015. - № 1. - S. 255-261. [16] Ershov V.V. «Sudebnoe pravotvorchestvo»: pro et contra // Pravosudie. - 2020. - T. 2. - № 1. - S. 7-35.
[17] Bogdanovskaya I. Yu. Zakon v anglijskom prave / otv. red. N.S. Krylova; AN SSSR, In-t gosu-darstva i prava. - M.: Nauka, 1987. - 141 s.
[18] Tonkov E.N. Znachenie precedenta v angli-jskoj doktrine tolkovaniya zakona // Teoriya i praktika obshchestvennogo razvitiya. - 2013. - № 10. - S. 416-418.
[19] Romanov A.K. Pravo i pravovaya sistema Velikobritanii. - M.: Forum, 2010. - 288 s.
[20] Taylor vs. Goodwin 1879 g 4 QBD 228
[21] Goldobina Z.G. Yuridicheskij pragmatizm i sociologicheskoe napravlenie v amerikanskom prave // Vestnik Permskogo universiteta. - 2008. - Vyp. 1.
- S.17-26.
[22] Holmes on codification and the scientific arrangement of the law // Justice Oliver Wendell Holmes. His book notices and uncollected letters and papers / ed. and annotated by H.C. Shriver. Introd by H.F. Stone. - New York, 1973. - P. 63-67.
[23] Holmes O.W. The common law. - London, 1882. - 448 pp.
[24] Llevellin K.N. Realisticheskaya yurispru-denciya - sleduyushchij shag / per. s angl. D.E. Ton-kova po mail.com) po: Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence — The Next Step / K.N. Llewellyn // Columbia Law Review. Columbia Law Review Association. - 1930. - Vol. 30. - № 4. - P. 431-465 // Pravovedenie. - 2015. - № 4. - S. 154-191.
[25] Vetyutnev Yu. Yu. O pravoponimanii Ron-al'da Dvorkina // Zhurnal ross. prava. - 2005. - № 10.
- S.132-141.
[26] Churnosov I.M. Pravovaya koncepciya Ronal'da Dvorkina: dis. ... kand. yurid. nauk. - M., 2014. - 254 s.
[27] Yavich L.S. Sushchnost' prava: Social'no-fi-losofskoe ponimanie genezisa, razvitiya i funkcion-irovaniya yuridicheskoj formy obshchestvennyh otnoshenij. - L.: Izd-vo LGU, 1985. - 207 s.
[28] Berg L.N. Sudebnoe usmotrenie i ego pre-dely: obshcheteoreticheskij aspekt: monografiya. -M.: Prospekt, 2020. - 128 s.
[29] Kolokolov N.A., Pavlikov S.G. Pravo, zakon, sudebnyj precedent: rossijskij variant: monografiya. - M.: Yurist, 2008. - 92 s.
[30] Riggs vs. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188, 1889.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2022
