CC BY
25gs4 толкование права ^d
DOI: 10.24412/2076-1503-2022-6-175-177 NIION: 2018-0076-6/22-757 MOSURED: 77/27-023-2022-6-956
ГЛОБЕНКО Оксана Александровна,
кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора по научной работе Института кибербезопасности и цифровых технологий ФГБОУ ВО «МИРЭА-Российский технологический университет», адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.
Россия, г. Москва, e-mail: lexy347@mail.ru
ДИСКУРС О ДОПУСТИМОСТИ, РОЛИ И ПРЕДЕЛАХ СУДЕБНОГО
УСМОТРЕНИЯ
Аннотация. Статья посвящена одному из коллизионных вопросов современной правовой доктрины - функции право-интерпретационной деятельности, судебного усмотрении в процессе эволюции права, в контексте ценностных и утилитарных концептуальных теорий, определяющих сущность права, проблеме допустимости судебной дискреции, ее легализации в континентальном правопорядке.
Ключевые слова: судебное усмотрение, право и справедливость, сущность права, природа закона, динамика права.
GLOBENKO Oksana Aleksandrovna,
Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Deputy director for scientific work Institute of Cybersecurity and Digital Technologies «MIREA-Russian Technological University», lawyer of the Moscow Chamber of Lawyers. 78 Vernadsky Ave., Moscow, 119454, Russia.
DISCOURSE ON THE ADMISSIBILITY, ROLE AND LIMITS OF JUDICIAL
DISCRETION
Annotation. The article is devoted to one of the conflicting issues of modern legal doctrine -the function of legal interpretation, judicial discretion in the process of law evolution, in the context of value and utilitarian conceptual theories that determine the essence of law, the permissibility of judicial discretion, the problem of its legalization in the continental legal order.
Key words: judicial discretion, law and justice, essence of law, nature of law, dynamics of law.
«Предполагаемые цели и смысл нормы на стадии е применения часто полностью изменяют свои первоначальные качества. Норма и правоприменение расходятся между собой категорически. Причина заключается не в дефектах исполнения права (или не только в них), но в некой онтологической сущности права, когда в результате действия многообразных факторов право изменяет свою направленность»
Исаев И.А. [1, С.3-4]
Роль судебной дискреции в эволюции российской правовой системы на сегодняшний день для правовой доктрины бесспорна, однако опре-
деленности требует выполняемая этим механизмом функция: коррекция вектора развития правоприменительной практики или правотворчество? Неопределенным, коллизионным остается и вопрос о правовой природе и пределах судебной дискреции, допустимости ее в качестве механизма правотворчества для норм факультативного, субсидиарного характера.
Право - живой, постоянно эволюционизиру-ющий феномен, что определяется как характером регламентируемых отношений, так и изменением оценки роли права в системе социальных регуляторов. С течением времени значимость вопроса о роли, цели права в российской и зарубежной пра-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
• ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
вовой доктрине лишь возрастает. На фоне перманентно существующих ценностных доктрин возникают и утилитарные учения о сущности права, авторы которых высказывают опасение последствий субъективизации права. Так, представитель американской школы Б. Таманаха, констатируя приобретение правом все более инструментального характера, отмечает: если ранее закон онтологически воспринимался как «инструмент служения общественному благу», то с течением времени категория общественного блага становится фикцией, закон все более превращается в утилитарный инструмент [2, Р. 4].
В то же время монографические исследования профессора И.А. Исаева все более убеждают нас в значимости не только содержания, но и такой категории как «природа закона», двойственный подход к онтологии которой демонстрирует два абсолютно различных результата: «рационализм» порождает «мелкоформатный нормативизм как юридически-прикладную форму позитивизма», а взгляд на закон под призмой идеи права как «эстетически выраженной мечте о справедливости» [3, с. 3], напротив, позволяет право корректировать, соотнося с идеей справедливости. Что же выступает инструментом подобной коррекции? Ответ очевиден - судебная дискреция. Но здесь мы сталкиваемся еще с одной проблемой: как преодолеть опасность субъективного произвола? Каков оптимальный баланс законодательного регулирования и так называемого «судебного права»?
Ответ на этот вопрос еще до появления доктрины Б. Таманахи пытались дать юристы и общего, и континентального права, известные практики, внесшие немалый вклад в изменение национальных систем права, судьи высших судебных инстанций, и известные теоретики, доктора права, системные учения которых положили начало новым научным направлениям: О. Холмс, Р. Паунд, Ф. Жени, Р. Салейль, Э. Ламбер, Е. Эрлих, Э. Юнг, Э. Штампе, Г. Канторович, И.А. Исаев, С.А. Муромцев и др. При всех разночтениях, их научные позиции объединяет допустимость и желательность присутствия в правовой системе внешнего содержательного критерия для закона и механизма коррекции закона, этому критерию не соответствующего.
В 1921 году другой американский юрист Б. Кардоза, достаточно смело определяя природу судейского усмотрения не только как механизма толкования, но и коррекции права, уделяет значительное внимание вопросу критерия допустимости, цели и границ судейского усмотрения, повторяя за Р. Паундом: «Не может быть ничего мудрого в выборе пути, когда неизвестно, куда он ведет»,
усматривая в философии права значительную долю прогматизма [4, С. 54, 5, P. 603, 609], в то время как социологический подход к праву заставляет видеть конечную цель в справедливости и общей пользе [4, С. 41].
И здесь автор сталкивается еще с одной проблемой - дуалистичность инструментов достижения цели: согласиться ли с пониманием Штамм-лера (судейское решение - суждение об общепризнанно правильном) или следовать личному пониманию справедливости и общей пользы. Б. Кардоза разрешает эту дилемму так: «на нем [судье] будет лежать обязанность соответствовать приятым в обществе представлениям, mores этих времен. Это не значит в то же время, что судья не вправе поднять планку по сравнению с наиболее часто встречающимся поведением» [4, С. 57]. И снова мы оказываемся перед дилеммой: действительно прогрессивный взгляд судьи, опережающий видение современников, законодателя, способен создать новый импульс к эволюции права, достаточно вспомнить судьбоносное постановление 9 Арбитражного Апелляционного суда от 15.05.2018 г. № 09АП-16416/2018 по делу № А40-124668/2017 [5], отменившее решение суда первой инстанции в части отказа включить в конкурсную массу криптовалютный счет и обязать ответчика обеспечить доступ финансового управляющего к криптокошельку для пополнения конкурсной массы, дав тем самым расширительное толкование норме ст. 128 ГК РФ (интересно отметить, что после этого, по своей природе, прецедента толкования, в Государственную Думу поступил законопроект, легализующий статус цифровых активов), но, с другой стороны, всегда ли можно рассчитывать на высокую степень понимания вектора эволюции права, не будет ли слишком велика степень зависимости решения от личных интеллектуально-этических качеств, детерминировавших правовую позицию? Не путь ли это к той самой пресловутой субъективизации права?
Следует возразить: именно во избежание нежелательных метаморфоз с правом в процессе его интерепретации существует три сдерживающих фактора. Прежде всего, требования к лицу, претендующему на статус судьи, включающие такие критерии как знания, опыт, нравственные качества, затем, возможность обжалования решения, и, наконец, характер «судьбоносных» для права решений, правовых позиций носят, как правило, решения высших судебных инстанций. И, тем не менее, некоторые сомнения остаются и разрешение их, как представляется, зависит от ответов на два вопроса: чем, какой категорией определяется предел судебного усмотрения, когда допустимо применение этого механизма?
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
^исок литературы:
[1] Исаев И.А. Теневая сторона закона. Иррациональное в праве. Монография. - М.: Проспект, 2013. - 368 с.
[2] Tamanaha, Brian Z., On the Instrumental View of Law in American Legal Culture (August 13, 2008). ON PHILOSOPHY IN AMERICAN LAW, Cambridge University Press, Francis J. Mootz III, ed., 2009 , St. John's Legal Studies Research Paper No. 08-0143. - Р.4, Available at SSRN: https://ssrn.com/ abstract=1223302
[3] Исаев И.А. Мифологемы закона: право и литература. - М.: Проспект, 2016 - 304 с.
[4] Кардозо Б.Н. Природа судейской деятельности. Пер. с англ. - М.: Статут, 2017. - 112 с.
[5] Paund R. Mechanical Jurisprudence. 8 Columbia L.R. - P. 603, 609.
[6] Постановление 9 Арбитражного Апелляционного суда от 15.05.2018 г. № 09АП-16416/2018 по делу № А40-124668/2017 // Электронное правосудие. Картотека: https://kad.arbitr.ru/ Card/3e155cd1-6bce-478a-bb76-1146d2e61a4a (дата обращения: 07.05.2022 г.)
Spisok literatury:
[1] Isaev I.A. Tenevaya storona zakona. Irracional'noe v prave. Monografiya. - M.: Prospekt, 2013. - 368 s.
[2] Tamanaha, Brian Z., On the Instrumental View of Law in American Legal Culture (August 13, 2008). ON PHILOSOPHY IN AMERICAN LAW, Cambridge University Press, Francis J. Mootz III, ed., 2009 , St. John's Legal Studies Research Paper No. 08-0143. - R.4, Available at SSRN: https://ssrn.com/ abstract=1223302
[3] Isaev I.A. Mifologemy zakona: pravo i literatura. - M.: Prospekt, 2016 - 304 s.
[4] Kardozo B.N. Priroda sudejskoj deya-tel'nosti. Per. s angl. - M.: Statut, 2017. - 112 s.
[5] Paund R. Mechanical Jurisprudence. 8 Columbia L.R. - P. 603, 609.
[6] Postanovlenie 9 Arbitrazhnogo Apellyacion-nogo suda ot 15.05.2018 g. № 09AP-16416/2018 po delu № A40-124668/2017 // Elektronnoe pravosudie. Kartoteka: https://kad.arbitr.ru/Card/3e155cd1-6bce-478a-bb76-1146d2e61a4a (data obrashcheniya: 07.05.2022 g.)
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
