CC BY
252
5.4. РЕЙДЕРСТВО КАК ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ
Косарева Наталья Евгеньевна, аспирант кафедры уголовного права. Место учебы: Дальневосточный федеральный университет. E-mail: terpsi-chore85@rambler.ru
Аннотация: Перераспределение неэффективных активов в пользу эффективных собственников признается нормальной мировой практикой. Эта практика соответствует свободно действующим экономическим законам и проявляется в ходе реализации таких корпоративных процедур как слияние и поглощение. Однако очень часто перераспределение активов имеет своей целью неправомерное поглощение стабильно работающих, но недостаточно защищенных в правовом отношении предприятий и приобретает характер так называемой рейдерской деятельности, акты которой все чаще освещаются в прессе и иных средствах массовой информации.
Термин рейдерство используется и на официальном уровне, в том числе при определении направлений государственной политики, обсуждении законодательных инициатив, а также в судебной практике в контексте деятельности, направленной на отъем активов или имущества хозяйствующих субъектов. Однако таковой в актах законодательной власти не встречается, во многом благодаря осторожному отношению российского законодателя к терминам, заимствованным из зарубежных правопорядков. Такое отношение вполне оправдано, вместе с тем изучение природы понятия и проведение четких правовых дефиниций, может позволить устранить терминологические противоречия.
Ключевые слова: рейдерство, недружественные и дружественные поглощения, захват собственности.
RAIDING AS A LAW CATEGORY
Kosareva Natalia Evgenievna, postgraduate student at criminal law chair. Place of study: Far East federal university. Email: terpsichore85@rambler.ru
Annotation: Reapportionment inoperative asserts for benefit of effective owners recognizes normal world-wide practice. This practice satisfies the current economic laws and shows itself during implementation such corporate procedures as mergers and takeovers. However often transfer of assets is aimed to illegal takeover of the stable working but not enough protected in lawful relations business and get temper of so called raiding activity, which acts more often illustrates in the press and another mass media.
The “raiding" term uses by officials while determine the orientations of public policy, discussion of legislative leaderships, as well as in judicial practice in scope activity directed to deprive companies of their assets and property. Nevertheless we cannot find it in laws, mostly because of the careful attitude of the Russian legislator to terms imported from the foreign legal order. Such relation completely sound, at the same time studying the nature of the term and constructing the accurate lawful definitions can lead to elimination of the terminology contradictions. Keywords: raiding, amicable and non-amicable takeovers, property capture.
Рейдерство производно от гражданско-правового института слияний и поглощений, которые традиционно принято считать техникой, созданной в Англии. Эти
институты в середине XX в. были заимствованы корпоративным правом США, а затем перешли в практику
1
европейских государств .
Необходимо отметить, что указанные термины в праве зарубежных стран используются при характеристике реструктуризации компаний. В российском праве слияние - одна из форм смены корпоративной оболочки юридического лица, тогда как поглощение - способ перераспределения корпоративного контроля, обеспечивающий сохранение юридической личности организации2.
В корпоративном праве США, Великобритании, Германии и др. слиянием называется объединение двух корпораций, в котором выживает только одна из них, а другая прекращает свое существование. При слиянии поглощающая компания принимает активы и обязательства поглощаемой компании (статутное слияние). Статутное слияние отличается от подчиняющего слияния, представляющего собой слияние двух компаний, в котором целевая компания становится дочерней или частью дочерней компании материнской компании. При обратном подчиняющем слиянии дочерняя компания приобретающей компании вливается в цель.
Слияние отличается от консолидации - соединения предприятий, в котором две или более компаний объединяются, чтобы образовать совершенно новую компанию. Все объединяющиеся компании упраздняются, и продолжает работать новое юридическое лицо3.
Термин «поглощение», в отличие от «слияния» и «консолидации», является более неопределенным, он относится либо только к враждебным сделкам, либо (что происходит чаще) используется для обозначения дружественных и недружественных слияний.
Существует три типа слияний: горизонтальные, вертикальные и конгломератные. Горизонтальное слияние происходит тогда, когда объединяются два конкурента. Если горизонтальное слияние приводит к увеличению рыночной силы объединенной компании, что будет иметь антиконкурентные последствия, оно может быть оспорено на основании антитрестовских законов. Вертикальными слияниями являются объединения компаний, имеющих правоотношения покупателя и продавца. Конгломератное слияние происходит тогда, когда компании не являются конкурентами и не находятся в отношениях покупателя и продавца.
Одним из наиболее распространенных мотивов, по которым компании осуществляют слияние и поглощение, является расширение. Приобретение другой компании в сфере бизнеса или географической зоне, куда хочет проникнуть компания-покупатель, может быть более быстрым путем расширения, чем расширение внутреннее. Поглощение конкретной компании может привести к тому, что два вида экономической деятельности будут дополнять другу друга, либо помочь поглощающей компании перейти к другим видам экономической деятельности. Некоторые слияния и поглощения мотивируются финансовыми или налоговыми факторами.
1 Глушецкий, А., Степанов, Д. «Вытеснение» и «поглощение»: практический комментарий к новой главе акционерного закона / А. Глушецкий, Д. Степанов. - М.: ЗАО «Центр деловой информации» еженедельника «Экономика и жизнь», 2006. - С. 10.
2 Степанов, Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров / Д. Степанов // Хозяйство и право. - 2006. - № 4. - С. 4.
3 Гохан Патрик А. Слияния, поглощения и реструктуризация
компаний / Патрик А. Гохан; Пер. с англ. - М.: Альпина Бизнес
Букс, 2004. - С. 21-22.
В российском праве слияние является видом реорганизации юридического лица путем создания новой компании с передачей ей всех прав и обязанностей двух или нескольких объединившихся компаний, при котором последние прекращаются. Традиционно слияние направлено на оптимизацию деятельности компаний и осуществляется на паритетных началах. Таким образом, российское слияние синонимично американской консолидации.
Поглощение компании - это взятие одной компанией другой под свой контроль, управление ею с приобретением абсолютного или частичного права собственности на её активы. В правовых доктринах развитых стран под «дружественным поглощением» понимается установление контроля над компанией путем совершения ряда сделок купли-продажи её акций на одинаковых для всех продавцов условиях, которые поддерживают руководящий состав и акционеры приобретающей и приобретаемой компаний. И хотя известная европейскому и американскому праву категория «поглощение» не имеет прямого эквивалента в отечественном законодательстве, приведенная расшифровка понятия «дружественное поглощение» согласуется с закрепленным акционерным законодательством РФ механизмом перераспределения корпоративного контроля путем приобретения крупных пакетов акций акционерных обществ и вытеснения миноритарных акционеров.
К целям такого поглощения можно отнести расширение сферы деятельности организации-поглотителя, диверсификацию бизнеса, борьбу с конкурентами и т.п. Кроме того, многие компании, в основном крупные, рассматривают поглощения как средство улучшения материально-производственной сферы, повышения прибыльности, устойчивости, создания положительного имиджа, повышения капитализации компании и ее инвестиционной привлекательности . «Дружественное поглощение» может быть желательно для компании, которая вследствие неудачного управления терпит крах в достижении намеченных объемов продаж, прибыли и уровня рентабельности, ощущает проблемы с ликвидностью и дефицит инвестиционных возможностей.
«Недружественное поглощение» - это скупка относительно крупного пакета акций компании, осуществляемая в условиях несогласия её руководящего состава, и установление контроля над компанией путем избрания подконтрольных лиц в её органы управления. Правила и порядок осуществления указанных поглощений устанавливаются нормами корпоративного законодательства, которым, в частности, предусмотрены меры по недопущению нежелательного перераспределения корпоративного контроля.
Некоторые ученые стали определять российское рейдерство понятием «недружественное поглощение». Во многом это обусловлено тем, что рейдерством называлась деятельность, направленная на получение выручки от попыток поглощения, не предполагающая приобретения прав собственности на целевую корпорацию, распространенная в рамках враждебных поглощений четвертой (1984-1989 гг.) волны слияний и поглощений в США 5 Однако такое определение тер-
4 Федоров А.Ю. Рейдерство и корпоративный шантаж (организационно-правовые меры противодействия): монография. М.: Во-лтерс Клувер, 2010. С. 18.
5 См. Гохан Патрик А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний / Патрик А. Гохан; Пер. с англ. - М.: Альпина Бизнес Букс, 2004. - С. 72-73.
минологически некорректно. В России целью процесса поглощения все чаще становится не перераспределение корпоративного контроля, а выведение либо присвоение активов и имущества компании путем проведения управленческих решений с нарушением норм действующего законодательства. Претерпев подобные изменения целей и методов осуществления, поглощение уже не может быть названо таковым. Именно этим и обусловлено появление нового термина «рейдерство».
Этимология понятия рейдерства имеет отношение к пиратству — морскому разбою. Термин «рейдерство» восходит к английскому the raid — «набег», «внезапное нападение», причем идентичное значение и даже написание этого слова можно встретить в языках всех морских держав — испанском, немецком, французском. Слово «рейдер» в переводе с английского означает «налетчик». Рейдерами в средние века называли самостоятельно действующие корабли, которые, в отличие от пиратов, служили правительству и нападали только на корабли и поселения, принадлежащие враждебной стране. «Цель рейдерства, — пишет И. Мо-жейко, — та же, что и корсара. Но если пират обогащается сам, а корсар делится добычей с владельцем судна и правительством, то рейдер состоит у правительства на службе и в распределении прибылей участвовать не должен. И еще одно различие: корсары и пираты редко топят судно, предварительно не обобрав его. Это противоречит духу их ремесла. Рейдер может просто уничтожать суда противника, не очищая его трюмы. Рейдерство свойственно в основном новому времени, когда стало ясно, что убыток противника — всегда прибыль». Согласно словарю иностранных слов, «рейдер — военный корабль, выполняющий самостоятельные боевые действия на морских и океанских путях сообщений, главным образом в целях уничтожения неприятельской морской торговли» .
Общепринятого определение рейдерства в отечественной правовой доктрине не существует. И хотя некоторые авторы считают его «понятием скорее экономическим, нежели юридическим, поскольку ни в действующем законодательстве Российской Федерации (гражданском, уголовном и пр.), ни в юридической науке оно не определено»7, мы полагаем такой подход неверным. Отсутствие в учебной литературе теоретического обоснования явления рейдерства не свидетельствует о том, что оно не имеет правовой составляющей. Более того, в своих преступных проявлениях оно становится криминологическим явлением. В юридической литературе предпринято множество попыток его трактовки и предложены различные формулировки понятия «рейдерство».
Так, с учетом приведенной выше этимологии и, в основном, того, что в отличие от деятельности простых пиратов деятельность рейдеров санкционировалась государством, т. е. они действовали не в собственных интересах, «а в интересах и по приказу своего правительства» В.В. Алешин и Е.В. Жолобов полагают некорректным использование термина «рейдерство» в контексте уголовного права, считая наиболее уместными термины «рейдерский захват» или «незаконный
6 Федоров А.Ю. Проблема разграничения понятий «рейдерство» и «недружественные поглощения» // Современное право. 2010. № 6. С. 21-25.
7 Никонова Н.Г., Добрынин К.Э., Крутильников К.В. Рейдерство: гражданско-правовые и уголовно-правовые аспекты. Учебнометодический комплекс. - СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2009. С. 22.
захват активов юридического лица». Такая корректировка на наш взгляд весьма уместна, поскольку касается важной сущностной характеристики рассматриваемого явления - роли государства в деятельности захватчиков. Из первоначального английского понятия следует, что государство являлось своего рода «заказчиком» рейдерского захвата и получателем соответствующих выгод, а рейдер выполнял роль исполнителя государственной воли, находясь на государственной службе.
Современное российское рейдерство весьма широко задействует государственные административные и силовые ресурсы, которые, в отличие от приведенной выше ситуации, сами находятся «на службе» у рейдеров. Использование таких ресурсов значительно убыстряет процесс захвата, способствуя увеличению прибыли рейдеров, однако в подавляющем большинстве случаев является противоправным и уголовнонаказуемым.
Д.И. Степанов определяет рейдерство через понятие «корпоративные захваты», характеризуя его как один из способов недобросовестного перехвата корпоративного контроля, осуществляемого без согласия внутренних инвесторов и (или) выплаты им справедливой компенсации (Вестник ВАС РФ, 2004. № 2 С. 125).
В. Константинов предлагает понимать под рейдерством крайне опасное социальное явление, связанное с криминальными проявлениями в сфере экономики страны, направленное на похищение чужого имущества путем незаконного изменения права собственности, в том числе и недвижимости, с использованием обманных действий в правовой и судебной сферах государства, с последующим захватом собственности и применением или угрозой применения сил и средств, опасных для жизни и здоровья человека, с причинением владельцам имущественного ущерба в крупном или особо крупном размере8.
А.Л. Балаян отождествляет понятия «рейдерство» и «рейдерская атака» с понятием недружественное «поглощение», констатируя, что российское предпринимательское и уголовное право не содержит определения «недружественного поглощения», под которым следует понимать криминальное завладение собственностью юридического лица, совершаемое под прикрытием, как правило, нескольких гражданско-правовых сделок, по сути являющихся мнимыми и создающих видимость законного перехода собственности (предприятия, контрольного пакета акций, здания, сооружения, земельного участка и т.д.) от одного собственника к другому9.
А.А. Лабутин считает, что рейдерство (недружественное поглощение предприятий или корпоративный захват предприятий) — это захват контрольного пакета акций или долей, кредиторской задолженности предприятия (организации) с целью установления над ним полного (фактического и юридического) контроля вопреки интересам и воле собственника или менеджмента этого предприятия (организации)10.
8 Константинов, В. Рейдерство - не мошенничество / В. Константинов // Законность. 2008. № 11. С. 40-41. Всего С. 38-43.
9 Балаян, А.Р. Преступные «недружественные» поглощения предприятий в Москве / А.Р. Балаян // Российский следователь. 2008. № 13. С. 18.
10 Федоров А.Ю. Рейдерство и корпоративный шантаж (органи-
зационно-правовые меры противодействия): монография. М.: Во-
лтерс Клувер, 2010. Стр. 37.
По мнению М.Ф. Мусаеляна, рейдерство - это незаконный насильственный или ненасильственный (довольно часто - их совокупный) криминальный захват объектов чужой собственности, предприятий и их имущества с целью завладения, который нередко сопровождается совершением обманных действий и причинением собственникам (владельцам) имущества физического и материального вреда (ущерба)1 .
А.Ф. Федоров формулирует рейдерство следующим образом: рейдерство — это общественно опасное, противоправное деяние, связанное с незаконным приобретением права владения, и (или) пользования, и (или) распоряжения активами (частью активов) юридического лица, либо связанное с установлением контроля над юридическим лицом путем незаконного приобретения права владения, и (или) пользования, и (или) распоряжения долями участников юридического лица в уставном капитале юридического лица и (или) голосующими акциями акционерного общества, причиняющее вред правам и законным интересам собственников и осуществляемое вопреки их волеизъявлению, угрожающее безопасности личности, общества и госу-
дарства12.
Как видим, в приведенных определениях рейдерство объясняется через понятия «недружественное поглощение», «корпоративный захват» и т.п. Однако такой знак равенства между указанными терминами ставить нельзя. Критерием отличия рейдерского захвата от недружественного поглощения является законность действий стороны, заинтересованной в контроле над активами. Соблюдение законодательства - тот рубеж, который разграничивает недружественное (враждебное) поглощение, вызванное ошибками в управлении компанией, и рейдерство, осуществляемое с использованием подкупа, подделки документов, физической силы и т. д., что автоматически делает его противоправным перераспределением собственности. Таким образом, процесс поглощения активов становится рейдерским актом, если на каком-либо его этапе применяются криминальные методы.
Многие из приведенных определений, хотя и призваны дать однозначную трактовку понятия «рейдерство», базируются на перечислении способов завладения корпоративным управлением, активами и имуществом хозяйствующего субъекта, которые весьма многообразны, и уместить их в одно целостное определение довольно сложно. Однако все эти способы объединены общим свойством, а именно - противоправностью и подпаданием под уголовно-правовые запреты.
Из изложенного следует, что рейдерство с правовой точки зрения имеет сложную структуру, в связи с чем представляется целесообразным понимать под ним совокупность преступных действий (систему преступлений), направленных на отъем активов и имущества хозяйствующего субъекта, завладение корпоративным управлением в юридическом лице.
Такое понимание позволит оптимизировать методы защиты от недружественных поглощений и разработать меры уголовно правовой борьбы с рейдерством.
Рецензия
11 Мусаелян М.Ф. Об уголовно-правовой борьбе с рейдерством / М.Ф. Мусаелян // Адвокат. 2010. № 3.
12 Федоров А.Ю. Рейдерство и корпоративный шантаж (организационно-правовые меры противодействия): монография. М.: Во-лтерс Клувер, 2010. Стр. 38.
на статью аспирантки кафедры уголовного права Юридического института ДВФУ Косаревой Натальи Евгеньевны «Рейдерство как правовая категория» Термин, вынесенный в название статьи, все шире упоминается в России специалистами различных отраслей права и экономики, политиками, журналистами. Он используется и на официальном уровне, в том числе при определении направлений государственной политики, обсуждении законодательных инициатив, а также в судебной практике в контексте деятельности, направленной на незаконный отъем активов или имущества хозяйствующих субъектов. Однако в актах законодательной власти он не встречается, что как отмечает автор статьи, обусловлено осторожным отношением российского законодателя к заимствованным из зарубежных правопорядков понятиям.
В основе рассматриваемой работы лежит исследование природы термина рейдерство в его взаимосвязи с такими правыми категориями как слияние и поглощение. В результате исследования автор приходит к выводу о наличии у данного понятия собственного смыслового содержания, при этом подчеркивает его сложную структуру с правовой точки зрения.
Косарева Н.Е. предлагает понимать под рейдерством совокупность преступных действий (систему преступлений), направленных на отъем активов и имущества хозяйствующего субъекта, завладение корпоративным управлением в юридическом лице. Такое понимание, по мнению автора, может способствовать оптимизации методов борьбы с недружественными поглощениями и облегчению выработки мер уголовно правовой борьбы с рейдерством.
В целом статью Косаревой Н.Е. можно охарактеризовать положительно. Работа соответствует требованиям, установленным ведущими рецензируемыми изданиями, и может быть рекомендована к публикации в журнале.
Зав. кафедрой Уголовного права ЮИ ДВФУ, д.ю.н., профессор Коробеев А.И.
