КОНСТИТУЦИОННЫЕ СУДЫ ПРОТИВ ВЕРХОВНЫХ СУДОВ Текст научной статьи по специальности «Право»

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВОСУДИЕ

Конституционные суды против верховных судов

Аех Гдрлицкий

Конституционные суды существуют в большинстве государств Западной Европы и почти во всех новых демократиях Восточной Европы. Возникновение этих судов можно считать одним из самых успешных шагов в области укрепления традиционных европейских понятий демократии и верховенства права, однако оно с неизбежностью породило и новые вопросы, основным из которых является распределение полномочий на высшем уровне судебной власти. Так как конституционное право в настоящее время пронизывает всю структуру правовой системы, стало невозможным сохранить четкое разграничение между функциями конституционного суда и судов общей юрисдикции. В данной статье рассматриваются конфликты, возникающие между высшими судами Германии, Италии, Польши и Франции.

1. Кельзеновская модель: параллельные высшие судебные органы

1.1. Модель

Централизованная кельзеновская модель судебного контроля опирается на два основных допущения.

Во-первых, полномочия по конституционному контролю концентрируются в единственном судебном органе, который обычно называется «конституционный суд», а во-вторых, этот суд находится вне традиционной структуры судебной власти. Хотя эта модель возникла более чем на сто лет позднее американской системы рассеянного судебного контроля, она развилась, особенно в Европе, в широко распространенный и принятый вариант конституционной защиты и контроля1. В наше время конституционные суды существуют в большинстве стран Западной Европы (исключениями являются Нидерланды и страны Северной Европы), а также почти во всех новых демократиях Восточной Европы (за исключением Эстонии2). Даже Франция, традиционно неохотно принимавшая любые формы судебного контроля в отношении законодательства, преобразовала свой Конституционный совет в настоящий судебный орган3.

* © New York University School of Law and Oxford University Press, 2007. GarlickiL. Constitutional courts versus supreme courts // International Journal of Constitutional Law. Vol. 5. 2007. No. 1. P. 44-68.

В этой статье нет необходимости обсуждать, почему европейские страны оказались не способны — или не пожелали — принять американскую модель судебного контроля. Как заметил Мауро Капелетти4, основные причины этого лежат в глубоких различиях в политической и конституционной культуре по обе стороны Атлантического океана. Централизованная система судебного контроля больше соответствует европейскому пониманию разделения властей, цивилистическому подходу к роли судебного прецедента и, наконец, авторитету традиционных судов и психологии их судей5. Помимо этого, во многих из тех европейских стран, где судебный контроль был введен как одна из мер демократизации после периода авторитарного правления, существующие суды не могли предложить достаточных гарантий институциональной независимости и интеллектуального авторитета. Таким образом, возникновение особого конституционного суда можно рассматривать как одну из наиболее типичных черт континентального конституционализма. Оно также может считаться одним из самых успешных усовершенствований в рамках традиционных европейских концепций демократии и верховенства права, ориентированных на парламент. Неудивительно, что кельзеновская модель судебного контроля оказалась привлекательной и для государств, находящихся в других частях света, особенно в Латинской Америке.

Однако всякий успех достигается определенной ценой. Судебный контроль, сконцентрированный во вновь учрежденном конституционном суде, как правило, больше

соответствовал идеям, которые уже укоренились в демократических странах. Но вместе с тем новые конституционные суды должны были найти место в судебных системах этих стран. Почти все страны с сильной романо-гер-манской правовой традицией характеризует то, что в них действуют по меньшей мере два параллельных верховных суда: суд общей юрисдикции (по гражданским и уголовным делам) и суд по административным делам. Конституционные суды вступили в эту игру как еще один новый участник. Неизбежно возникли вопросы о том, каким образом должна распределяться судебная власть между «старыми» и «новыми» судами. Неудивительно, что вскоре стало ясно: разработать такую модель сосуществования высших судов, которая устраивала бы всех, будет нелегко.

1.2. Разграничение юрисдикции

Общая идея разграничения кажется относительно простой. Монополия на разрешение всех дел и споров, имеющих то или иное конституционное измерение, предоставляется конституционному суду, в то время как разрешение всех дел и споров, подразумевающих применение обычного законодательства (в частности, различных кодексов), должно принадлежать исключительно судам общей юрисдикции (и, в конечном счете, верховному суду). Это, как кажется, и было первоначальной идеей Г. Кель-зена. Первая редакция Конституции Австрии 1920 года ограничивала полномочия Конституционного суда абстрактным контролем над законодательством6 и не устанавливала никаких прямых связей между компетенцией Конституционного суда и применением законов судами в конкретных делах. Однако уже через десять лет в Австрии была принята система инцидентного (конкретного) контроля над законами Конституционным судом7. С тех пор различные сочетания абстрактного и инцидентного контроля стали общей чертой всех конституционных судов, которые один за другим появлялись в Европе; единственным исключением был французский Конституционный совет. Но наиболее радикальный отход от идеи разделения компетенции возникает в процессе так называемых конституционных жалоб (Verfassungsbeschwerde или amparo) (конституционная жалоба и ампаро являются сходными, но не идентичными институтами. — Примеч. ред.), первоначально введенных (хотя и в ограниченном формате) в Австрии, а затем, уже полномасштабно, в Германии, Испании и ряде новых демократий Центральной и Восточной Европы8. Обе эти процедуры — инцидентный контроль и конституционная жалоба — изменили идею разделения функций между судами таким образом, что конституционные суды оказались вовлечены в разрешение судами общей юрисдикции индивидуальных споров, будь то посредством решения предварительных вопросов о конституционности законов или посредством пересмотра конституционности окончательных судебных решений.

Таким образом, даже с процедурной точки зрения, обеспечить подлинное разделение судебных полномочий никогда не удавалось; почти во всех странах, которые

приняли решение учредить особый конституционный суд, полномочия этого суда рано или поздно затрагивали те или иные области, традиционно контролируемые верховным судом. Однако эта проблема оставалась в некотором роде закамуфлированной, пока — в соответствии с европейской традицией — конституции государств рассматривались в основном как политические акты, а не высший закон страны. Вследствие этого судебные органы имели лишь ограниченную компетенцию в сфере конституционных/политических споров. Более того, в начале двадцатого века лишь немногие страны были готовы к тому, чтобы включить в свои конституции подробный перечень конкретных прав. Некоторые из них, такие как Австрия и Франция, посвятили конституционные положения прежде всего правительственным структурам, а другие (например, веймарская Германия) ограничили возможность принудительного осуществления норм, включенных в их билли о правах. Как следствие, суды общей юрисдикции имели немного поводов применять конституционные положения, разрешая гражданские, административные или уголовные дела, а конституционный суд — если таковой вообще существовал — имел еще меньше возможностей разбирать дела, связанные с правовым статусом личности.

1.3. Конституция, созданная судьями

Такое фактическое разделение судебных полномочий утратило четкость после Второй мировой войны. Архитекторы послевоенного восстановления Европы осознали важность как правового авторитета конституции, так и обеспечения основных прав. Новые конституции предусматривали, с одной стороны, всеобъемлющие разделы о правах человека, а с другой стороны, учреждение конституционных судов, облеченных адекватными полномочиями для обеспечения этих деклараций. Это в корне изменило обстановку, в которой должны были применяться конституционные положения. Поскольку эти положения, связанные с индивидуальными правами, рассматривались уже как обязывающие правовые нормы и коль скоро действовали процедуры апелляции к этим правам, стало неизбежным то, что конституции получили более заметную роль в рассмотрении индивидуальных дел и споров. Что касается структуры и функционирования судебной ветви власти, такая новая роль конституций государств имела три важных последствия. Во-первых, преобразование самой природы конституции и сферы ее действия. Растущее количество дел, подлежащих рассмотрению новыми конституционными судами, требует, чтобы такой суд находил адекватные и убедительные ответы на вопросы именно в тексте конституции. Однако эти тексты редко являются подробными, конституционные положения неизменно излагаются в весьма общих выражениях, апеллирующих к ценностям, особенно в том, что касается индивидуальных прав. Поэтому разрешение конституционных споров подразумевает куда большую степень творческой деятельности, чем в традиционном процессе применения законов обычными судами. В результате первоначальный текст

конституции обрастает обширным конституционным прецедентным правом, и постепенно эта практика становится более релевантной (если даже не более авторитетной), чем первоначальные нормы, содержащиеся в самой конституции. Конституционная практика (а не формальная процедура принятия поправок) берет на себя задачу приспособить конституционные нормы к меняющимся политическим и социальным условиям, тем самым распространяя их действие далеко за пределы той сферы, которая подразумевалась изначально. Писаную конституцию начинает дополнять — а иногда даже и вытеснять — так называемая «конституция, созданная судьями». Так как конституционное прецедентное право в основном представляет собой результат решений конституционного суда, скоро становится очевидным, что применение конституции неизбежно опосредуется правоприменительной практикой этого суда. Данный процесс, хорошо известный по конституционной истории США, проявился почти во всех европейских странах, которые превратили свои конституции в настоящие основные законы страны. Разумеется, всегда возникали споры по поводу легитимности того факта, что конституционные нормы создает суд. Тем не менее такой процесс, несомненно, имел место (и по-прежнему имеет место) в большинстве европейских демократий.

Во-вторых, процесс конституционного правосудия сконцентрирован, как правило, на рассмотрении вопроса о том, находится ли конкретное правовое положение или судебное решение в соответствии с конституцией. Эти положения или решения принадлежат к разным разделам права. Таким образом, в значительном большинстве случаев конституционный суд выходит за традиционные пределы конституционного права, заходя — если угодно, «вторгаясь» — в другие отрасли права9. В частности, суд должен определить, чего требует или что запрещает конституция применительно к законодательному регулированию определенных проблем. Это значит, что суд должен определить конституционные «составляющие» проблемы в соответствии с содержанием и подходом тех или иных областей права. Эта тенденция, известная как «кон-ституционализация конкретных областей права»10, обычно проявляется в уголовном процессе, а также в связи с различными проблемами права собственности, семейным правом, налогообложением и социальными льготами. Во всех этих областях и во многих других конституция — как определено прецедентным правом конституционного суда — содержит нормы и принципы более высокого порядка, то есть диктует обязательные правила как «обычным» законодателям, так и «обычным» судьям. Таким образом, в отношении всех областей права конституционные суды присваивают часть существующих прерогатив государственных органов, а именно: полномочия парламента законодательствовать и полномочия верховного суда интерпретировать и применять принятые парламентом законы. В особенности функция толкования законов имеет первостепенную значимость для отношений с судебной ветвью власти. Решение о том, является ли то или иное положение закона конституционным, не может быть

принято, если не установлен действительный смысл этого положения. Такое толкование должен осуществить конституционный суд. Чаще всего он следует за интерпретацией, уже установленной практикой верховного суда. Однако иногда конституционный суд может столкнуться с несколькими возможными интерпретациями и подвергнуться искушению указать, которая из них является правильной именно с конституционной точки зрения.

В-третьих и в последних, коль скоро конституционные нормы, принципы и ценности становятся значимы для применения конкретных действующих законов, их должен применять не только конституционный суд, который обычно «вступает в игру» на самом последнем этапе, но также — и прежде всего — все прочие суды и все прочие судьи11. Конституционализация отдельных отраслей законодательства означает, что нормативное содержание каждой из них отныне определяется не только специальными законами и кодексами, но и соответствующими конституционными положениями и существующими конституционными прецедентами.

Еще один дополнительный компонент, по крайней мере в Европе, восходит к надгосударственным актам по правам человека в том виде, как они интерпретированы в прецедентном праве Европейского Суда по правам человека и Суда Европейских сообществ. Этот дополнительный элемент коренным образом преобразует функции и меру ответственности судьи суда общей юрисдикции. Судебный процесс больше не ограничен простым применением правовых норм к обстоятельствам данного случая. В современном конституционном государстве каждый судья должен сначала установить содержание релевантной нормы, что требует одновременного применения положений законодательства, конституции и надгосударственных актов. Хотя наиболее очевидный и полезный базис для принятия решений образуют положения, содержащиеся в действующих законах, их обязательная сила вскоре стала ограниченной, поскольку практически в любом случае может возникнуть вопрос о том, соответствуют или нет эти положения основному закону государства — конституции. Именно судья суда общей юрисдикции, по крайней мере в первой инстанции, должен ответить на этот вопрос, а для этого ему зачастую надо найти верное истолкование как положения закона, так и конституционной (или надгосударственной) нормы.

Текущее развитие ситуации показывает, что в современном правовом государстве невозможно абсолютное разделение конституционной и общей юрисдикции.

Новая роль конституционных норм может быть полезной с точки зрения защиты прав и свобод человека, но она также существенно затрудняет отношения между различными институтами судебной ветви власти. Существует несколько областей, в которых обе юрисдикции принуждены действовать параллельно, и лишь в немногих конституциях предусмотрено четкое разделение их задач. Неудивительно, что время от времени позиция, которую занимает конституционный суд, существенно отличается от решения, которое предпочитает суд верховный.

Такая ситуация требует от обеих сторон установить некоторый разумный способ сосуществования, но она также вызывает многочисленные конфликты и споры. Иными словами, конституционные и верховные суды идут по одной и той же дороге, но необязательно по одним и тем же правилам и в одном и том же направлении.

2. Опыт: некоторые примеры сосуществования судов различных юрисдикции

Не всегда легко разработать правила сосуществования для судов. В большинстве стран конституционные суды даже возникли значительно позже того момента, когда верховные суды уже установили свой авторитет. Вполне естественно, что суды более низкого уровня с готовностью приняли этот авторитет и следовали практике, установленной именно верховным судом. Таким образом, в случае конфликта с верховным судом аргументы конституционного суда должны были быть поистине убедительными, чтобы суды более низкого уровня их приняли.

Почти все европейские страны знали разного рода конфликты между своими высшими судами. Думаем, будет полезным сперва напомнить несколько примеров, а лишь затем предложить несколько выводов общего плана.

2.1. Германия

Федеральный конституционный суд Германии (Bundesverfassungsgericht) стал первым полностью новым конституционным учреждением, созданным в послевоенной Европе. Он возник совершенно на пустом месте, поскольку никаких разработанных процедур судебного пересмотра законов в конституционной истории Германии не было. Конституционный суд должен был сосуществовать с пятью ветвями судебной власти, восходящими еще к до-нацистской традиции германского правового государства (Rechtstaat) и возглавлявшимися пятью федеральными верховными судами (германские ученые традиционно делят существующие суды на три, а не на пять юрисдикций: конституционная, общая и административная. Последняя в свою очередь включает в себя: административные, финансовые и социальные суды. — Примеч. ред.). Таким образом, положение Федерального конституционного суда оказалось сложным. Вместе с тем остальные судебные органы были в процессе реформирования и, в отличие от нового Конституционного суда, им еще предстояло искупить грехи своего недавнего прошлого. Кроме того, в условиях послевоенных реформ новый суд имел значительные шансы на успех, в частности потому, что одним из основных принципов новой системы было признание верховенства конституции. Предполагалось, что Конституционный суд станет самым важным правовым инструментом для поддержки этого принципа. Соответственно, он был облечен полномочиями более широкими, чем его австрийский и итальянский аналоги. В частности, Закон о Федеральном конституционном суде ФРГ12

предусмотрел процедуру, посредством которой частные лица могли подавать конституционную жалобу против окончательных решений специализированных судов.

На протяжении следующих десяти лет Федеральный конституционный суд ФРГ занял место на вершине новой конституционной системы. Он начал с утверждения своей структурной независимости — прежде всего по отношению к исполнительной ветви власти13, а затем и по отношению к высшим судам14. Одновременно Суд начал развивать идею прямого применения Конституции (ее положений относительно основных прав) и внедрять эту идею в деятельность других ветвей судебной власти. В этом отношении весьма действенным инструментом явился институт конституционной жалобы (Verfassungsbeschwerde), хотя ему по-прежнему недоставало четких конституционных оснований. В двух принципиально важных решениях — по делам Эльфеса (Elfes, 1957)15 и Люта (Lüth, 1958)16 — Суд обосновал допустимость конституционных жалоб для всех ситуаций, которые влекли конфликт с общим правом на «индивидуальную свободу», а также развил идею, согласно которой основные права создают объективный правопорядок, организованный вокруг некоторых общих ценностей и принципов. Более того, именно таким образом и в этом контексте Основной закон стал оказывать на частноправовые отношения так называемый «излучающий эффект».

Нет необходимости подробно напоминать эти хорошо известные изменения. Достаточно заметить, что они имели сильнейшее влияние на правоотношения внутри судебной ветви власти. Как недавно подытожил Роберт Алекси, подход суда к интерпретации основных прав (Grundrechte) привел к постепенной конституционализа-ции всей правовой системы. В этом процессе участвовали как Федеральный конституционный суд ФРГ, так и суды иных юрисдикций, и их функции неизбежно в значительной степени пересекались17.

В писаном тексте Основного закона ФРГ нет четких указаний по разграничению полномочий и функций между судами. Правовая доктрина предлагает некоторые решения, в частности понятие «специального конституционного права» и тест на то, является ли судебное решение индивидуальных дел по своей природе правотворческим18. Федеральный конституционный суд ФРГ по умолчанию принял эти критерии (Formels), но ни один из них не нашел четкого выражения в практике суда. Пределы для пересмотра дел Судом, как кажется, устанавливаются главным образом в зависимости от конкретных ситуаций, так что изначальный оптимизм правовой доктрины сменился некоторым разочарованием19. Хотя Суд продолжает подчеркивать, что он не должен действовать как «суд, осуществляющий высший надзор» (Superrevisionsgericht), его контроль на практике заходит весьма далеко, вплоть до решения вопроса о том, была ли произвольной судебная оценка правил. Тем не менее лишь небольшая часть подобных жалоб удовлетворяется20. Это показывает, что в реальности Федеральный конституционный суд ФРГ довольно редко отменяет решения судов общей юрисдикции, беря на себя роль кассационного су-

да. Кассационная функция процедуры конституционной жалобы остается слабо выраженной. Более значительной является «убеждающая» или «направляющая» функция, посредством которой Суд выносит решения о том, как интерпретировались или применялись те или иные основные права21, после чего суды специальной юрисдикции добровольно принимают мнение Суда. Таким образом, прямое применение Конституции (а именно ее положений об основных правах) налицо в решениях всех судов и судей. Федеральный конституционный суд ФРГ, сохраняя за собой последнее слово в случае, если возникает конфликт, уже больше не заявляет о монополии на применение Конституции; скорее, он действует как координатор этого процесса22.

Однако в то же время существует спор вокруг границ оценки этим Судом решений судов иной юрисдикции, и этот спор кажется бесконечным. Решения по делам Люта и Эльфеса, хотя о них положительно отзывались многие конституционалисты, вызвали также и критику. Эта критика не прекращалась все 50 лет со времени вынесения этих решений, и она, несомненно, присутствует и в современных дискуссиях23. Время от времени она отражается и в практике специализированных судов. Разумеется, случаи откровенного отказа следовать решениям Федерального конституционного суда ФРГ носят исключительный характер24, а кроме того, германский Суд имеет достаточно средств, чтобы заставить другие суды следовать своим правовым позициям (в некоторых других странах это не так). И тем не менее есть расхождения, которые остаются неурегулированными на протяжении десятиле-тий25, есть и столкновения по отдельным случаям, иногда вызывающие резкий обмен мнениями26. Хотя совместное существование высших судов в Германии более спокойно и предсказуемо, чем в некоторых других странах, и хотя Федеральный конституционный суд Германии, по-видимому, один из самых сильных судебных институтов в Европе, проблема отношений внутри судебной ветви власти еще далека от решения, которое устроило бы всех.

2.2. Италия

Межсудебные отношения в Италии носят более бурный характер. Первый серьезный конфликт возник почти немедленно по завершении восьмилетнего процесса создания Конституционного суда (Corte Costituzionale). Не вдаваясь в подробности27, скажем лишь, что итальянская система судебного пересмотра не предусматривает института конституционной (то есть индивидуальной) жалобы и оперирует, прежде всего, «правовыми вопросами», которые адресуются в Суд судами общей юрисдикции. Подобная передача дел может относиться только к таким законодательным положениям, которые составляют основу решения суда по рассматриваемому делу. Коль скоро подобный вопрос поступил, Конституционный суд Италии принимает решение насчет конституционности соответствующего положения и его решение становится частью применимого к данному случаю права. Ситуация совершенно ясна, когда дело касается «простого» решения о

неконституционности, поскольку оно, по сути, отменяет закон и имеет всеобщую обязывающую силу. Однако Конституционный суд Италии с самого начала стремился избежать решений о неконституционности. Суд пытался не лишать законы силы, а разрабатывать так называемые «интерпретирующие решения», где решение о конституционности закона принимается не в абсолютных терминах, а в связи с конкретной интерпретацией оспариваемой нормы. В практике Конституционного суда Италии выработались два типа таких решений28. Так называемые «допускающие решения» (sentenza interpretativa di accoglimento) утверждают, что положение закона, если интерпретировать его определенным образом, неконституционно. Так как таким образом исключается лишь одна из возможных интерпретаций, то сам закон формально остается неприкосновенным; только та его интерпретация, которая объявлена неконституционной, больше не должна применяться. Так называемые «отказные решения» (sentenza interpretativa di rigetto) утверждают, что положение закона конституционно, если интерпретировать его таким-то (и только таким) образом. Это означает, что из множества логически возможных прочтений текста Конституционный суд Италии выбирает один, который соответствует Конституции, и отвергает все прочие. Проблема заключается в том, что, для того чтобы Конституционный суд издал интерпретирующее решение, он должен сперва выработать интерпретацию пересматриваемого положения. Если интерпретация, принятая Конституционным судом, отличается от интерпретации, принятой в практике судов общей юрисдикции, авторитет решения Конституционного суда Италии может быть поставлен под сомнение.

В 1958 году Кассационный суд Италии (Кассационный суд Италии возглавляет систему судов общей юрисдикции этой страны. — Примеч. ред.) разрешил ряд вопросов, заданных в связи с процедурой «упрощенного расследования», и постановил, что некоторые гарантии справедливого суда необязательно полностью приложи-мы к этому типу процесса. В феврале 1965 года этот же вопрос был представлен в Конституционный суд Италии, который отказался считать оспариваемые положения неконституционными и подробно описал, каким образом эти положения должны толковаться уголовными судами. Однако эта интерпретация потребовала от Кассационного суда пересмотра его решения 1958 года. В апреле 1965 года Кассационный суд отказался это сделать, отвергнув подход, принятый Конституционным судом. Двумя месяцами позже этот последний, прибегнув к технике «допускающих решений», в ответ объявил спорное положение неконституционным в той мере, в которой оно допускает интерпретацию, принятую Кассационным судом. Это решило вопрос о конституционности, но в то же время осталось неясным, в какой степени решение Конституционного суда имеет обратную силу. В конце 1965 года Кассационный суд решил, что постановление Конституционного суда применимо лишь по отношению к будущим делам. «Этот спор, вызвавший скандал и приведший к серьезному конфликту между двумя судами, был решен

Постановлением № 49/1970 Конституционного суда, который уступил и признал, что вопрос ретроспективного применения решений о незаконности не является предметом конституционного права»29.

В последующие десятилетия проблема интерпрета-тивных суждений, хотя и не была разрешена однозначно, во многом утратила свою остроту. Оба суда пытались избежать открытых конфликтов. С одной стороны, растущие авторитет и значение Конституционного суда склоняли Кассационный суд к тому, чтобы принять его интерпретацию законодательства. С другой стороны, Конституционный суд начал разрабатывать новые приемы конституционного толкования, в частности концепцию «действующего законодательства», согласно которой Конституционный суд пересматривает оспариваемые правовые положения не абстрактно, а имея в виду практику других высших судов. Конституционность правовых положений также оценивается в отношении к их содержанию, установленному посредством существующей правовой реальности. Иными словами, Конституционный суд Италии признает компетентность Кассационного суда в части интерпретации законов, но оставляет за собой последнее слово насчет того, находится ли эта интерпретация в пределах, обозначенных Конституцией. В то же время судебная практика и правовая доктрина согласно утверждают, что интерпретирующие суждения о конституционности не имеют общеобязательной силы и действительны «лишь постольку, поскольку позиция Конституционного суда убедительна»30. Это означает, что, по крайней мере с точки зрения интерпретации действующего законодательства, фактически последнее слово за собой оставляет Кассационный суд31.

Тот факт, что сосуществование двух судов остается хрупким и в значительной мере зависит от доброй воли и самоограничения обеих сторон, подтверждает еще один недавний спор между ними. В этом случае предметом столкновения стало толкование статьи 303 Уголовно-процессуального кодекса, а именно исчисление максимального срока предварительного содержания под стражей. В 1998 году Конституционный суд Италии объявил, что статья 303 должна соответствовать статьям 3 и 13 Конституции, и указал, какое толкование Кодекса является правильным32. Кассационный суд поставил под сомнение верность этой интерпретации и прямо запросил33 Конституционный суд о конституционности статьи 303. Конституционный суд отклонил запрос, повторив, что статья 303 должна истолковываться ранее описанным образом, при каковом условии она остается конституционной34. Кассационный суд отказался следовать такой интерпретации, заявив:

Интерпретирующие решения Конституционного суда не имеют эффекта erga omnes (то есть для всех аналогичных случаев. — Примеч. ред. ). В этом смысле они отличаются от решения о конституционной нелегитимности того или иного пересматриваемого положения. Вот почему первые содержат лишь отрицательное суждение [при условии, что неконституционности не установлено] и являются определяющими лишь по конкретному делу, в

связи с которым был внесен запрос о конституционности. Во всех других случаях судьи судов общей юрисдикции сохраняют право и обязанность (установленные абзацем 2 статьи 101 Конституции) самостоятельно толковать содержание правовых норм35.

За пятьдесят лет сосуществования Конституционного и Кассационного судов Италии четкой модели взаимоотношений выработать так и не удалось, даже несмотря на то, что на практике разграничение между сферами их компетенции устоялось. Такая ситуация типична для политической и правовой культуры Италии, однако, возможно, она связана с двумя более конкретными факторами. Первый фактор — это преобладание инцидентного (конкретного) контроля в Конституционном суде. Это означает, что повестка слушаний Суда в значительной степени зависит от желания судей судов общей юрисдикции передавать в Конституционный суд вопросы конституционного характера. В то же время решения Конституционного суда Италии предшествуют решению дела, по которому поступил запрос, судом общей юрисдикции. Отсюда следует, что, если Конституционный суд Италии не нуллифицирует некоторый закон как неконституционный, реальное применение этого закона принадлежит скорее судам общей юрисдикции и тем самым Кассационному суду. Второй фактор заключается в отсутствии процедуры конституционной жалобы. Это значит, что Конституционный суд Италии не имеет прямых полномочий пересмотра конституционности решений, вынесенных другими судами, и поэтому Конституционный суд время от времени испытывает проблемы в том, чтобы убедить остальные высшие суды присоединиться к его правовой позиции.

2.3. Польша

Конституционный Трибунал существует с 1986 года и представляет собой один из лучших примеров по организации судебных органов европейских «новых демократий»36. Польская система судебного контроля опирается на три основные процедуры: абстрактный контроль, «правовые вопросы», передаваемые судьями судов общей юрисдикции или административных судов, разрешающими конкретные дела, и конституционные жалобы, подаваемые в случае исчерпания возможностей апелляции. В деятельности Конституционного Трибунала традиционно наиболее важную роль играет абстрактный контроль. Однако кажется, что процедура конституционной жалобы стала уже более популярной, хотя она была введена лишь Конституцией 1997 года и притом в ограниченном объеме.

Другими высшими судами Польши являются Верховный суд, возглавляющий суды общей юрисдикции, и Высший административный суд. Каждый из них обладает своей собственной независимой компетенцией. Полномочия высших судов в общих чертах определены Конституцией. Однако в судебной практике возникают по крайней мере две серьезные проблемы.

Первая связана с самим полномочием осуществлять судебный контроль. В Конституции имеется четкое по-

ложение, согласно которому Конституционный Трибунал облечен компетенцией пересматривать обычные законы и другие правовые нормы и аннулировать их в случае неконституционности или противоречия международным договорам, подписанным Польшей. Подобные решения Трибунала имеют эффект erga omnes, окончательны и обязательны для всех судов, включая Верховный.

Хотя эти полномочия никогда не ставились под сомнение, в середине 1990-х годов возник спор о роли других судов в конституционном контроле над законами. Каждый суд, рассматривая конкретное дело, имеет право и обязанность поставить вопрос о том, являются ли законодательные положения, на которых должно быть основано решение суда, соответствующими Конституции. Если судья, по желанию одной из тяжущихся сторон или по собственной инициативе, высказывает сомнения в конституционности этих положений, он может передать «правовой запрос» в Конституционный Трибунал. Как только Трибунал примет решение, делавший запрос судья обязан применить его в своем деле. Вопрос заключается в том, может ли компетенция судьи суда общей юрисдикции идти дальше, чем просто запрос, и включать возможность независимого суждения по вопросу о конституционности.

Эта возможность неоспорима в тех случаях, когда судья находит спорное положение конституционным. Однако некоторые судьи и ученые считают, что судьи судов общей юрисдикции имеют также право «инцидентного контроля» — в том смысле, что они могут отказаться применять любое законодательное положение, которое, с их точки зрения, неконституционно. Согласно этой логике, судья должен запрашивать по этому делу Конституционный Трибунал, только если толкование положения остается сомнительным. Но если судья не сомневается в неконституционности некоторого закона, он сам имеет полномочие просто принять решение по делу. Такой «инцидентный» отказ от применения закона не противоречит прерогативам Трибунала, потому что он не влияет на конституционность закона и тем самым не противоречит исключительным полномочиям Трибунала нуллифицировать неконституционные законы. Хотя реальных случаев, когда судьи судов общей юрисдикции отказывались применять некоторый закон, который они сочли неконституционным, было немного (как правило, в Палате по трудовому законодательству Верховного суда), среди других судов лишь Конституционный Трибунал занял позицию, согласно которой для таких действий нет конституционных оснований. Верховный и Высший административный суды пока воздерживаются от того, чтобы становиться на какую-либо определенную точку зрения по этому вопросу. Их практика признает лишь то, что, как только конституционность некоторого закона признана постановлением Трибунала, этому решению должны последовать все прочие суды и судьи37. Данный спор иллюстрирует активистский подход к собственной роли в конституционном правосудии, характерный для высших судов Польши (или по крайней мере их некоторых судей). Для стран данного региона это нетипично. Польская «аномалия» связана

с сочетанием нескольких факторов: изначальными ограничениями в полномочиях Конституционного Трибунала Польши, научным подходом, характерным для кадрового состава Верховного суда, традицией независимого применения международных договоров Верховным и Высшим административным судами38.

До сих пор данные обстоятельства никогда не вызывали открытых конфликтов с Конституционным Трибуналом и примеры независимых судебных отказов от применения «неконституционных» норм остаются изолированными и ограничиваются делами, по которым Трибунал еще не принимал решений. Более напряженная область конфронтации связана с полномочием толкования законов. В принципе, применение и толкование обычных законов относятся к полномочиям Верховного и Высшего административного судов. Однако в Польше, как и во многих других странах, процесс конституционного правосудия неизбежно подразумевает и интерпретацию нормативных положений Конституционным Трибуналом. Уже в середине 1990-х годов Трибунал начал развивать технологию «интерпретирующих решений», подтверждающих, что некоторое оспариваемое положение конституционно, только если его толковать способом, описанным в резолютивной части решения39. Практически немедленно встал вопрос о том, обязаны ли другие судьи следовать толкованиям, данным Конституционным Трибуналом. Дважды, в 1996 и 1997 годах, Верховный суд открыто отказывался применять интерпретирующие резолюции Трибунала, заявив, что, согласно Конституции Польши, судьи подчиняются только закону. Позиция Верховного суда была следующей: другие суды должны применять интерпретирующие резолюции Трибунала, только если они согласны с такой интерпретацией40.

Эта же дискуссия продолжилась и после принятия Конституции 1997 года, уже в связи с интерпретирующими решениями Конституционного Трибунала. Пока еще не было случая, чтобы Верховный суд открыто отказался принять некое толкование, данное Трибуналом. Но в многочисленных частных мнениях, высказанных при обсуждении феномена интерпретирующих решений, судьи Верховного суда заявляли, что, согласно разграничению полномочий, установленному в Конституции 1997 года, они не обязаны следовать толкованиям Трибунала. В свою очередь Трибунал подчеркивал, и тоже неоднократно, что Конституция допускает использование «интерпретирующих решений» и что все суды и все судьи должны применять эти толкования так, как они изложены в резолютивной части решения Трибунала. В то же время Трибунал принял и развил принцип действующего права: если в практике Верховного (или Высшего административного) судов уже содержится толкование некоторого правового положения, Трибунал воздерживается от создания собственной интерпретации и оценивает конституционность существующей. Тем не менее сохраняется значительная потенциальная зона конфликта между судами41.

Существуют два принципиальных препятствия к выработке устойчивой схемы сосуществования двух польских судов. С одной стороны, нечетким является консти-

туционное разграничение полномочий между ними. Авторы Конституции 1997 года не предложили решения этого вопроса; они не желали предоставить Конституционному Трибуналу более высокое положение в системе судебной ветви власти. В результате каждый суд может претендовать на одни и те же полномочия. С другой стороны, у Трибунала нет механизма, при помощи которого он мог бы «навязать» свою правовую позицию другим судам. Правда, в отличие от итальянского Конституционного суда, он имеет полномочия принимать решения по конституционным жалобам. Так как такие жалобы допустимы лишь в случае, когда апелляционные процедуры исчерпаны, решение Трибунала обычно приходит к столкновению с решениями, уже вынесенными Верховным или Высшим административным судами. Но польская версия конституционной жалобы остается ограниченной: она не допускает возможности прямой постановки вопроса о конституционности конкретного постановления или решения. Конституционная жалоба может быть подана только против нормативного положения, на котором основывается конкретное постановления суда. Таким образом, Трибунал пересматривает закон per se, а не его применение в конкретном случае. Более того, даже если Трибунал находит, что оспариваемая норма действительно является неконституционной, он не отменяет автоматически конкретные постановления и решения, основанные на этой норме. Сторона, выигравшая конституционный иск, должна затем подать ходатайство в суд общей юрисдикции о новом рассмотрении ее дела, и этот суд может оказаться не готов принять во внимание все аспекты постановления Трибунала42.

2.4. Франция

В специфическом контексте нашей темы, в наиболее слабой позиции находится Конституционный совет Франции. Так как Конституционный совет (Conseil Constitutionnel) решает вопрос о конституционности норм только в процессе «превентивного контроля», между юрисдикцией Совета и судебным применением законов нет прямой связи. Такое решение отражает первоначальное стремление отделить Совет от судебной ветви власти. Однако, по крайней мере с 1971 года, Совет наработал объемную практику в сфере основных прав человека и часто прибегает к различным видам «сообразных интерпретаций» (interprétation conforme). Тем не менее жизнеспособность правовых положений Совета всегда зависела от добровольного подчинения ему других судов; Совет не имеет никакого процедурного механизма, которым он мог бы навязать решения Кассационному суду или Государственному совету (Кассационный суд Франции возглавляет систему судов общей юрисдикции, Государственный совет — систему административных судов. — Примеч. ред.). То, что Конституционному совету в конце концов удалось добиться признания со стороны судов43, следует приписать интеллектуальному уровню практики Совета и таким людям, как Луи Фаворё, разработавшим концептуальную базу для этих решений44.

2.5. Другие страны

Польшу можно рассматривать как уникальный пример «конституционного активизма» со стороны судей судов общей юрисдикции, однако в том, что касается существования конфликта между высшими судами страны, она ничем не отличается от некоторых других стран этого региона. В качестве примера можно привести Чехию:

«Вопрос об обязательной силе прецедентов Конституционного суда перерос в масштабный системный кризис... Верховный суд Чехии открыто восстал против решений Конституционного, заявив, что мнения последнего не обязательны для Верховного суда, поскольку континентальная правовая система не основана на прецедентном праве. Суды общей юрисдикции поддерживались и высоко оценивались частью чешских юристов, испытывающих глубокое недоверие к Конституционному суду и его новой философии. Конституционный суд несколько раз пересматривал решения судов общей юрисдикции, в которых те выступали против конституционного правосудия. Хотя после 2000 года напряжение пошло на спад, вопрос все еще далек от разрешения45.

Напряженность похожего рода наблюдалась и в других странах этого региона, в частности в Венгрии46, а также в России47. Подобная напряженность не чужда и западноевропейским правовым системам, несмотря на глубокие различия в правовых традициях и политической истории. В связи с недавним развитием событий в Бельгии употреблялось даже выражение "война судей"48, в то время как Верховный суд Австрии четко высказался против предложений расширить процедуру конституционной жалобы49, в Испании же в 2004 году внезапно выступил на поверхность ранее скрытый конфликт»50.

3. Заключение: латентная напряженность или неизбежный конфликт.9

В заключение можно предложить несколько общих наблюдений.

3.1. Системная напряженность

Во-первых, существование определенного уровня конфликта или, говоря более мягко, напряженности между судами составляет необходимый компонент любой системы централизованного судебного контроля. Коль скоро с одним или несколькими высшими судами сосуществует самостоятельный Конституционный суд, это может вызвать только проблемы во взаимоотношениях. Поэтому — и это мое первое итоговое замечание — наличие напряженности между высшими судами имеет системный характер51. Иными словами, было бы ошибочным рассматривать эту напряженность как аберрацию, которой в судебной системе демократического государства не должно быть. Состояние постоянной и латентной напряженности кажется столь же естественным для развитых демократических государств, как и для молодых посткоммунистических систем. Иногда это может развиться или,

скорее, выродиться в «войну судов», и только в этом случае конфликтные отношения между судами выходят за пределы нормы. Но, подчеркну еще раз, было бы наивным предполагать, что та или иная модель сосуществования может быть совершенно свободной от напряженности и проблем. Хотя кельзеновская модель и доказала в Европе свою эффективность и привлекательность, в ней есть некоторые изначально присущие ей недостатки.

Недавно было замечено, что существует «более общая тенденция: какие бы конституционные суды ни возникали в поставторитарных странах, возникает модель конфликта между этими судами, с одной стороны, и высшими судами плюс остальные суды общей юрисдикции — с другой»52. Может быть, это и верно, но не следует забывать, что польза от сравнительного подхода в этом случае ограничена, поскольку практически все конституционные суды в Европе возникли в поставторитарных странах. Исключительные примеры конституционных юрисдикций, возникших не как часть процесса демократизации, — судебные органы Франции и Бельгии. Однако оба эти учреждения нельзя отнести к типичным: Конституционный совет Франции возник в особых условиях, при создании Пятой республики, и прежде всего осуществляет превентивный конституционный контроль; Арбитражный суд Бельгии (la Cour d'Arbitrage) тоже возник в ходе специфического процесса регионализации Бельгии. Пусть основная структура отношений этих судов с другими инстанциями и отличается от наличествующей в, условно говоря, «классических» системах конституционного контроля, тем не менее конфликты между судами встречаются и в этих двух странах. Таким образом, основа для подобных конфликтов, как кажется, лежит в более общих структурных проблемах, а не только в процессе перехода от авторитарного прошлого к демократии. Несмотря на то что наблюдается четкая связь между переходом к демократии и учреждением особого конституционного суда53, из этого не следует, что в странах, над которыми не тяготеет авторитарное прошлое, эволюция отношений между судами обязательно свободна от конфликтов.

3.2. Пристрастия судей и убедительность конституции

Существование напряженности и конфликтов между судами зачастую можно связать с естественной склонностью судей расширять сферу своих полномочий. На протяжении последних десятилетий многие суды, как конституционные, так и верховные, много раз пытались максимально использовать свои полномочия или даже выйти за их пределы. Хотя вопрос о том, «благоразумно ли пользоваться властью, которая приведет к политической катастрофе»54, кажется вполне законным, желание накопления власти и полномочий свойственно как человеческой натуре, так и общественным институтам. Такие факторы, как самолюбие профессионалов55, высокое реноме организации и даже простая неприязнь к конкурентам также могут повлиять на некоторый экспансионизм со стороны судов56. Короче, в поведении высших судеб-

ных органов, несомненно, имеется некоторый субъективный элемент.

Однако первичная причина напряженности — объективная, связанная с эволюцией роли конституции в современном праве. Особо важными обстоятельствами являются здесь две тенденции, упомянутые во вводной части к настоящей статье. Первая — это превращение конституции в судебный инструмент, непосредственно применимый всеми судами, и, следовательно, в инструмент для спора между судами. Вторая — конституционализация отдельных областей права (то есть обычные законы принимаются и интерпретируются на основе конституционных принципов и положений). В результате конституции становятся релевантными и для споров, возникающих в традиционных областях права. Действительно, сегодня невозможно провести какую-либо четкую границу между конституционным правом и остальной правовой системой; оно пронизывает всю ее структуру. Вывод таков: функции конституционных судов и судов иных юрисдик-ций неизбежно будут пересекаться, а это не может не вызывать напряженности и конфликтов.

Конституционные суды иногда изображают как новичков, явившихся на место, уже занятое верховными судами и пытающихся вмешаться в уже устоявшуюся практику судебной власти. Возможно, это и так; по крайней мере, верховные суды имеют более долгую историю и больший опыт, чем конституционные, ведь и традиционные области права имеют более длительную историю и лучше разработанную судебную практику, чем конституционное право. Но современное понимание конституции возникло (по крайней мере, в Европе) только около шестидесяти лет назад на европейском Западе и двадцати — на Востоке. Именно такой возраст имеют и большинство конституционных судов в этом регионе. Таким образом, и конституционный, и верховный суды оказались перед лицом новой конституционной парадигмы одновременно, и оба должны были найти свое место в меняющемся конституционном контексте. Поскольку мы говорим о сфере конституционного права, нет причин приписывать тому или иному высшему суду преимущество над конституционным. Это особенно актуально для поставторитарных систем, где «старые» высшие суды были преобразованы и получили «второе дыхание». Теперь эти государства составляют также большинство европейских стран, где есть конституционный суд.

3.3. Предпочтение «положительного нормотворчества»

Иногда главной сферой, в которой возникают конфликты между судами, называют полномочия определять неконституционность законов57. Хотя никто не оспаривает монополию конституционных судов нуллифицировать, с эффектом erga omnes, неконституционные законы, другие суды претендуют на независимую компетенцию: рассматривать конституционность законов и отказываться от применения неконституционных правовых положений. Таким образом, реальный конфликт разворачивается в

области, которую можно назвать «негативным законодательством».

Возможно, это и верно для некоторых стран; одним из наиболее выдающихся примеров является Польша. Но в других странах (таких, как Германия и Испания) суды общей юрисдикции выказывают существенно меньше интереса к принятию окончательных решений о неконституционности. Все представители судебной ветви власти согласны с тем, что это полномочие должно остаться зарезервированным за конституционным судом. Однако сами конституционные суды не рассматривают нуллификацию законов как основной способ решения конституционных вопросов. Довольно часто они скорее стремятся установить такую интерпретацию обсуждаемой нормы, чтобы она после «экспертизы» судов иных юрисдикций не отменялась. Кажется, что многие современные конституционные суды, если не большинство, сконцентрировали свои усилия скорее на конституционной интерпретации норм, чем на признании их неконституционности. Таким образом, закон сохраняется и не отменяется, хотя его значение и сфера действия могут значительно измениться в процессе толкования. Как следствие, конституционные суды все чаще выступают в качестве творцов позитивного права и перестают быть лишь «негативными законодателями».

Нет необходимости поднимать здесь вопрос о легитимности этого варианта судебного конституционного контроля. Достаточно сказать, что это реальность судебной практики конституционных судов в большинстве современных систем. Это направление идет вразрез с традиционным балансом власти между конституционным судом и парламентом, а также глубоко влияет на отношения внутри судебной ветви власти. Толкование норм всегда входило в компетенцию судов общей юрисдикции. Несмотря на то что удельный вес так называемого «креа-тивизма» и так называемого «позитивизма» в разных странах и в разные исторические периоды колеблется, всегда признавалось (по крайней мере, реалистами), что судебное толкование подразумевает определенный нор-мотворческий компонент. Когда начался процесс консти-туционализации отдельных областей права, суды начали использовать конституционные положения в процессе интерпретации норм. Это значит, что и конституционный, и высший суды одновременно стремятся привести действующее право в соответствие с конституцией государства. Однако выводы, предлагаемые каждым из этих судов, могут не совпадать. Таким образом — и это мое следующее итоговое замечание — основная масса конфликтов между судами возникает в сфере толкования, то есть положительного нормотворчества.

3.4. Позиция конституционных судов слабее

Результат этих конфликтов в основном зависит от общего контекста, в котором судебная власть действует в конкретной стране. Принятые правила политической культуры, влияние правовой традиции страны, авторитет кон-

ституции государства и авторитет парламента определяют, какая область подлежит контролю судебной ветви власти, а также каковы способы и средства разрешения конфликтов. Едва ли необходимо повторять, что в этом отношении между странами с конституционным судом пролегают глубокие различия.

Кроме того, и сами конституционные основы заметно различаются в разных странах. С этой точки зрения, баланс власти между судами в основном зависит от объема компетенции, которой наделен конституционный суд. Все конституционные суды обладают полномочиями судебного конституционного контроля неконституционных законов и отдельных положений. Это дает им и право нуллификации, и право последнего слова в конфликтах с парламентами, хотя этого еще недостаточно, чтобы убедить другие суды следовать «конституционной» интерпретации норм в том виде, в котором она установлена конституционным судом. Спектр других полномочий и процедур, которыми пользуются конституционные суды, различен в разных странах. Можно утверждать, что только в тех странах, которые приняли полноценный принцип конституционной жалобы (Verfassungsbeschwerde)58: Германия, Испания, Австрия, Чехия, Словакия — суд обладает достаточными средствами, чтобы навязать свои правовые позиции другим судам. Лишь таким образом конституционный суд может «проконтролировать» любое судебное решение, если полагает, что какой-либо суд применил норму неконституционным образом. Другие процедуры такой возможности не дают. Ограниченные варианты конституционной жалобы (Польша, Венгрия, Россия) сконцентрированы на оценке нормативных положений и не допускают прямой отмены конкретных судебных решений. Процедура обращений к конституционному суду по конкретным делам (Италия) всецело зависит от инициативы суда, рассматривающего дело, и от него же зависит окончательное решение о том, каким именно образом следует применять решение конституционного суда. Системы же, основанные на абстрактном конституционном контроле над законами (Франция), вообще отделяют судебный контроль от рассмотрения конкретных дел.

Конечно, конституционный суд всегда имеет право признать закон недействующим59. Одним из оснований для этого может быть то, что практика судов общей юрисдикции придала закону такую форму, что он стал несовместим с конституционным толкованием, данным конституционным судом. Но столь резкое решение может быть принято лишь в исключительных обстоятельствах, и его трудно примирить со стремлением конституционного суда оставаться в рамках положительного нормотворчества.

Конституционные суды задумывались как «негативные законодатели», и в той мере, в какой они готовы ограничиться только упразднением неконституционных норм, они могут навязать свою правовую позицию остальным ветвям власти и всем прочим судам. С другой стороны, современная практика многих конституционных судов вместо этого концентрируется на положительном толковании конституции и законов. Однако эта «положительная власть» конституционных судов пока еще не столь

внушительна. Лишь в нескольких странах конституционные суды располагают правовыми средствами для контроля над практикой судов общей юрисдикции. Но даже в этих странах конституционные суды реально не могут вмешиваться в конкретное судебное дело, кроме исключительных случаев. Вот почему толкование законов (которое в наше время всегда учитывает положения конституционного и наднационального права) прежде всего остается в области компетенции иных, не конституционных судов. Мой заключительный вывод следующий: конституционные суды предстают как более слабые участники этого процесса, а в случае конфликта за ними не всегда остается право последнего слова. Поэтому для конституционного суда более эффективны диалог и убеждение, нежели открытый конфликт и столкновения с другими институтами судебной власти60.

Лех Гарлицкий — судья Европейского Суда по правам человека.

Перевод с английского Д. Сичинавы.

1 Favoreu L. Constitutional Review in Europe 11 Constitutionalism and Rights I Ed. by L. Henkin, A. J. Rosenthal. New York: Columbia University Press, 1989. P. 46. В этом контексте Фаворе предостерегает от поспешных обобщений и напоминает знаменитое высказывание Ганса Кельзена: «Невозможно предложить единообразное решение для всех возможных конституций: проверка на соответствие конституциям должна быть организована в соответствии со специфическими характеристиками каждой из них» (Ibid. P. 51).

2 См., например: La Justice Constitutionnelle en Europe Centrale I Sous la dir. de M. Verdussen. Bruxelles: Emile Bruylant, 1997; Schwartz H. The Struggle For Constitutional Justice in Post-Communist Europe. Chicago: Chicago University Press, 2002; Constitutional Justice, East and West: Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective I Ed. by W. Sadurski. The Hague: Kluwer Law International, 2002.

3 Франция — единственная европейская страна, в которой конституционное правосудие практически всегда принимает форму предварительного рассмотрения закона. За исключением вопросов, связанных с распределением законотворческой функции между парламентом и Кабинетом министров (абз. 2 ст. 37 Конституции Франции), Конституционный совет имеет полномочия рассматривать лишь законы, принятые парламе-ньом до их подписания Президентом.

4 CappellettiM., Cohen W. Comparative Constitutional Law: Cases and Materials. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1979. P. 76—83; Favoreu L. Op. cit. P. 44-46.

5 См.: Brewer-CariasA.R. Judicial Review in Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1989. P. 128-131.

6 В этой процедуре право выносить дело на рассмотрение конституционного суда принадлежит только высшим органам и должностным лицам государства (президенту республики, кабинету министров, уполномоченному по правам человека), группам депутатов парламента (то есть парламентской оппозиции) и подобным институтам. Конституционность того или иного закона рассматривается in abstracto, а не в контексте какого бы то ни было реального дела.

7 Эта процедура основывается на передаче дел по так называемым «конституционным вопросам» от судов общей юрисдикции к конституционному суду. В большинстве случаев, если суд общей юрисдикции находит, что некоторое законодательное положение, которое он должен применить в конкретном случае, неконституционно, то вопрос о конституционности должен быть передан в конституционный суд.

8 Это единственная процедура, дающая индивидуальный доступ к конституционному суду. Некое лицо, уже проигравшее свое дело в суде общей юрисдикции, может подать в конституционный суд жалобу на нарушение своих конституционных прав. В некоторых странах, например в Польше, она может быть подана только против правовой нормы, предопределившей судебное или административное решение по данному делу. В других странах, например в Германии и Испании, жалоба может быть подана также и против самого решения суда. См.: Brunner G. Verfassungsgerichtsbarkeit in Polen. Baden-Baden: Nomos, 1999. S. 48-52.

9 Как пишет Андраш Шайо, «конституционное разрешение споров не влияет непосредственно на законодательные органы, но представляет собой обычное осуществление правосудия, на практике же оно распространяет конституционализм (прежде всего через защиту прав человека) в области за пределами публичного права, а именно на уголовное, административное, а также и на частное право» (SajoA. Limiting Government: an Introduction to Constitutionalism. Budapest: CEU Press, 1999. P. 243).

10 См., например: La Constitutionalisation Des Branches du Droit I Sous la dir. de B. Mathieu, M. Verpeaux. Paris: Economica, 1998; Alexy R. Verfassungsrecht und einfaches Recht — Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit II Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (далее - VVDStRL). Heft 61. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 2002. S. 12-14.

11 Heun W. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit II VVDStRL. Heft 61. 2002. S. 109.

12 Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12. März 1951, BVerfGG, BGBl. I, P. 243.

13 Первоначально Конституционный суд (как и все другие суды Германии) был включен в административную и бюджетную структуру Федерального министерства юстиции. В 1952 году Суд потребовал независимости от исполнительной власти (так называемый Statusdenkschrift см.: Jahrbuch des öffentlichen Rechts (JöR). Bd. 6. 1957. S. 144) и с того времени закрепил свой статус как «государственный конституционный орган».

14 Первый существенный спор возник вокруг процедуры инцидентного рассмотрения вопроса о конституционности. Закон о Федеральном конституционном суде ФРГ предполагал, что любой суд на любом этапе судебного процесса может переадресовать некоторый вопрос Федерльному конституционному суду, однако лишь через соответствующий высший суд, который имеет право приложить собственное мнение по вопросу, предложенному судом низшей инстанции. В практике Верховного суда по гражданским и уголовным делам (Bundesgerichtshof) ФРГ подобные мнения приняли форму почти завершенных суждений о конституционности; они печатались в собрании решений этого суда, иногда до того, как свое решение выносил Федеральный конституционный суд ФРГ. Последний постановил в 1955 году, что высшие суды не имеют

права публиковать свои мнения. В ответ все пять председателей высших судов отправили ноты протеста председателю Федерального конституционного суда ФРГ. Наконец, в июле 1956 года были внесены поправки в Закон о Федеральном конституционном суде ФРГ, и участие высших судов в процессе направления судебных запросов было отменено. См.: FallerH. J. Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof // Archiv des öffentlichen Rechts (AöR). Bd. 115. 1990. S. 189— 192. С этого времени право запрашивать мнения у соответствующих высших судов оставлено на усмотрение Федерального конституционного суда ФРГ. См.: JaegerR., Bross S. Die Beziehungen zwischen dem Bundesverfassungsgericht und den übrigen einzelstaatlichen Rechtsprechungsorganen // Europäische Grundrechtenzeitung. 2004. No. 11. S. 31.

15 BVerfG, 16. Januar 1957, 6 BVerfGE 32-45.

16 BVerfG, 15. Januar 1958, 7 BVerfGE 198-230.

17 Alexy R. Op. cit. P. 10-12.

18 Так называемые «Schumann'sche Formel» и «Heck'sche Formel»: см., например: Roellecke G. Aufgabe und Stellung des BVerfG in der Gerichtsbarkeit // Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band III: Das Handeln des Staates Handeln des Staates / J. Isensee, P. P. Kirchhof (Hrsg.). Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2004. S. 1225-1226.

19 Koch H.-J. Bundesverfassungsgericht und Fachgerichte // Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch: Gedächtnisschrift für Bernd Jeand'Heur / W Erbguth, F. Müller, V Neumann (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot, 1999. S. 137. См. также: Berkemann J. Das BVerfG und «seine» Fachgerichtsbarkeiten // Deutsches Verwaltungsblatt. No. 56. 1966. S. 1036; Hermes G. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit // VVDStRL. Heft 61. 2002. S. 146.

20 Как показал Вольфганг Хоффман-Рим (Hoffmann-Riem W. Nachvollziehende Grundrechtskontrolle: Zum Verhältnis von Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit am Beispiel von Konflikten zwischen Medienfreiheit und Persönlichkeitsrecht // Archiv des öffentlichen Rechts (AöR). Bd. 128. 2003. S. 177), в 1999 году, когда Верховный суд по уголовным и гражданским делам ФРГ вынес около 7 000 решений, лишь в 10 случаях конституционные жалобы на эти решения были удовлетворены.

21 Например, Суд может объявить, что тот или иной закон «несовместим» (unvereinbar) с Конституцией, или что некий закон «еще не неконституционен», или может решить, какая интерпретация закона соответствует Конституции.

22 См., например: Robbers G. Für ein neues Verhältnis zwischen BVerfG und Fachgerichtsbarkeit // Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW). 51. Jahrgang. 1998. S. 938.

23 Некоторые авторы замечают, что «критика Суда достигла доселе невиданных пределов» (Kunig P. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit // VVDStRL. Heft 61. 2002. S. 36), и, в частности, констатируют возникновение нового «цивилистского фундаментализма» (Koch H.-J. Op. cit. S. 165). См. также: Ko-rioth S. Bundesverfassungsgericht und Rechtsprechung (Fachgerichte) // Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht / P. Badura, H. Dreier (Hrsg.). Tübingen: Mohr Siebeck, 2001. Bd. 1. S. 57, где отмечено растущее число критиков Федерального конституционного суда.

24 См. некоторые примеры: JaegerR., Bross S. Op. cit. S. 12.

25 Один из этих случаев связан с интерпретацией словосочетания об отчуждении собственности (статья 14 Основного зако-

на ФРГ). В 1952 году Верховный федеральный суд по уголовным и гражданским делам (Bundesgerichtshof) постановил, что статья 14 допускает распространение права на компенсацию и на случаи «отчуждения de facto» (enteignungsgleiches Eingriff), даже если такое расширение не предусмотрено на законодательном уровне. Федеральный конституционный суд по разным поводам неоднократно давал понять, что не готов поддержать такую интерпретацию статьи 14. Однако лишь в 1981 году Суд четко определил, что статья 14 не может служить адекватной правовой базой для выдачи компенсации в таких случаях. Верховному суду пришлось согласиться с этим решением, однако, не желая совершенно отменять собственную практику, он постановил, что право на компенсацию вытекает из принципов обычного права. Тем самым Верховный суд устранил из дела конституционное измерение и вывел его за рамки юрисдикции Федерального конституционного суда. См.: FallerH.J. Op. cit. S. 199-202. Совсем недавно Федеральный конституционный суд столкнулся с трудностями, желая обеспечить полное согласие уголовных судов относительно продолжительности содержания под стражей до вынесения приговора, в частности после вынесения приговора судом первой инстанции. Суды на местах не всегда были готовы следовать позиции Федерального конституционного суда ФРГ, который, таким образом, оказался вынужден аннулировать их решения и напомнить о том, что его интерпретация носит обязательный характер. См., в частности, решения: BVerfG, 2 BvR 109/05 vom 22. Februar 2005, Absatz-Nr. ( 1 -47), (http:// www.bverfg.de/entscheidungen/rk20050222_2bvr010905. html); BVerfG, 2 BvR 1964/05 vom 5. Dezember 2005, Absatz-Nr. (1-109) ( http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20051205 _2bvr196405.html).

26 См. примеры, цит. по: Faller H.J. Op. cit. S. 202-206; Kunig P. Op. cit. S. 37; Roellecke G. Op. cit. S. 1230. См. также решение Федерального конституционного суда: BVerfG, 1 BvR 1905/02 vom 6. Dezember 2005, Absatz-Nr.(1-72 (http://www.bverfg. de/entscheidungen/rs20051206_1bvr190502.html).

27 См., например: Merryman J.H., Vigoriti V. When Courts Collide: Constitution and Cassation in Italy // American Journal of Comparative Law. Vol. 15. 1967. No. 4. P. 665-686.

28 См., в частности: Zagrebelsky G. La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1988. P. 156; Di Manio T. Le juge constitutionnel et la technique des décisions «interprétatives» en France et en Italie. Paris: Economica, 1997; Cheli E., Donati F. Methods and Criteria of Judgment on the Question of Rights to Freedom in Italy // Human Rights and Judicial Review: A Comparative Perspective / Ed. by D. M. Beatty. Springer, 1994. P. 235236.

29 La Greca G. Current Situation and Planned Reforms in the Light of Italian Experience // The Supreme Court and the Constitutional Court: Third Meeting of Presidents of Supreme Courts of Central and Eastern European Countries. No. 9. Council of Europe, 1997.

30 Rolla G., Groppi T. Between Politics and the Law: The Development of Constitutional Review in Italy // Constitutional Justice, East and West / Ed. by W Sadurski. P. 151.

31 Pizzorusso A. Présentation de la Cour constitutionnelle italienne // Les Cahiers du Conseil Constitutionnel. 1998. No. 6. P. 31.

32 Corte cost., 7 luglio 1998, n. 292 (затем подтверждено решениями: Corte cost., 19 novembre 1999, n. 429; 19 giugno 2000, n. 214; 22 novembre 2000, n. 529).

33 Corte cost., 25 luglio 2002, n. 394.

34 Corte cost., 30 giugno 2003, n. 243.

35 «В отличие от признания норм неконституционными, отказные решения Конституционного суда не имеют юридической силы erga omnes и потому устанавливают для судьи, разбирающего дело, в котором возник соответствующий вопрос, лишь негативную обязанность [воздерживаться от применения закона в неконституционном смысле. — Примеч. ред.]. Во всех остальных делах судья сохраняет право и обязанность толковать положения закона совершенно самостоятельно, как того требует абзац 2 статьи 101 Конституции» (Corte cass., 31 marzo 2004, n. 23016). См.: Cassazione Penale. 2004. P. 2710. См. также комментарии Джузеппе Ромео (Ibid. P. 2715-2718), и Паоло Антонио Бруно (Ibid. P. 2718-2746). Конституционный суд был вынужден подчиниться и в решении (Corte cost., 22 luglio 2005, n. 229) нашел статью 303 неконституционной в интерпретации Кассационного суда. См.: Cassazione Penale. 2005. P. 3246; Romeo G. Meglio tardi che mai? // Ibid. P. 3254-3259. Таким образом, Конституционный суд подтвердил идею «действующего законодательства» и оставил разрешение проблемы законодательным органам.

36 Ср., например, оценку Шварца: Schwartz H. Op. cit. P. 49.

37 Подробнее см.: GarlickiL. Vingt ans du Tribunal constitutionnel polonais // Mélanges Favoreu. Aix-en-Provence: Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2006.

38 См. интересное сопоставление Польши, Чехии, Словакии и Венгрии, предложенное в работе: Kühn Z. Making Constitutionalism Horizontal: Three Different Central European Strategies // The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism / Ed. by A. Sajo, R. Uitz. Eleven International Publishing, 2005. P. 236-240.

39 В польской правовой системе первоначально проводилось различие между «интерпретирующими решениями» и «интерпретирующими резолюциями» Конституционного Трибунала. Первые представляли собой решения о конституционности некоторой нормы по образцу итальянской интерпретирующей sentenza. Вторые издавались Конституционным Трибуналом в порядке осуществления его собственной компетенции, а именно установления «общеобязательной интерпретации законов» (см.: Brunner G., Garlicki L. Verfassungsgerichtsbarkeit in Polen: Analysen und Entscheidungssammlung 1986-1997. Baden-Baden: Nomos, 1999. P. 67-68). Именно реализация этой последней компетенции и привела впервые к конфликтам между Конституционным и Верховным судами. Конституция 1997 года отменила процедуру «интерпретирующих резолюций», но в то же время предусмотрела, что «решения Конституционного Трибунала имеют общеобязательную силу и являются окончательными» (§ 1 статьи 190 Конституции Польши).

40 Резолюция от 21 февраля 1995 года, I PZP 2/95 (OSNAPiUS -Практика Палаты администрации, трудового права и общественной безопасности, 1995, No. 17, документ 214); решение от 14 мая 1996 года, III ARN 93/95 (OSNAPiUS 1996, No. 23, документ 352).

41 Подробнее см.: Garlicki L. Op. cit.

42 Можно напомнить недавний спор о допустимых рамках пересмотра итогов кассационных слушаний в Верховном суде, который был разрешен, только когда законодательная власть «помогла» Трибуналу, приняв необходимые поправки в Гражданско-процессуальный кодекс. См.: Garlicki L. Op. cit.

43 См.: Favoreu L., Renoux T. Rapport général introductive // La Cour de Cassation et la Constitution de la Republique. Aix-en-

Provence: Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1994; Les grandes décisions du Conseil constitutionnel / Sous la dir. de L. Favoreu, L. Philip. 13e éd. Dalloz-Sirey, 2005. P. 63-169.

44 Однако конфликты между юрисдикциями сохраняются, особенно в традиционной области гражданского права. См., например, обмен мнениями: Luchaire F. Les fondements constitutionnels du droit civil // Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1982. No. 2. P. 245; Atias Ch. La civilisation du droit constitutionnel // Revue française de droit constitutionnel. 1991. No. 7. P. 435, 436; Cherot J. Y. Les rapports du Droit Constitutionnel et Droit Civil, réponse à Christian Atias // Ibid. P. 439, 441.

45 Kühn Z. Op. cit. P. 223-225. См. также: Holländer P. The Role of the Constitutional Court for the application of the Constitution in case decisions of ordinary courts // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. Bd. 86. 2000. Heft 4. S. 537; Sadurski W. Rights Before Courts: A study of constitutional courts in post-communist states of Central and Eastern Europe. Springer, 2005. P. 21-23. См. также: Priban J. Judicial Power vs. Democratic Representation: The Culture of Constitutionalism and Human Rights in the Czech Legal System // Constitutional Justice, East and West / Ed. by W. Sadurski. P. 380 (автор замечает, что «главный конфликт между Конституционным судом и Верховным судом как высшим органом системы судов общей юрисдикции касался полномочий Конституционного суда пересматривать решения судов общей юрисдикции и тем самым его способности пересматривать конституционность решений Верховного суда»).

46 Конституционный суд Венгрии, председателем которого являлся Ласло Шольом, относится к самым активным судам региона. Хотя у него нет прямых полномочий пересматривать конституционность конкретных судебных решений, он разработал несколько технологий пересмотра решений судов общей юрисдикции (в частности, концепция «действующего права»). См.: Schwartz H. Op. cit. P. 83. Конфликт с Верховным судом был неизбежен и стал стихать только после серьезных изменений в судебной философии Конституционного суда, произошедших в начале этого десятилетия. См.: Hal-mai G. The Hungarian Approach to Constitutional Review: The End of Activism? The First Decade of The Hungarian Constitutional Court // Constitutional Justice, East and West / Ed. by W Sadurski. P. 204-207.

47 Российские суды пытались закрепить за собой право самостоятельно отвергать неконституционные законы. Как замечает Садурский, «Россия может служить хорошим примером такого конфликта; он закончился победой Конституционного Суда, который ожесточенно боролся против признания за судами общей юрисдикции права выносить собственные суждения о неконституционности норм. Он стоял на позиции, согласно которой единственный вариант для судов в этом случае - остановить слушания и обратиться в Конституционный Суд по вопросу "конкретного пересмотра". Конституционный Суд в своем решении от 16 июня 1998 года, которому была придана форма обязательного толкования Конституции, напомнил судам, что он сам является единственным органом, компетентным выносить суждения по вопросам конституционности, как in abstracto, так и применительно к конкретным случаям... Только в случае подзаконных актов суды общей юрисдикции могут прямо применять Конституцию, а не закон» (Sadurski W. Op. cit. P. 20-21).

48 «Не все обстоит лучшим образом в этом лучшем из миров. Отношения между Арбитражным судом [Арбитражный суд

Бельгии обладает сходной с конституционной юстицией природой. — Примеч. ред. ] и двумя другими высшими юрисдик-циями, Кассационным судом и Государственным советом, иногда бывают напряженными. Авторитет многих решений конституционного правосудия наталкивается на настоящее сопротивление» (Delpérée F. Belgique // Annuaire Internationale de Justice Constitutionelle. Vol. XX. 2004. P. 176). Автор цитирует мнения Жака Ван Компернолле и Марка Вердюс-сена.

49 SteiningerH. Empfihelt es sich, die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes durch Einführung einer umfassenden, auch Akte der Gerichtsbarkeit erfassenden Individualverfassungsbe-schwerde zu erweitern? // Verfassungstag 1994. Wien: Verlag der Österreichischen Staatsdruckerei, 1995. S. 1994.

50 «Спустя более чем четверть века после вступления в силу Конституции 1978 года, вопрос о месте каждого из испанских высших судов в правовой системе, далекий от общепринятого решения, перерос в масштабный институциональный конфликт. В феврале [2004 года] трое бывших председателей Конституционного суда опубликовали беспрецедентное открытое письмо под названием "Конституционный кризис"; письмо было откликом на столь же беспрецедентное решение Верховного суда (Tribunal Supremo) (Верховный суд возглавляет систему судов общей юрисдикции. — Примеч. ред.), приговаривающего судей Конституционного суда (Tribunal Constitucional) каждого к штрафу в 500 евро» (Cruz Villalón P. Conflict between Tribunal Constitucional and Tribunal Supremo — A National Experience // The Future of the European Judicial System in a Comparative Perspective / Ed. by I. Pernice, J. Kokott, C. Saunders. Baden-Baden: Nomos, 2006. P. 111); см. также: Matia Portilla F. J. Espagne // Annuaire Internationale de Justice Constitutionelle. Vol. XX. 2004. P. 187-189; Tura-no L. Spain: Quis Custodiet Ipsos Custodes?: The struggle for Jurisdiction between the Tribunal Constitucional and the Tribunal Supremo // International Journal of Constitutional Law. Vol. 4. 2006. No. 1. P. 151-162 (предлагается еще одно интересное освещение конфликта и обсуждение ряда предыдущих столкновений между судами).

51 Ср. схожие идеи, в частности: Heun W. Op. cit. S. 110-111; Turano L. Op. cit. P. 162.

52 Sadurski W. Op. cit. P. 21.

53 См., например: Favoreu L. American and European Models of Constitutional Justice // Comparative and Private International Law: Essays in Honor of John Henry Merryman on his Seventieth Birthday / Ed. by D. S. Clark. Berlin: Duncker & Humblot, 1990; TeitelR. Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation // Yale Law Journal. Vol. 106. No. 7. 1996. P. 2032; Sadurski W. Op. cit. P. 40-58.

54 Ackerman B. The Future of Liberal Revolution. New Haven: Yale University Press, 1992. P. 143. Акерман далее замечает: «Конечно, суд вполне может определить свою нормативную юрисдикцию как узкую».

55 Turano L. Op. cit. P. 161.

56 Некоторые авторы отмечают в этом контексте разницу в профессиональном опыте и, соответственно, разный «конституционный темперамент» конституционных судей (которые обычно приходят в суд из академических учреждений, иногда из политики и нечасто из других судебных органов) и судей верховного суда (вся профессиональная жизнь которых обычно проходит в судебной системе).

57 См.: Sadurski W. Op. cit. P. 19-25.

58 См. разграничение, проводимое Бруннером, между «подлинными» и «неподлинными» процедурами конституционной жалобы: Brunner G. Verfassungsgerichtsbarkeit in Polen. BadenBaden: Nomos, 1999. P. 48-52.

59 Конституционный совет Франции, в силу французской системы предварительного контроля (contrôle préalable), лишен даже такой возможности. Едва ли не единственным средством заставить суды общей юрисдикции и административные суды принять толкование Совета является убеждение. Как уже отмечалось, на протяжении последних трех десятилетий на этом пути Совету сопутствуют все большие и большие успехи.

60 Mutatis mutandis то же можно сказать и об отношениях между Европейским Судом по правам человека, с одной стороны, и верховными/конституционными судами государств — с другой.