ЛЕГИТИМНОСТЬ КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ: СТАРЫЕ ПРОБЛЕМЫ И НОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВОСУДИЕ

Легитимность конституционного контроля: старые проблемы и новые тенденции

Лех Гарлицкий

Статья посвящена трем тенденциям развития конституционного контроля, появившимся в течение последних тридцати лет. Так, автор рассматривает быстрое распространение конституционных судов в «новых демократиях» Центральной и Восточной Европы, появление «мягких» форм конституционного контроля на примере стран Содружества - Канады, Новой Зеландии и Великобритании. Также в статье рассмотрены элементы конституционного контроля, которые можно проследить в практике Европейского Суда по правам человека.

I

Теория конституционного права всегда отличалась тем, что ставила проблемы, для которых не существует единственно возможного варианта решения. Природа этих проблем может быть разной, но каждая из них предполагает конфликт (если не сказать — прямое столкновение) противоречащих друг другу ценностей и принципов. Такие конфликты могут, в частности, возникать на стыке разных отраслей права и/или политических теорий.

Наиболее характерный пример — непрекращающиеся дискуссии по вопросу о легитимности конституционного надзора. Основные споры здесь возникают между «конституционными позитивистами», которые на первое место ставят конституцию как «основной закон», «основной стандарт» (верховный закон государства), и «демократами-парламентаристами», которые полагают, что более значимую роль играют сформированные путем демократических выборов законодательные органы. Сложно не согласиться с тем, что большинство — независимо от формы своей легитимации — должно подчиняться основным нормам и принципам, установленным конституцией, поэтому основная проблема лежит в институциональной плоскости:

эффективный контроль над решениями законодательных органов власти может осуществляться только судебной ветвью власти, то есть ветвью власти, представители которой не избираются непосредственно населением. Как правильно отмечает Войцех Садурский, «суть этой принципиальной дилеммы состоит в вопросе о легитимности конституционных судов, этих «квазистражей», которые, реализуя свои полномочия по признанию недействительными принятых демократическим путем законов, исходят из своего собственного понимания конституционных прав»1.

В этой статье мы не будем углубляться в теоретические аспекты указанного спора: основные точки зрения хорошо известны (и иногда представляются довольно убедительными), и налицо весь спектр аргументов как за, так и против окончательного характера решений органов конституционного контро-ля2. В то же время очевидно, что конституционный контроль находится в процессе постоянного развития: число государств, которые решают ввести ту или другую форму такого контроля, с каждым десятилетием растет. Также представляется очевидным, что практика осуществления конституционного контроля лишь изредка порождает конфликты, которые могут угрожать существованию демократически избранного правительства3. И

в то же время стало обычным делом, что государственные деятели (наименее образованные) требуют упразднения конституционного контроля каждый раз, когда суды выносят решение «против» проводимой ими политики. Такие мнения редко воспринимаются серьезно и зачастую их перестают обсуждать, когда после очередных выборов их авторы переходят в лагерь оппозиции. «Жизнеспособность» конституционного контроля определяют многие факторы, и, безусловно, одними из наиболее важных являются мудрость и знания конституционных судей4. Как следствие, судьи конституционных судов лишь изредка совершают «судебные coups d'Etat (перевороты — франц.)»5, и если такое и происходит, то действия судей опираются на серьезную поддержку правовых и политических кругов.

В заключение этого предварительного обзора можно сказать, что, хотя указанные теоретические споры по поводу легитимности конституционного контроля в обозримом будущем будут продолжаться, они никогда не были абстрактными. Они, скорее, отражают существующие тенденции развития конституций и судебной практики, и изменения этих тенденций также могут влиять на развитие теоретических подходов к конституционному контролю. Это, конечно, непрерывный процесс, и в данной статье мы сконцентрируем внимание на следующих тенденциях последних трех десятилетий. Первая связана с быстрым распространением конституционных судов в «новых демократиях» Центральной и Восточной Европы; вторую можно описать как появление «мягких» форм конституционного контроля; третья касается вопроса о том, в какой степени элементы конституционного контроля могут быть связаны с практикой европейских наднациональных судов.

II

С 1986 года, когда начал свою работу Конституционный Трибунал Республики Польша, органы конституционного контроля стали появляться практически во всех государствах Центральной и Восточной Европы, а позднее и государств, возникших на территории бывшего Советского Союза. В общем виде происшедшие изменения можно охарактеризовать следующим образом6:

— в большинстве государств функция конституционного контроля была предоставлена автономному (вновь созданному) конституционному суду, и лишь за некоторым исключением (Эстония) — верховному суду. Другими словами, «новые демократии» восприняли кельзеновскую модель судебного контроля;

— круг полномочий большинства судов следует образцу западноевропейских институтов: за основу довольно часто брался Федеральный конституционный суд Германии. Другими словами, такие суды имеют неограниченные полномочия по контролю за конституционностью принимаемых парламентом законов, и им принадлежит «последнее слово», когда речь идет об исключении неконституционных законов из правовой системы;

— конституционные судьи обычно назначаются на заранее установленный срок парламентом или при определенном участии парламента. Иначе говоря, в отличие от «обычных судей» (и так же, как конституционные судьи в Западной Европе), они в большей степени связаны с политическими ветвями власти.

Роль конституционных судов в процессе государственного управления в каждой стране отличается собственным характером, имеет свои особенности. В некоторых странах этим новым судам удалось сформировать независимую позицию и играть заметную роль в отношениях с другими ветвями власти. В других конституционные суды более осторожны (или менее удачливы) и имеют меньше возможностей сдерживать политические стремления парламентского большинства. Есть и такие государства, в которых конституционные суды если формально и существуют, но никак не участвуют в политической жизни. Роль и влияние конституционных судов всегда являются результатом общего уровня демократии и реализации принципа господства права, и с этой точки зрения посткоммунистические государства демонстрируют существенные различия.

Тем не менее среди них есть государства, становление системы конституционного контроля которых можно назвать «историей успеха». Хотя политическая и интеллектуальная элиты в этих государствах в целом осознают, что конституционный суд стал неотъемлемым элементом политической системы,

это отнюдь не означает отсутствия «споров о легитимности» института конституционного надзора. Эти споры ведутся на двух — иногда совершенно не пересекающихся — уровнях: среди политиков, критика или поддержка конституционного надзора со стороны которых зачастую зависит от их «побед» или «поражений» в отношениях с конституционным судом; в научных кругах и в среде самих судей7, которые в своих спорах ориентированы на более абстрактные ценности и принципы. Их позиции очень разнообразны, и в этих дискуссиях довольно часто как с той, так и с другой стороны спора раздаются голоса, направленные «против большинства».

Представляется, однако, что опыт «новых европейских демократий» (по крайней мере, тех, которые в наибольшей степени можно считать состоявшимися) предлагает несколько дополнительных аргументов в пользу легитимности сильных конституционных судов, то есть судов, которые полностью отделены от политических ветвей власти и которым принадлежит «последнее слово» в вопросах о признании тех или иных нормативных актов неконституционными.

Во-первых, период современного конституционного развития новых демократий весьма невелик, в лучшем случае его начало приходится на конец 1980-х годов. Таким образом, меньше чем за двадцать лет эти государства должны были прекратить действие существовавших ранее советских конституций, принять новые, западноевропейские, и превратить их в полноценно функционирующие инструменты конституционного регулирования. Появление конституционных судов в наибольшей степени как раз и обусловлено последней из указанных задач.

Для того чтобы конституцию можно было признать действующей, необходимо, чтобы ее применение на самом деле было постоянным, а единственной ветвью власти, которая способна применять конституцию как правовой инструмент (а не как политическое средство), была бы власть судебная. Этот процесс проходит легче, когда конституция имеет долгую традицию, определяющую основные рамки (касающиеся как существа конституционных положений, так и процедуры их применения), за которые нельзя выходить при определении значения буквы писаного текста конституции. Но лишь очень немногие из «новых демокра-

тий» имели такую традицию демократического правления. В основном новые конституции появлялись в условиях вакуума, как правового, так и понятийного. Действительное содержание конституционных положений должно было вырабатываться в процессе их применения в конкретных ситуациях, возникающих на практике. Даже если в каких-то государствах практика конституционного контроля могла опереться на существовавшую, и довольно развитую, правовую доктрину, кто-то все-таки должен был перевести теоретические положения на общеобязательный язык конституционного прецедента. Законодательная власть была слишком слаба и слишком неопытна, чтобы взять руководство этим процессом в свои руки. Таким образом, создание подлинной (живой) конституции должна была принять на себя судебная ветвь власти и, в частности, конституционные суды, чему способствовали и их историческое происхождение, политические реалии их возникновения и их персональный состав8. Иными словами, у конституционных судов не было другого выхода, кроме как выработать «судебную конституцию», которая давала возможность разрешать возникающие в реальной жизни споры. Это требовало от судов значительной активности.

Особенно сложно пришлось государствам, где (как, например, в Венгрии или Польше) переход к демократии начался задолго до принятия [новых] конституций9. В этих странах положения прежних конституций нужно было приспосабливать к реалиям новой жизни. Нет необходимости говорить о том, что при толковании конституций опереться на первоначальные замыслы их создателей было невозможно. В результате судам пришлось выбирать не между активной позицией (понимаемой как пересмотр существующего толкования конституции) и пассивной позицией (понимаемой как подтверждение существующего ее толкования), а между активной позицией (понимаемой как создание новых прецедентов) и нигилизмом (подразумевающим признание того, что судебного прецедента не будет вовсе). Конечно, ни одна конституция не выдержит слишком долгих периодов судебной активности, поэтому, как только период формирования конституции закончился (то есть как только основной массив прецедентов был создан и новая конституция нача-

ла существование), пришло время для более сдержанного толкования конституций, и эта задача должна была воплощаться в жизнь уже следующими поколениями конституционных судей10.

Второй аргумент в пользу конституционного контроля — слабость законодательной ветви власти. Коммунистический период превратил парламенты в безынициативные собрания бюрократов. Отсутствие парламентских традиций сопровождалось отсутствием развитой партийной системы и, что еще более важно, отсутствием четких представлений о том, как должны сосуществовать в политическом процессе парламентское большинство и оппозиция. Вот почему во многих посткоммунистических государствах парламенты не были способны (впрочем, как и сейчас) достигнуть такого уровня общественной поддержки и уважения, как в Западной Европе. Опросы общественного мнения часто показывают, что уровень доверия общества к национальным парламентам довольно низок, иногда намного ниже, чем к судам, в частности конституционным. В представлении общественности суды не подвержены политическому давлению, и такая их обособленность, как представляется, является одной из основных причин доверия к их деятельности. В данном случае не обязательно обращаться к политической социологии. Однако, поскольку общественное отношение к роли парламента (и особенно к роли политических партий) довольно сдержанно, любой независимый институт, который может ограничить чрезмерную парламентскую активность, имеет шансы получить общественное одобрение11. Легитимность (или повышение уровня легитимности) конституционного контроля, таким образом, может быть следствием умаления легитимности законодательных органов. Другими словами, опыт Центральной и Восточной Европы показывает, что, «поскольку отсутствует необходимая взаимосвязь между демократической процедурой формирования института и демократической природой самого этого института, нет и необходимой взаимосвязи между недемократической природой института и непризнанием его легитимности»12. На ранней стадии развития конституционной культуры создание самого института «хранителей конституции» остается более важной задачей, чем ограничение их полномочий.

И наконец, легитимность конституционного контроля находит свое подтверждение в практической деятельности и парламентов, и конституционных судов. Мы не раз были свидетелями того, как в ряде постсоветских государств парламентское большинство предпринимало попытки установить законодательное регулирование, которое едва ли было совместимо с европейскими стандартами в области прав человека и политической корректностью. Представление о том, что «победитель получает все», остается довольно типичным для политических партий, и победа на выборах часто рассматривается как «карт-бланш» для того, чтобы требовать полного контроля над электронными средствами массовой информации, прокуратурой, спецслужбами, историческими архивами и т. д. В ряде случаев конституционные суды пресекали такие попытки; в других случаях они напоминали правящему большинству о том, что даже ради «благородного дела» нельзя забывать об обязанности уважать человеческое достоинство и права личности13. Создается впечатление, что конституционные суды лишь в очень немногих случаях вмешивались в деятельность парламента с целью защитить права человека или убедить их в своей точке зрения на какие-либо экономические или социальные вопро-сы14. Таким образом, если проводить сравнение ошибок, допущенных парламентами и судами, то суды (по крайней мере, в некоторых странах) продемонстрировали лучшее понимание прав человека и демократических ценностей.

В заключение можно отметить, что, когда речь идет о посткоммунистических странах, появляются дополнительные аргументы в пользу признания легитимности сильных и независимых конституционных судов. Эти аргументы вместе с тем определяются в значительной степени историческими15 и политико-географическими16 особенностями и действуют только применительно к переходному периоду формирования демократии. Рано или поздно, когда указанные государства будут в большей степени интегрированы в демократическое сообщество, эти аргументы станут менее уместны. В то же время нельзя не заметить, что не все посткоммунистические государства показывают свою способность двигаться в направлении такой интеграции. Политические взгляды расходятся, и уже сейчас

довольно сложно отнести все постсоветские государства к одной категории.

III

Концепция верховенства парламента традиционно имела перевес в Соединенном Королевстве, а также в других государствах, воспринявших модель парламентаризма «государств Содружества» (имеется в виду категория стран, входящих в Commonwealth — наследник бывшего Британского содружества наций и в своей политике преимущественно ориентирующихся на англосаксонские политико-правовые формы. — Ред.). Однако, когда некоторые из этих государств решили принять свои собственные акты о правах человека, стали появляться новые проблемы. Как указывает С. Гардбаум, «в период между 1982 и 1998 годами государства Содружества — Канада, Новая Зеландия и Соединенное Королевство — государства, ранее составлявшие оплот традиционной парламентской демократии, приняли билли о правах, которые стали постепенно отступать от американской модели, что нашло свое проявление в попытке примирить и уравновесить конкурирующие требования [верховенства парламента и эффективной защиты прав личности], найти между ними золотую середину, а не стремиться выбирать между двумя крайностями»17.

1. Пример подала Канада, когда в своей Хартии прав и свобод 1982 года установила так называемую «оговорку об изъятиях» (Notwithstanding Clause). Статья 33 Хартии предусматривает, что «Парламент или законодательное собрание какой-либо провинции может специально установить в принятом Парламентом или законодательным собранием акте, что этот акт или какое-либо из его положений будет действовать независимо от установлений, содержащихся в статье 2 или статьях 7—15 настоящей Хартии». Такое решение имеет силу в течение пяти лет, однако Парламент или законодательное собрание провинции могут повторно установить данное правило на следующий пятилетний срок. Таким образом, несмотря на то что Хартия в принципе наделила Верховный суд полномочием признавать недействительными любые решения законодательной власти, несовместимые с правами и свободами, установлен-

ными Хартией, законодательной власти была оставлена возможность сузить сферу применения конституционного контроля. Право отмены законов было ограничено путем исключения из сферы его применения некоторых установленных в Хартии прав и свобод18. Более того, отмена должна быть осуществлена в предварительном порядке, то есть до того, как принято какое-либо судебное решение о неконституционности. С другой стороны, не запрещено вместо отмененного закона принять новый закон, имеющий то же содержание, что и предыдущий, но защищаемый от-менительной оговоркой.

Формулировка статьи 33 Хартии была попыткой найти компромисс в условиях столкновения ценностей. Тем не менее, как только право окончательного решения о возможности применения отменительной оговорки было отдано законодательной власти, началось неминуемое размывание системы конституционного контроля19. Законодательный орган Квебека разом принял комплексный закон, освободивший большую часть принимаемых в провинции законов от конституционного контроля. Когда Верховный суд в деле Форд против Квебека (1988) высказался в поддержку использования отменительной оговорки, стало очевидным, что сфера судебного применения Хартии стала совсем незначительной. Тем не менее реакция политиков «на произошедшее была противоположной. Речь совершенно не идет о возвращении к первоначальным принципам традиционного верховенства парламента... кажется, появился новый конституционный обычай, по крайней мере в отношениях между другими канадскими провинциями и федеральным парламентом, согласно которому отменительная оговорка не должна применяться совсем. Фактически она была применена лишь еще в одной, помимо Квебека, провинции, и это произошло незадолго до решения по делу Форда»20. И сами канадские суды без колебаний воспользовались своим правом по осуществлению конституционного контроля. До 1997 года было рассмотрено 66 дел, в результате которых законы были признаны недействующими вследствие несоответствия Хартии. Хотя законодатель лишь один раз прибегнул к помощи отменительной оговорки, это вовсе не означает, что «последнее слово» осталось за судебной властью. «Из 66 дел лишь на 13

была получена реакция соответствующего законодательного органа. В семи случаях законодательная власть просто отменила не соответствующие Хартии законы. В оставшихся 46 случаях старые законы были заменены новыми. Решения по двум делам были с успехом сведены на нет, так как новые законы, по существу, повторно ввели в действие нормы, которые были признаны недействительными: один раз с использованием статьи 33, другой раз — статьи 1. В остальных случаях, однако, законодательные органы подчинились судебным решениям, установив в соответствующих законах дополнительные гарантии гражданских прав, но не изменив, тем не менее, первоначальных целей законов... Эти цифры показывают (и гораздо отчетливее, чем можно было бы думать), что судам вовсе не принадлежит "последнее слово" при рассмотрении законов, которые оспаривались на основании Хартии. В большинстве случаев судебные решения не устранили действия законодательства, цели которого остались теми же, что и в первоначальных законах»21.

Ситуация в целом не изменилась и в следующее десятилетие. В период между 1997 и 2006 годами «было рассмотрено 23 дела, по результатам которых законы были признаны недействительными в результате несоответствия Хартии. Из этих 23 дел лишь на 14 была получена реакция соответствующего законодательного органа. Один раз законодательная власть отменила не соответствующий Хартии закон. В оставшихся 13 случаях старые законы были заменены новыми. И не было принято ни одного закона-двойника, который был бы исключен из сферы конституционного контроля на основании статьи 33 или статьи 122.

Непосредственное использование отмени-тельной оговорки остается исключением. Но судебная отмена законодательных актов не всегда означала, что вопрос решен окончательно. Часто это было лишь началом диалога между судами и законодательными органами — диалога, в результате которого законодателям удавалось отвоевать первоначально заявленные цели закона. Следует сказать, что суды были восприимчивы к такому диалогу, и одним из используемых ими приемов была «отсрочка признания закона недействительным». В этом случае (и такой прием использовался в судебной практике задолго до при-

нятия Хартии) закон признается неконституционным, однако, несмотря на это, возможность его применения временно сохраняется с целью предоставить законодателю время для принятия нового закона23.

2. В Новой Зеландии Билль о правах 1990 года закрепил ряд прав и свобод личности, и его целью было «подтвердить, защитить и поддерживать права человека и основные свободы в Новой Зеландии и подтвердить приверженность Новой Зеландии Международному пакту о гражданских и политических правах».

Билль о правах 1990 года был принят как обыкновенный закон, и, таким образом, в случае коллизии его положения не могут иметь приоритет над положениями иных законодательных актов. Статья 4 Билля предусматривает, что «ни один суд не вправе в отношении законодательного акта (принятого до или после вступления в силу Билля о правах): а) признать любое положение законодательного акта отмененным или отозванным либо недействительным или недействующим любым иным образом; Ь) отказаться применять любое положение такого закона лишь по причине того, что это положение не соответствует Биллю о правах». Сущность Билля о правах заключается в том, что он является инструментом толкования. Статья 6 Билля предусматривает, что «в случае, если положениям законодательного акта может быть придано смысловое значение, совместимое с правами и свободами, установленными в Билле о правах, это смысловое значение будет иметь приоритет над любым другим значением...». В соответствии со статьей 7 Генеральный прокурор обязан осуществлять тщательную проверку законопроектов, представленных в парламент, и обращать внимание последнего на те положения, которые, по его мнению, несовместимы с правами и свободами, установленными в Билле о правах.

Как было верно отмечено в доктрине, новозеландский Билль о правах был задуман как инструмент толкования, а Канадская Хартия — как конституционный инструмент, имеющий преимущественное юридическое действие24. В случае правовой коллизии Билль о правах Новой Зеландии имеет лишь информативное значение и не может быть основой для признания законодательного акта недействительным в судебном порядке вследствие

его несовместимости с правами личности. Таким образом, нет необходимости предусматривать какое-либо дополнительное полномочие парламента по отмене законодательных актов.

Суть новозеландской системы заключается в возможности толкования и убеждения политико-правового или судебно-политиче-ского). Ее разработчики, не желая отказываться от традиционной концепции верховенства парламента, вероятно, пришли к выводу, что во многих случаях суды, давая толкование закону, придут к тому же результату, который был бы достигнут в рамках «классической» системы судебного контроля путем признания акта недействительным. Первые решения Апелляционного суда продемонстрировали «ориентированность Билля о правах на права личности»25. В ряде случаев Билль о правах был использован судьями как для толкования, так и для развития положений общего права. Некоторые авторы полагают, что, хотя у судов нет права отказать в применении законодательства, противоречащего Биллю о правах, они, тем не менее, имеют право устанавливать сам факт такого противоречия. Ни один подобный факт в течение первых 15 лет существования Билля о правах не был установлен26, однако такая возможность была отмечена в нескольких судебных решениях27.

3. В Соединенном Королевстве положения европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод были инкорпорированы в систему национального права посредством Акта о правах человека 1998 года. В Акте были воспроизведены все права и свободы, гарантированные Конвенцией и протоколами к ней, за исключением установленного статьей 13 Конвенции (права на эффективное средство правовой защиты). В статье 2 Акта о правах человека была установлена обязанность всех национальных судов в процессе рассмотрения дел, возникающих по поводу закрепленных в Конвенции прав, «принимать во внимание» любое постановление, решение или консультативное заключение Европейского Суда по правам человека, если, по мнению суда, оно имеет отношение к делу, в рамках которого возник соответствующий вопрос.

Самое главное значение того факта, что конвенционные права включены в национальную правовую систему, заключается в

том, что «постольку, поскольку это возможно, законы и подзаконные акты должны толковаться и применяться таким образом, чтобы это не противоречило правам, установленным в Конвенции (статья 3 (1)). Тем не менее суды не были наделены полномочием по отмене законодательных актов. Статья 4 (2) предусматривает, что, если какой-то из высших судов Соединенного Королевства «установил, что какое-либо положение не соответствует праву, предусмотренному Конвенцией, он может принять декларацию (квалифицирующее определение. — Ред.) о таком несоответствии». Указанное определение «не затрагивает юридической силы положения, которое продолжает действовать и подлежит принудительному применению, и не является обязательным для сторон по делу, в процессе которого оно сделано. Его значение в том, чтобы побудить законодателя начать незамедлительную законодательную процедуру с целью устранить несоответствие, установленное в заявлении суда»28. Законодатель, таким образом, не связан юридической обязанностью вносить изменения в соответствующие положения.

Акт о правах человека 1998 года ввел понятие мягкого контроля (soft remedy), в первую очередь для того, чтобы обязать все суды применять права, установленные Конвенцией (в том значении, которое им придается страс-бургской прецедентной практикой), в процессе толкования национальных законов29. Если соответствующее толкование невозможно, должна быть принята декларация о несоответствии, которая (и в этом ее значение) может рассматриваться как своего рода решение о неконституционности. В этом смысле вариант, принятый Соединенным Королевством, идет дальше новозеландского Билля о правах. Тем не менее и в этом смысле британский вариант оставляет судам меньше полномочий, чем канадская Хартия, декларация о несоответствии лишь «стимулирует» законодательные органы, не имея прямой обязательной силы30.

Таким образом, эффективность Акта о правах человека зависит, с одной стороны, от желания высших судов «принимать во внимание права, предусмотренные Конвенцией», и принимать, в случае необходимости, декларации о несоответствии, а с другой — от готовности Парламента исключить не соответ-

ствующие Конвенции положения из национальной правовой системы. Как указывает С. Гардбаум, «Акт о правах человека предлагает чрезвычайно интересную систему смешения и разделения полномочий между судами и законодательными органами по вопросам защиты предусмотренных Конвенцией прав. Она менее прямолинейна, чем канадская (ставящая законодателя перед фактом отмены акта), так как не предполагает принятия обязательного решения без реакции парламента на декларацию о несоответствии»31.

Опыт применения Акта о правах человека продемонстрировал положительные результаты действия деклараций о несоответствии. До середины 2006 года было принято 12 деклараций в отношении положений первичного законодательства, которые не были отменены апелляционными судами. Две последующие декларации не были обжалованы, и еще шесть были впоследствии отменены Палатой лордов или Апелляционным судом. Из 12 «окончательных» деклараций десять повлекли за собой изменения в законодательстве, и в отношении двух вопрос о выборе надлежащих средств правовой защиты остался на рассмотрении32.

4. Все три государства «парламентского типа» ввели в действие новые правила, сосредоточив внимание на защите основных прав от посягательств законодательных органов. И хотя используемые ими методы довольно сильно различаются, каждое из них оставляет «последнее слово» за законодательной властью.

Означает ли это, что (как полагают некоторые ученые) в указанных государствах возникла новая «модель конституционного контроля Содружества»? Делать общие выводы слишком рано, однако можно отметить три закономерности.

Во-первых, ни в одном из трех государств суды не имеют полномочий навязывать законодательной власти свою трактовку основных прав (в Соединенном Королевстве и в Новой Зеландии эти права даже не были обличены в форму верховного закона). Это переводит «спор о легитимности» в иную плоскость: «очевидно, что гораздо легче найти оправдание слабому судебному контролю, чем сильному, потому что влияние невыборных судов на государственную политику гораздо менее значительно, когда полномочия судов пере-

сматривать законы, принятые выборным законодательным органом, слабы»33.

Во-вторых, эффективность всей системы зависит от желания законодателей (политиков) принимать во внимание мнение судов и, при любых обстоятельствах, вступать в диалог с судебной властью. Опыт Канады и Соединенного Королевства показывает, что это вполне возможно: в Канаде отменительная оговорка практически не использовалась, а большинство деклараций о несоответствии в Соединенном Королевстве имело своим последствием законодательные изменения. Конечно, политическая и конституционная культура в рассматриваемых трех государствах достигли такого уровня, когда уважение к судебным решениям возможно и в отсутствие строгой и эффективной процедуры их принудительного исполнения. Однако подобная система конституционного контроля, соединяющая в себе и «мягкость», и «эффективность», будет действенной далеко не во многих современных государствах.

Вот почему — и это третий из рассматриваемых аспектов — «модель Содружества» подходит не для всех государств. Представляется, что она с большим успехом может быть воспринята государствами, где конституционный контроль отсутствует, чем теми, где уже существует «обычная», будь то кельзенов-ская или американская, модель конституционного контроля. Она в меньшей степени подойдет государствам, где «обычная» система судебного контроля уже функционирует34. Но решающим критерием является уровень конституционной культуры государства. Довольно рискованно внедрять «модель Содружества» в государствах, где такая культура лишь формируется и где политическая верхушка еще не впитала в себя необходимую долю уважения к роли судебной ветви власти как хранителя конституции35.

IV

Стремительное развитие наднациональной судебной системы влечет за собой возникновение новых форм современного конституционализма. По крайней мере в Европе оба наднациональных суда: Суд Европейских сообществ и Европейский Суд по правам человека, играют важную роль при установлении значения и действия прав личности.

Основное предназначение Страсбургско-го суда — следить за правильностью применения установленных Конвенцией прав государствами-участниками. Таким образом, «типичное» дело Европейского Суда по правам человека ограничивается вопросом о том, вступает ли определенное действие или решение в противоречие с Конвенцией. Европейский Суд не был задуман как конституционный суд36, поэтому его решения сконцентрированы на рассмотрении частных случаев, а не на контроле, абстрактном или конкретном, за «соответствием Конвенции» национального законодательства. Тем не менее не раз возникали ситуации, когда Суд был вынужден вступить на путь такого контроля37.

Общая оценка национального законодательства может быть осуществлена в рамках процедуры рассмотрения межгосударственных дел (статья 33 Конвенции)38. Тем не менее, поскольку внутригосударственные дела очень редко становятся предметом рассмотрения Страсбургского суда, такая судебная практика формируется в процессе рассмотрения индивидуальных жалоб.

Обычно Суд неохотно идет на то, чтобы давать оценку национальному законодательству. В соответствии со статьей 33 заявитель должен явиться жертвой нарушения соответствующего права. В большинстве случаев такое нарушение является результатом мер индивидуального характера и лишь косвенно связано с законодательными решениями государства. Таким образом, статья 33 «не предусматривает для частных лиц "народных жалоб" (action popularis)...; она не позволяет частным лицам подавать жалобу на нарушение закона in abstracto просто потому, что, по их мнению, он противоречит Конвенции»39. Тем не менее Суд в решении по делу Класса далее установил, что возможны ситуации, когда «закон сам по себе может нарушать права частного лица, если закон напрямую затрагивает это лицо в отсутствие какой-либо конкретной меры, принятой в его отношении». Это позволило Суду рассмотреть (и подтвердить правомерность) положения законодательства Германии по вопросу тайного прослушивания телефонных переговоров и дать (квазиабстрактную) оценку законодательным положениям в ряде других случаев40.

Таким образом, возможность оценивать, пусть и косвенным образом, нарушает ли за-

конодательство государства Конвенцию, никогда Страсбургским судом не отрицалась. Было несколько случаев, когда факт нарушения Конвенции следовал из самого содержания законодательства государства, а не «исключительно» из неправильного применения этого законодательства судами и административными органами. В таких случаях Суд всегда выявлял истинный источник нарушения права личности41, иногда давая довольно абстрактную оценку потенциально возможному применению законодательных положений в делах по жалобам частных лиц. Как указал Страсбургский суд в нескольких своих решениях, Договаривающиеся Стороны, «ратифицируя Конвенцию, принимают на себя обязательство обеспечить соответствие Конвенции своего внутреннего законодательства»42. Выявление «законодательных нарушений» становится особенно важным, когда законодательные действия/бездействия приводят к тому, что частные лица многократно обращаются в Страсбургский суд с повторными жалобами по одному и тому же вопросу.

Однако специфика такого источника нарушения прав отдельной личности, как содержание законодательства, согласно традиционному подходу, никак не сказалась на порядке принятия самих судебных решений. Лишь в мотивировочной части Суд указывал на дефекты национального законодательства и иногда давал предложения по его изме-нению43. Надзор за надлежащей реализацией таких предложений возлагался на Комитет министров Совета Европы; их обязательная сила имела в большей степени политическое, чем юридическое значение. На уровне национальных правительств реакция на них была не очень активной, и в результате в Страс-бургский суд начинали поступать повторные жалобы.

В качестве ответной меры Суд стал использовать так называемую концепцию «руководящего характера судебных решений»44. В деле Брониовский против Польши45 Суд в резолютивной части решения постановил, что имевшее место в отношении частного заявителя нарушение прав «имело своим источником системную проблему, связанную с нарушением функционирования национального законодательства и судебной практики». Таким образом, «государство-ответчик должно, посредством соответствующих законодатель-

ных мер и административных решений, обеспечить реализацию [соответствующих прав]». Так как в соответствии со статьей 46 Конвенции все государства-участники «обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они являются Сторонами», на Польшу было наложено обязательство внести изменения в законодательство.

Суд прибегал к концепции «руководящего характера судебных решений» и в ряде других случаев46, однако в менее императивной форме. Описание «системной проблемы» и рассмотрение вопроса о необходимости принять соответствующие законодательные меры были даны в мотивировочной части, но не были включены в резолютивную часть реше-ния47. Хотя это и снизило степень обязательности таких рассуждений, критика внутреннего законодательства все равно была довольно очевидна.

Оценка Европейским Судом внутреннего законодательства государств, даже если она облечена в форму решений, имеющих «абсолютно руководящий характер», ни в коей мере не может рассматриваться как типичный инструмент конституционного контроля. Во-первых, решения Суда не имеют отменитель-ной силы: даже если Суду удается выявить законодательное положение, которое не соответствует Конвенции, такое положение сохраняет свою силу до того момента, пока не будет отменено национальным парламентом или судом. Во-вторых, довольно часто Европейский Суд в своих решениях сосредоточивает внимание на пробелах во внутреннем законодательстве государств, а не стремится отменить какие-то конкретные законоположения. И наконец, концепция «пробных» или «пилотных» решений, как и другие приемы, используемые Судом для оценки внутреннего законодательства, пока не нашли полного закрепления в прецедентной практике Суда. Хотя, с другой стороны, Суд (по крайней мере, иногда) вторгается в сферу, очень близкую к сфере конституционного контроля; его постановления и решения представляют собой очень «мягкую» форму контроля и их действие не так прямолинейно, оно имеет «международно-правовую» природу.

Вот почему можно сказать, что действия Европейского Суда по оценке национального законодательства слишком далеки от традиционного понимания конституционного кон-

троля и по этой причине не могут быть предметом дискуссии о новых тенденциях такого контроля. Однако можно привести, как минимум, три аргумента в пользу иного, более «комплексного» подхода.

Во-первых, сами методы Европейского Суда не очень сильно отличаются от методов конституционного контроля. В обоих случаях есть судебный орган, который осуществляет контроль за тем, чтобы нормы, имеющие меньшую юридическую силу (то есть нормы национального законодательства), соответствовали нормам большей юридической силы (то есть нормам национальных конституций или Европейской конвенции). Эти высшие нормы имеют тот же предмет регулирования — права и свободы личности. Их содержание, способы их принятия и методы толкования примерно одинаковы. Таким образом, во многих отношениях Конвенция (и, в частности, процедура ее толкования) становится более похожа на национальную конституцию, чем на «классический» международный дого-

вор48.

Во-вторых, контроль за соответствием законодательства Конвенции осуществляется не только Страсбургским судом, но также (а может быть, прежде всего) национальными судами 46 государств-участников. Практически все эти государства включили Конвенцию (рассматриваемую сквозь призму прецедентных решений Европейского Суда по правам человека) в свои национальные правовые системы. Хотя юридический авторитет Конвенции в разных странах различается, практически везде суды обладают правом непосредственного ее применения. В некоторых государствах суды (конституционные суды) также имеют право осуществлять контроль за соответствием обычных законов Конвенции и отменять или отказывать в применении положений внутреннего законодательства, которые противоречат Конвенции. Такая процедура практически идентична процедуре конституционного контроля.

В-третьих, в государствах, где суды наделены полномочием по проверке законов на предмет соответствия Конвенции, это полномочие обычно осуществляется либо вместе с полномочием по конституционному контролю, либо (как в Соединенном Королевстве) вместо конституционного контроля. Конституционные судьи для того, чтобы обосновать

необходимость отмены закона, часто обращаются одновременно и к национальной конституции, и к Конвенции. Особенно в «новых демократиях» аргументы, основанные на Конвенции (то есть ссылки на решения Европейского Суда), являются иногда легитимирующим фактором для отмены решений, принятых всенародно избранным национальным парламентом. Таким образом, само существование европейской системы контроля играет важную роль в повышении легитимности национальных конституционных судов и национального конституционного/«конвен-ционного» контроля.

И наконец, «конвенционный» контроль в странах ЕС сопровождается также контролем за соответствием национального законодательства документам Европейского сообщества. В итоге становится очевидным, что в большинстве государств Европейского сообщества/Совета Европы парламенты больше не обладают абсолютным верховенством в части осуществления своих законодательных полномочий и что принимаемые ими законы подлежат судебному рассмотрению как на национальном, так и на наднациональном уровне. И поскольку принимаемые парламентом законы утратили свой иммунитет против общеевропейского контроля, становится все сложнее обосновать их изъятие из сферы национального (конституционного) контроля.

V

Тенденции развития конституционализма и судебной практики последних 30 лет существенно повлияли на ту атмосферу, в которой продолжаются «споры о легитимности» конституционного надзора.

Изменения, произошедшие в «новых демократиях» Центральной и Восточной Европы, дали основания для появления новых аргументов в пользу существования сильных и независимых конституционных судов.

Изменения, произошедшие в некоторых государствах «Содружества», показали, что можно найти золотую середину между крайними позициями конституционных позитивистов и демократов-парламентаристов.

Изменения на уровне Совета Европы продемонстрировали появление параллельной системы «конвенционного контроля». В то же время они вторглись в самое сердце обо-

роны демократов-парламентаристов и помогли разрушить традиционную концепцию неприкосновенности принятых парламентов законов.

Лех Гарлицкий - судья Европейского Суда по правам человека. Данная статья основана на материалах доклада, подготовленного для круглого стола, проведенного Международной ^ ассоциацией конституционного права (Йокогама, ноябрь 2007 года).

Перевод с английского К. Агафоновой.

1 Sadurski W. Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe. Dordrecht: Springer, 2005. P. 27. Также приведем высказывание Р. А.Даля: «Чем шире круг прав и интересов, охваченный решениями квазистражей, тем уже становится сфера применения демократических процедур».

2 См.: Verdussen M. Les douze juges: La légitimité de la Cour constitutionnelle. Bruxelles: Labor, 2004.

3 Такая опасность существует, в частности, на начальных этапах перехода к демократическому строю. Многие конституционные суды в Центральной и Восточной Европе подвергались нападкам и были распущены. Лишь изредка, однако, эти нападки и роспуски приводили к уничтожению конституционного контроля (одна из наиболее сложных ситуаций сложилась в 1993 году в России; при этом нужно отметить, что с 1995 года Конституционный Суд РФ начал свое возвращение на политическую арену, и это возвращение стало довольно успешным).

4 Так, Брюс Акерман отмечает: «Вопрос заключается в том, разумно ли использовать правомочие, которое приведет к политической катастрофе. Безусловно, судьи вполне могут толковать предоставленные им законом полномочия узко» (Ackerman B. The Future of the Liberal Revolution. New Haven: Yale University Press, 1992. P. 109).

5 См.: Stone Sweet A.: The Juridical Coup d'État and the Problem of Authority // German Law Journal. Vol. 8. 2007. No. 10. P. 916-928. См. также комментарии к этой статье: Walker N. Juridical Transformation as Process: A Comment on

Stone Sweet II Ibid. P. 929-933; Sadurski W. Juridical Coups d'État — All Over the Place: Comment II Ibid. P. 935—940; Palombella G. Constitutional Transformations vs. «Juridical» Coups d' État: A Comment on Stone Sweet II Ibid. P. 241 — 245.

6 См., например: La justice constitutionnelle en Europe Centrale I Sous la dir. de M. Verdussen. Bruxelles: Bruylant; Paris: L.G.D.J., 1997; Sadurski W. Rights Before Courts. Ch. 1, 3; Verfassungsgerichtsbarkeit in Mittel- und Osteuropa I O. Luchterhandt, Ch. Starck, A. Weber (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos, 2007.

7 Судьи, особенно судьи Верховного Суда и Высшего Административного Суда, являются важными участниками спора, и поддержка с их стороны, как представляется, является необходимым условием независимости Конституционного Суда.

8 В отличие от конституционных судов, которые не стояли «на страже» коммунистического режима, другие суды (особенно верховные суды) в силу своего исторического прошлого имели меньше моральных прав для того, чтобы сразу включиться в процесс демократических преобразований. Кроме того, новые конституционные суды часто состояли из преподавателей права, которые были в меньшей степени скомпрометированы и были более открыты по отношению к западным идеям, чем обычные судьи (см., например: Schwartz H. The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe. Chicago: University of Chicago Press, 2000. P. 241).

9 В Польше в период с 1989 по 1997 год положения конституционного характера содержались в нескольких документах: в «старой» Конституции 1952 года, в конституционных поправках 1989—1990 годов и в так называемой «Малой Конституции» 1992 года. Первая «единая» Конституции была принята лишь в 1997 году. В Венгрии все еще действует Конституция 1949 года, хотя в нее с 1989 года несколько раз вносились изменения, и от первоначального текста практически ничего не осталось.

10 Почти десять лет назад Герман Шварц задавался вопросом: «будет ли продолжаться эта судебная активность? Должна ли?... В некоторых сферах активность [конституционных судов], совершенно очевидно, будет уменьшаться. Коротко говоря, вопрос не в том, должна ли продолжаться судебная активность в этих странах, а в том, как извлечь из нее пользу» (Schwartz H. Op. cit. P. 242).

11 Вот почему, по моему мнению, приданию конституционным судам легитимности в большей степени способствует независимость их статуса, чем их тесная связь с законодательной властью. Я не готов, однако, признать, что конституционные суды — из-за их полномочий, процедуры назначения и ограниченных сроков полномочий судей — можно назвать косвенно формируемыми «палатами влияния» (см.: Sadurski W. Rights Before Courts. P. 37—38). Действительно, назначение судей происходит не без учета политических соображений. Однако до тех пор, пока парламенты воздерживаются от назначения активных политиков на должности конституционных судей, суд будет иметь возможность выполнять свою функцию арбитра. Конечно, всегда есть опасность стремления судей приобщиться к господствующей идеологии, но этим процессом в таком случае будут затронуты не только судебные органы, и он будет означать крушение демократии в целом.

12 Sadurski W. Rights Before Courts. P. 35.

13 Достаточно вспомнить проблему так называемой "люстрации", когда практически все суды столкнулись с серьезными конституционными вопросами (см.: SchwartzH. Op. cit. P. 234-235; Garlicki L. Politics and Political Independence of the Judiciary // Judicial Integrity / Ed. by A. Sajo. Leiden; Boston: M. Nijhoff Publishers, 2004. P. 137-139; Sadurski W. Rights Before Courts. P. 223; см. также решение Конституционного Трибунала Польши от 11 мая 2007 года по этому вопросу).

14 Можно вспомнить, например, полемику по поводу предлагаемых правительством экономических мер в 1995 году в Венгрии (Halmai G. The Hungarian Approach to Constitutional Review // Constitutional Justice, East and West: Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective / Ed. by W Sadurski. The Hague; New York: Klu-wer Law International, 2002. P. 198-199). Также см. решения, касающиеся конституционных ограничений абортов (Sadurski W. Rights Before Courts. P. 128-135). С другой стороны, в некоторых государствах (например, в Венгрии, Литве и Украине) конституционные суды играли руководящую роль в том, что касалось отмены смертной казни.

15 Нужно напомнить, что в трех государствах, где переход к демократии после Второй мировой войны был наиболее успешным, а именно в Германии, Италии и Японии, конституционный кон-

троль, хотя и был введен, играл совершенно разную роль в политико-правовых процессах.

16 Тем не менее пример ряда других стран (Испании и Португалии в 1980-е годы, Южной Африки и Чили в 1990-е годы) демонстрирует существенный вклад института конституционного контроля в успех развития демократии.

17 Gardbaum S. The New Commonwealth Model of Constitutionalism // American Journal of Comparative Law. Vol. 49. 2001. P. 709.

18 К правам, не подлежащим отмене, относятся «демократические права» (ст. 3—5 Хартии, в частности право голосовать), «свобода передвижения» (ст. 6) и права, связанные с употреблением в Канаде различных языков (ст. 16—23).

19 Как указывают авторитетные ученые, «отмени-тельная оговорка была и остается спорным положением Хартии» (Canadian Constitutional Law. Toronto: Edmond Montgomery Publ., 1997. P. 646).

20 Gardbaum S. Op. cit. P. 726.

21 Hogg P. W., Bushell Thornton A. A., Wright W. K. Charter Dialogue Revisited // Osgoode Hall Law Journal. Vol. 45. 2007. No. 1. P. 3-4. Подробнее см.: Hogg P. W., Bushell A.A. The Charter Dialogue between Courts and Legislatures // Osgoode Hall Law Journal. Vol. 35. 1997. No. 1. P. 82.

22 Hogg P. W, Bushell Thornton A. A., Wright W. K. Op. cit. P. 51. Авторы рассматривают дело Vriend v. Alberta (1998), в которым Верховный Суд установил, что отсутствие в законодательстве такого признака, как сексуальная ориентация, нарушает статью 15 Хартии. «Слушание сопровождалось активными политическими дебатами в провинции Альберта относительно применения отменительной оговорки, и в результате правительство Альберты решило не использовать статью 33 и сохранить толкование, которое придал закону Суд» (Ibid. P. 9).

23 Ibid. P. 14-18.

24 Gardbaum S. Op. cit. P. 728.

25 Ibid. P. 730.

26 См.: Glazebrook S. The New Zealand Bill of Rights Act 1990 — its operation and effectiveness: Paper presented to the South Australian State Legal Convention, 22 July 2004 (http://www.courtsofnz. govt.nz/speechpapers/Speech22-07-2004.pdf).

27 В деле Moonen v. Film and Literature Board of Review (2000, paras. 17—20) судья Типпинг в своем обращении к Суду выделил несколько шагов, которые необходимо предпринять, «когда установлено, что положения иного закона отменяют или ограничивают права и свободы, за-

крепленные в Билле о правах.. Первый шаг — выявить различные толкования положений другого закона, которые существуют... Если возможно более чем одно значение, то вторым шагом будет выявление значения, которое в наименьшей степени ограничивает рассматриваемое право или свободу.. Установив надлежащее значение, необходимо сделать третий шаг — определить пределы, если они есть, до которых указанное значение ограничивает право или свободу.. Четвертый шаг — определить, могут ли пределы такого ограничения быть оправданны в свободном демократическом обществе. Если ограничение не может быть оправданно, оно не соответствует Биллю о правах; но в соответствии со статьей 4 такое положение, тем не менее, сохраняет свою силу и должно продолжать действовать. Пятый, и заключительный, шаг заключается в том, чтобы Суд указал, является или не является ограничение оправданным. Если ограничение неоправданно, имеет место нарушение статьи 5, и об этом может быть заявлено, хотя это ограничение может продолжать действовать в соответствии со статьей 4».

28 Ovey C., White R. Jacobs & White, The European Convention on Human Rights. Oxford; New York: Oxford University Press, 2005. P. 37.

29 «Для судебной власти и культуры обязанность давать законам такое толкование, которое согласуется с пониманием конвенционных прав, вероятно, как минимум так же важна, как и декларации о несоответствии» (Gardbaum S. Op. cit. P. 738). «Отмеченное, но не выраженное явно нежелание принимать декларации о несоответствии, ставит закрепленную в статье 3 обязанность по толкованию на центральное место в том, что касается защиты установленных Конвенцией прав от незаконных посягательств со стороны законодательной власти» (Bonner D., Fenwick H., Harris-Short S. Judicial Approaches to the Human Rights Act // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 52. 2003. No. 3. P. 554).

30 Вот почему Европейский Суд по правам человека еще не готов признать, что декларация о несоответствии является эффективным средством судебной защиты в смысле статьи 35 Конвенции, требующей, чтобы заявителем были использованы все внутренние средства правовой защиты (см.: Burden and Burden v. the United Kingdom, Judgment of 29 April 2008 [GC], paras. 40-44)

31 Gardbaum S. Op. cit. P. 739.

32 См.: United Kingdom. Department for Constitutional Affairs. «Declarations of incompatibility table» (http://www.dca.gov.uk/peoples-rights/ human-rights/pdf/decl-incompat-tabl.pdf). Наибольший резонанс вызвала декларация в отношении задержания иностранных граждан в соответствии с Актом о терроризме 2001 года (2001 Anti-terrorism, Crime and Security Act) (A and Others v. Secretary of State for the Home Department, 2004). Парламент исполнил судебное решение о несоответствии, отменив спорные положения посредством Акта о противодействии терроризму 2005 года, которым был введен новый режим контроля в отношении ордеров на арест.

33 Hogg P. W., Bushell Thornton A. A., Wright W.K Op. cit. P. 29-30.

34 Стоит отметить возникшее в Израиле предложение, согласно которому Верховный Суд должен быть наделен полномочием объявлять закон лишенным юридической силы в результате признания его неконституционным. Решение должно приниматься расширенным составом из девяти судей и не менее чем двумя третями указанных судей. Было также выдвинуто предложение, согласно которому в случае если Верховный Суд признал закон неконституционным, Кнессет может в новом законе (принятом большинством депутатов) установить, что положение, признанное неконституционным, будет продолжать действовать независимо от приятого Верховным Судом решения. Согласно указанному предложению, через пять лет после даты вступления в силу такого закона Верховный Суд может еще раз рассмотреть вопрос о конституционности первоначального закона (см.: The Design and Operation of Judicial Review / Ed. by R. Post. Yale Global Constitutionalism Seminar. New Haven, CT: Yale Law School, 2007. P. III, 6-8)

35 Вот почему развитие конституционного контроля в государствах Центральной и Восточной Европы всегда следовало по пути создания сильных конституционных судов. Хотя некоторые формы законодательной отмены законов возникали в Польше и Румынии, они никогда не функционировали должным образом и в конечном счете были упразднены.

В Польше в соответствии с поправками к Конституции 1982 года все решения Конституционного Трибунала по вопросам конституционности законов должны были предоставляться на рассмотрение в парламент и могли быть отменены двумя третями членов палаты. Такая си-

стема, хотя и подвергалась некоторой критике в теории, действовала до 1997 года (а частично — даже до 1999 года): «хотя такая отмена не играла существенной политической роли, она, тем не менее, всегда присутствовала в практике Сейма: напомним, что до вступления в силу новой Конституции такая отмена производилась восемь раз (общее число решений о неконституционности за этот период составило около восьмидесяти» (GarlickiL. Vingt ans du Tribunal constitutionnel polonais // Renouveau du droit constitutionnel: Mélanges en l'honneur de Louis Favo-reu. Paris: Dalloz, 2007. P. 196-197).

В Румынии в соответствии с действовавшей ранее статьей 147 (1) Конституции 1991 года одной из форм конституционного контроля был «предварительный контроль», когда Конституционный суд рассматривал законы, уже принятые парламентом, но еще не подписанные и не обнародованные Президентом Республики. Когда Суд признавал подобный закон неконституционным, последний направлялся в парламент для пересмотра. Если в результате такого пересмотра закон принимался повторно в том же виде большинством не менее двух третей голосов каждой из палат, решение о неконституционности подлежало отмене, а закон — обязательному подписанию и обнародованию. Один из известных румынских ученых отметил, что такая система «была очень сомнительной, если не сказать анахроничной, аномальной и причудливой, способной привести к ситуации, когда один и тот же закон является неконституционным с точки зрения Конституционного суда и конституционным — с точки зрения парламента. С момента создания Конституционного суда и до конца 2000 года не было случая, когда в результате голосования двух третей депутатов и двух третей сенаторов по итогам конституционного контроля решение о неконституционности было бы отменено и законопроект был бы направлен для промульгации в том же виде. Однако случалось такое (хотя это имело место лишь однажды), что рассмотрение решения Суда, который признал часть закона неконституционной, не было включено в повестку дня заседания палаты с целью пресечь процедуру конституционного контроля. Необходимо напомнить, что, если большинство в две трети голосов было набрано лишь в одной из двух палат, решение о неконституционности не может быть отменено» (Deleanu I. Instituai §i proceduri constitutional. Bucureçti: CH Beck, 2006. P. 839). Изменениями, внесенными в Кон-

ституцию в 2001 году, полномочия парламента по отмене вышеуказанных решений были отменены.

36 См.: Favoreu L. Les Cours de Strasbourg et de Luxembourg ne sont pas des cours constitutionnelles //Au carrefour des droits: Mélanges en l'honneiur de Louis Dubouis. Paris: Dalloz, 2002. P. 35-45.

37 Более подробно см.: Garlicki L., Westerdiek C. Rechtsfolgen von Normenkontrollen: Die Rechtsprechung des EMGR // Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ). 33. Jg. 2006. H. 1718. S. 517.

38 В деле Ирландия против Соединенного Королевства Суд указал: «Суть проблемы, поднятой в настоящем деле, заключается в том, вправе ли Договаривающаяся Сторона оспаривать соответствие Конвенции закона in abstracto. Поскольку для того, чтобы жалоба была принята, "любое физическое лицо." должно [в соответствии со статьей 34] быть "жертвой нарушения. прав, признанных в настоящей Конвенции", [статья 33] дает каждой Договаривающейся Стороне право передать в Суд вопрос о любом предполагаемом нарушении положений Конвенции другой Договаривающейся Стороной. Такое нарушение возникает в силу самого факта существования закона, посредством которого принимаются или оправдываются меры, несовместимые с правами и свободами, гарантированными решением от 18 января 1978 года (Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, Series A no. 25, para. 240).

39 Klass and Others v. Germany, Judgment of 18 November 1977, Series A no. 28, para. 33.

40 В деле Даджен против Соединенного Королевства (Dudgeon v. the United Kingdom, Judgment of 22 October 1981, Series A no. 45) Суд при рассмотрении вопроса о том, нарушает ли Конвенцию закон, который устанавливает наказание для лиц, вступающих по взаимному согласию в гомосексуальные отношения, установил, что

«применительно к конкретным обстоятельствам по делу данного заявителя само существование такого закона в течение продолжительного периода времени непосредственно затрагивает его частную жизнь» (para. 41).

41 Один из «классических» примеров: Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979, Series A no. 31.

42 Maestri v. Italy, Judgment of 17 February 2004, ECHR 2004-I, para. 47.

43 См., например: Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 13 July 2000 [GC], ECHR 2000-VIII, para. 249; Kudla v. Poland, Judgment of 26 October 2000 [GC], ECHR 2000-XI, paras. 150-160.

44 См.: GarlickiL. Broniowski and After: On the Dual Nature of «Pilot Judgments» // Liber Amicorum Luzius Wildhaber: Human Rights — Strasbourg Views. Kehl: N. P. Engel, 2007. P. 177; Zagrebel-sky V. Questions autour de Broniowski // Ibid. P. 521; Caflish L. Die Technik der Pilot-Falle // EuGRZ. 33. Jg. 2006. H. 17—18. S. 521.

45 Broniowski v. Poland, Judgment of 22 June 2004, ECHR 2004-V.

46 Hutten-Czapska v. Poland, Judgment of 19 June 2006. Это решение является единственным примером «абсолютно руководящего характера» судебных решений, принятых Большой палатой (см.: Garlicki L. Broniowski and After: On the Dual Nature of «Pilot Judgments». P. 191).

47 Например, решения Большой Палаты по делам: Sejdovic v. Italy, Judgment of 1 March 2006; Coc-chiarella v. Italy, Judgment of 29 March 2006; Scordino v. Italy, Judgment of 29 March 2006; а также решения Палаты по делам: Lukenda v. Slovenia, Judgment of 6 October 2005; Hassan and Eylem Zengin v. Turkey, Judgment of 9 October 2007; Driza v. Albania, Judgment of 13 November 2007.

48 См.: Garlicki L. The Methods of Interpretation // L'interprétation constitutionnelle constitutionnelle / Sous la dir. de F. M. Mélin-Soucramanien. Paris: Dalloz, 2005. P. 141.