CC BY
32СУДЕБНЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ
Легитимность конституционных судов и принцип верховенства права: сравнительный взгляд на польский конституционный кризис
Анна Мрозек, Анна Следзиньска-Симон*
Суды, наделённые полномочием конституционного контроля, стали важной частью современного конституционализма, предполагающего действие принципов верховенства права и демократии, а также признание прав человека. Однако конституционная схема не даёт ответа на вопрос о том, является ли монополия конституционных судов на осуществление конституционного правосудия обязательной частью правовой конструкции демократического государства, подчиняющегося праву. В частности, полемика вокруг Конституционного трибунала Польши демонстрирует точки соприкосновения органа конституционного контроля с политикой. Политическая «атака» на Трибунал, нацеленная на ограничение якобы имеющегося засилья «юристократии» и строго критикуемая Венецианской и Европейской комиссиями как серьёзная угроза верховенству права, обнаруживает конфликт между политическим и юридическим конституционализмом. В результате вопрос о том, является ли осуществление эффективного конституционного контроля конституционным судом неотъемлемой составляющей верховенства права, становится принципиальным для понимания современного конституционализма. Вместе с тем следует отметить, что даже в контексте германского Основного закона конституционные рамки, на основе которых было создано сильное конституционное правосудие и получила развитие вполне определённая правовая аргументация в пользу конституционного контроля как существенного элемента правового государства и, следовательно, обязательной черты конституционализма, остаются достаточно размытыми. В действительности власть конституционных судов представляется политической материей, зависящей от политического большинства и общественной поддержки, даже несмотря на желательность соответствующих институтов для некоторых политических систем, в том числе для стран с относительно молодой традицией демократии и авторитарным прошлым.
^ Конституционный суд; верховенство права; конституционный контроль;
Конституционный трибунал Польши; Федеральный конституционный суд 001: 10.21128/1812-7126-2017-1-64-79 Германии
1. Конституционализм и конституционный контроль
В соответствии с главным постулатом конституционализма власть государства связана правом, что часто, если не всегда, явным об-
* Анна Мрозек — доцент Университета г. Лейпцига, Германия (mrozek@uni-leipzig.de). Анна Следзинь-ска-Симон - доцент Университета г. Вроцлава, Польша (anna.sledzinska-simon@uwr.edu.pl). Перевод с английского Александры Алексеевны Троицкой.
разом зафиксировано в конституционных текстах в качестве фундаментального принципа1.
1 Если взять как пример Германию, можно увидеть,
что соответствующий принцип (правового государст-
ва, Rechtsstaatsprinzip) не указан expressis verbis в Основном законе. Тем не менее он был выведен из нескольких конституционных положений, связывающих государственные органы правом и порядком (абз. 3 ст. 1, абз. 4 ст. 19, абз. 3 ст. 20, и абз. 1 ст. 28), равно как и из самой концепции германской конституции, см.: решения Федерального конституционного суда от 1 июля 1953 года (1 BvL 23/21, BVerfGE 2, 380 [403]);
Современные конституции также предполагают принципы демократии и уважения прав человека, хотя, как показывает опыт XVIII и XIX веков, верховенство права может существовать без демократии, и наоборот2. В рамках современного конституционализма все три принципа — верховенства права, демократии и прав человека — мыслятся как абсолютно необходимые3. В то время как принцип верховенства права, взятый в сочетании с гарантиями прав человека, устанавливает пределы демократического процесса, принципы демократии и защиты прав подразумевают сущностное понимание положения о верховенстве права. Следовательно, верховенство права характеризуется не только формальным требованием законности, но также содержательными ценностями, такими как справедливость и равенство. На практике в государстве, связанном правом, все действия органов власти должны основываться не просто на любых правовых нормах, но на нормах, ориентированных на конституцию как объективную систему ценностей.
В то же время современный конституционализм не предлагает конкретных ответов на вопрос о том, каким образом на практике должен быть достигнут баланс между верховенством права, демократией и правами человека. Хотя либеральная политическая теория, на которую опирается конституционализм, поддерживает идеи достоинства лично-
от 21 июня 1977 года (1 BvL 14/76, BVerfGE, 45, 187 [246]). Напротив, польская Конституция 1997 года прямо устанавливает, что Республика Польша есть демократическое правовое государство (ст. 2). Введение положения о правовом государстве было самой сердцевиной сущностных изменений польской Конституции 1952 года, произошедших в 1989 году и положивших начало демократическим реформам.
2 Ключевыми исследованиями соответствующих принципов в период Германской империи были книги «Правовое государство» Отто Бэра (1864) и «Правовое государство» Рудольфа фон Гнейста (1872). См.: Böckenförde E.-W. Demokratie als Verfassungsprinzip // Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bd. II: Verfassungsstaat / J. Isensee, P. Kirchhof (Hrsg.). 3. Aufl. Heidelberg : C. F. Müller, 2004. § 24 (n. 84); Sobota K. Das Prinzip Rechtsstaat: Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Aspekte. Tübingen : Mohr Siebeck, 1997. S. 446-451.
3 См.: RosenfeldM. Modern Constitutionalism as an Interplay between Identity and Diversity // Cardozo Law Review. Vol. 14. 1993. P. 497-531.
сти и гражданского участия в дополнение к принципу разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви, конструкция конституционализма per se не требует учреждения конституционных судов4. Вместо этого она предусматривает эффективные гарантии доступа к судебной защите и независимости судов как основные условия правовой защиты прав и свобод индивидов. Тем не менее в послевоенной Западной Европе, затем в ходе второй волны конституци-онализации в Центральной и Восточной Европе, а совсем недавно также и в Азии, конституционные суды возникали в качестве «ремонтного набора инструментов для демократии»5. В их компетенцию было включено принятие решений не только относительно разделения полномочий между органами государственной власти, но и о пределах допустимых ограничений фундаментальных прав. Однако по мере того, как конституционные суды «вживались» в свою, действительно ключевую, роль, связанную с контролем, корректированием, поддержкой или аннулированием действий публичных властей (с целью сохранения этих действий в русле конституции), они оказывались под огнём политической критики6. Основным вызовом для «судебного активизма» стала идея о том, что решения, лишающие юридической силы законы, принятые парламентским большинством или его представителями в исполнительной власти, могут привести к ограничениям политического процесса, смещая ба-
4 В действительности, в ряде парламентарных демократий, таких как Нидерланды, Швеция, Соединённое Королевство, нет конституционных судов. См., например: De Andrade G. F. Comparative Constitutional Law: Judicial Review // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. Vol. 3. 2001. No. 3. P. 977-989.
5 Kirchhof P. Das Verfassungsgericht ist in gewisser Weise der Reperaturbetrieb unserer Demokratie // Der Spiegel. 2010. Nr. 9. S. 84-87, 87 (П. Кирхгоф был председателем германского Федерального конституционного суда, занимавшим этот пост в 1987-1999 годах).
6 См.: HirschlR. The Judicialization of Mega-Politics and
the Rise of Political Courts // Annual Review of Political Sciences. Vol. 11. 2008. P. 93-118. В отношении гер-
манского Федерального конституционного суда см.,
например: Limbach J. Das Bundesverfassungsgericht als politischer Machtfaktor // Humboldt Forum Recht. 1996. Nr. 12. S. 70 ff. URL: http://www.humboldt-forum-recht.de/deutsch/12-1996/index.html (дата обращения: 07.02.2017).
ланс власти в пользу неизбираемого корпуса конституционных судей7.
Всё же, несмотря на постоянные трения между политическими ветвями и судебными органами, осуществляющими конституционный контроль, и невзирая на академические споры касательно модели судебного контроля в отношении законодателя8, конституционные суды стали неотъемлемой частью современного конституционного дизайна. Легко заметить глобальную тенденцию, проявляющуюся в том, чтобы предусмотреть в тексте конституции создание специального суда, наделённого полномочием проверять конституционность законов9.
В свете отмеченных событий сохраняет актуальность вопрос о том, является ли конституционный контроль обязательным для принципа верховенства права. Если да, то какую модель конституционного контроля следует выбрать? Оправдан конституционный контроль только в поставторитарном контексте, где такой контроль необходим для обеспечения перехода к демократии, или он имеет принципиальное значение для любого государства в свете естественной предрасположенности правительства к расширению своей власти и вмешательству в права и свободы индивидов? Что, если демократически избранные власти решат «демонтировать» конституционный суд или существенным образом ограничить его компетенцию? Потребует ли такое решение поправки к конституции или его вовсе нельзя считать допустимым, если рассматривать его как уничтожение принципа верховенства права? Или напротив, учреждение конституционных судов — это чисто политический вопрос, с учётом того, что пределы компетенции, передаваемой им, могут варьироваться от государ-
7 См., например: Hirschl R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2004.
8 См.: Bellamy R. The Limits of Lord Sumption: Limited Legal Constitutionalism and the Political Form of the ECHR // Lord Sumption and the Limits of the Law / ed. by N. W Barber, R. Ekins, P. Yowell. Oxford; Portland, OR : Hart Publishing, 2016. P. 193-211.
9 К 2011 году 83 % конституций в мире содержали указание на конституционные суды. См. подробнее: Ginsburg T., VesteegM. Why Do Countries Adopt Constitutional Reviews // Journal of Law, Economics and Organization. Vol. 30. 2014. No. 3. P 587-622.
ства к государству? Наконец, можно спросить, не является ли политическая атака на конституционный суд просто маркером внутреннего конфликта между принципами верховенства права и демократии, проистекающим из противоречий между сторонниками политического либо юридического конститу-ционализма10.
2. Конфликт между юридическим и политическим конституционализмом: случай польского Конституционного трибунала
Текущий конституционный кризис в Польше — яркий пример трения между двумя концепциями конституционализма. Это было продемонстрировано Экспертным докладом, представленным маршалом нижней палаты парламента (Сейма) в июле 2016 года11. В докладе группой экспертов-конституционалистов была предложена новая интерпретация польской Конституции, подчеркнувшая преимущество демократии перед абстрактным принципом верховенства права; концепцию разделения властей, основанную на доминирующем положении парламента; необходимость ослабить позицию польского Конституционного трибунала и предотвратить экспансию «юристократии» и «юридизации политики»12. Хотя подобная интерпретация чудес-
10 В то время как юридический конституционализм делает акцент на сильных конституционных договорённостях и судебной проверке конституционности законов, политический конституционализм предполагает доверие к политическому процессу и сохраняет «последнее слово» за парламентом. См., например: Bellamy R. Political Constitutionalism: a Republican Defence of the Constitutionality of Democracy. Cambridge : Cambridge University Press, 2007; Waldron J. The Core Case Against Judicial Review // Yale Law Journal. Vol. 115. 2006. No. 6. P 1346-1406.
11 См.: Экспертный доклад по вопросам, касающимся Конституционного трибунала, от 15 июля 2016 года (далее - Экспертный доклад). URL: http://www.sejm. gov.pl/media8.nsf/files/MGOK-ACFDR3/$File/Raport %20Zespo%C5%82u%20Ekspert%C3%B3w%20do %20spraw%20Problematyki%20Trybuna%C5%82u %20Konstytucyjnego.pdf (на польском яз.); http:// www.marekkuchcinski.pl/wp-content/uploads/2016/ 09/EN-Raport-Zespo%C5%82u-Ekspert%C3%B3w-do-spraw-problematyki-Trybuna cyjnego-wersja-angielska-1.pdf (на англ. яз.) (дата обращения: 07.02.2017).
12 Hirschl R. Towards Juristocracy.
ным образом отвечает плану правительства «реформировать» конституционный контроль в Польше (предложенному ещё во время первого периода нахождения у власти партии «Право и справедливость» в 2005—2007 годах)13, её значение выходит за рамки политической конфронтации между популистскими правыми силами и либеральным центром14. Конфликт представляет собой «парадокс конституционализма»15 и обнаруживает хрупкость некоторых фундаментальных конституционных предположений.
В соответствии с Экспертным докладом, суть текущего конституционного конфликта касается существующей в рамках демократического устройства власти конституционных судов, которая может быть оценена с двух различных позиций: «Первая позиция отражает основополагающие принципы "представительной демократии", где верховное положение занимает суверен, который придаёт легитимность органам власти и использует право как свой инструмент и который находит сравнительно простым изменение отдельных положений закона, хотя последнее и требует корректной формальной процедуры. Другая позиция соотносится с "конституционной демократией", предполагающей, что всякий субъект, включая суверена (нацию), должен подчиняться праву, положения которого окончательно одобряются и толкуются исключительно Конституционным трибуналом». Затем эксперты приходят к выводу,
13 См. интервью с премьер-министром Я. Качиньским для радиостанции «Мария» и телевизионного канала «Trwam» (в котором был оспорен нейтралитет судей Конституционного трибунала): "Kaczynski chce dys-kutowac o Trybunale Konstytucyjnym" // Wprost.pl. 2006. 23 March. URL: http://www.wprost.pl/ar/ 88219/Kaczynski-chce-dyskutowac-o-TK (дата обращения: 07.02.2017). См. также ответ председателя Трибунала: Safjan М. Nie wiklajmy Trybunalu do polity-ki PiS. URL: https://trybunal.gov.pl/fileadmin/content/ dokumenty/wystapienia/1998_2006/gw.pdf (дата обращения: 07.02.2017).
14 См., например: BlokkerP. New Democracies in Crisis?: A Comparative Constitutional Study of the Czech Republic, Hungary, Poland, Romania and Slovakia. London : Routledge, 2014.
15 Sledzinska-Simon A. Paradoxes of Constitutionalisa-
tion: Lessons from Poland // VerfBlog. 2016. 30. März.
URL: http://verfassungsblog. de/paradoxes - of- constitu -
tionalisation-lessons-from-poland/ (дата обращения:
07.02.2017).
что, «если принять последнюю позицию, польский Конституционный трибунал получает статус органа, который черпает свою легитимность скорее напрямую из самой Конституции, а не из воли парламента, действующего в качестве представителя "суверена" (ссылки опущены. — Примеч. авт.). В соответствии с этим допущением ни "суверен", ни его представители не находятся "выше" такого судебного органа, напротив — они обязаны подчиняться праву таким же образом, как и сама судебная власть, и рассматриваются в качестве его продолжения. Однако принятие подобной перспективы ведёт к тому, что, например, вопросы назначения судей Конституционного трибунала не могут быть связаны с необходимостью обеспечивать плюрализм их мнений, поскольку их обязанностью является действие "от имени права", а не от "имени суверена", каковым является политическое сообщество, то есть нация»16.
Далее эксперты подчёркивают, что Конституционный трибунал связан всеми законодательными актами после вступления их в силу, и отвергают возможность того, что некоторые акты, подлежащие конституционному контролю, исключены из применения презумпции конституционности17. По их утверждению, принцип презумпции конституционности не препятствует тому, чтобы Трибунал осуществлял последующую проверку, но запрещает ему брать на себя функции другого органа на «законодательном пути», применяя de facto право вето. Этот запрет действует одинаково применительно к любым законодательным актам, включая акты, относящиеся к организации и процедурам деятельности самого Конституционного трибунала. В итоге эксперты заключают, что Конституционный трибунал должен следовать всем законам, принятым парламентом, даже если эти законы нацелены на блокирование эффективного конституционного контроля и торпедируют
16 См.: Экспертный доклад. С. 11, 9—10.
17 См.: решение Конституционного трибунала от 9 марта 2016 года № К 47/15, касающееся поправок к закону о Конституционном трибунале, принятых 22 декабря 2015 года. Этими поправками вводилась новая процедура рассмотрения дел; поскольку Трибунал не применил эту оспариваемую процедуру, рассматривая в деле её же, правительство сочло, что решение Трибунала нарушает Конституцию, и отказалось публиковать его в официальном источнике.
Трибунал как институциональное препятствие правлению большинства.
Несмотря на детальную хронологию, политическую и правовую сложность, польский конфликт вокруг Конституционного трибунала ставит общие вопросы, касающиеся полномочий политических ветвей по отношению к конституционному правосудию18. В частности, один из вопросов касается границ законодательного вмешательства в статус и организацию Конституционного трибунала, осуществленного поправками, принятыми 19 ноября19 и 22 декабря 2015 года20 и новым
18 Конфликт вокруг Конституционного трибунала начался после того, как Сейм назначил пятерых судей до парламентских выборов в октябре 2015 года. В соответствии счастью 1 статьи 194 польской Конституции судьи Конституционного трибунала назначаются на срок 9 лет. Решение назначить пятерых судей до выборов было довольно проблематичным, потому что два места к этому времени ещё не были вакантными. Вскоре после выборов правовая основа этого назначения - положения закона о Конституционном трибунале, принятые 25 июля 2015 года - были оспорены перед ним самим. Трибунал постановил, что оспариваемые положения были конституционными только в части, касавшейся тех мест, которые освободились ещё до первого заседания вновь избранного Сейма (решение от 3 декабря 2015 года № K 34/15). Тем не менее новый Сейм решил аннулировать назначение полностью и избрал трёх других судей, которые и были немедленно приведены к присяге Президентом Республики, отказавшимся принять присягу первой группы из трёх судей, чьё назначение не нарушало Конституцию. См.: Sledzinska-Simon A. Midnight Judges: Poland's Constitutional Tribunal Caught Between Political Fronts // VerfBlog. 2015. 23 November. URL: http://verfassungsblog.de/midnight-judges-polands-constitutional-tribunal-caught-between-political-fronts/ (дата обращения: 07.02.2017). В свою очередь, председатель Трибунала отказался допустить трёх «излишних» судей, назначенных новым составом Сейма, к исполнению их судебных функций, хотя им и был позволен доступ к их кабинетам в Трибунале и выплачивалось жалованье. По итогам этого конфликта правящая сила пыталась «исправить» ситуацию, принимая различные законы, делавшие для Трибунала (не досчитывающегося по факту трёх судей) невозможным вынесение решений, требующих полного состава. Более того, трое судей, назначенные в декабре 2015 года и апреле 2016 года новым Сеймом, воспрепятствовали отбору кандидатов на должность председателя Трибунала, не явившись на общее собрание судей.
19 Поправки, предложенные законом от 19 ноября
2015 года, были объявлены неконституционными решением Трибунала от 9 декабря 2015 года № K 35/15.
20 См.: решение Конституционного трибунала от 9 марта
2016 года № K 47/15.
законом о Конституционном трибунале от 22 июля 2016 года21, к которому позднее были предложены поправки, ещё ожидающие окончательного решения22. Первая группа изменений была направлена в основном на процедурные и организационные аспекты деятельности Трибунала, inter alia его состав, кворум для проведения заседаний и очерёдность рассмотрения дел. Поскольку эти изменения существенным образом ограничили эффективное функционирование Трибунала, они были оспорены и признаны неконституционными23. Тем не менее правительство отказалось публиковать соответствующие решения в официальном источнике, что противоречило части 2 статьи 190 польской Конституции, утверждая, что Трибунал, не применив тот самый закон о Трибунале, который
21 Поправки, предложенные законом от 22 июля 2016 года, были объявлены неконституционными решением Конституционного трибунала от 11 августа 2016 года № K 39/16. Однако в отдельном решении, касавшемся исключительно процедуры выборов председателя, Конституционный трибунал признал оспариваемые положения конституционными, истолковав их таким образом, что каждый из трёх кандидатов, представленных Президенту для утверждения на должность председателя, должен иметь поддержку большинства судей общего собрания (решение от 7 ноября 2016 года № K 44/16).
22 См.: Акт о введении закона об организации и процедурах Конституционного трибунала и закона о статусе судей Конституционного трибунала. URL: http://sejm. gov.pl/Sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?id = E150FFEF1 B047B4DC125807500525A41). См. также заявление бывших председателей Конституционного трибунала Марека Сафьяна, Ежи Степьеня, Богдана Здзенниц-кого и Анджея Золя: «Когда новые законы о Конституционном трибунале вступят в силу, эпоха деятельности Конституционного трибунала Республики Польша подойдёт к концу. Это будет конец деятельности, в рамках которой система контроля конституционности обеспечивала эффективную защиту верховенства права и систематически усиливала гарантии наших фундаментальных прав...» (URL: https://blogs.eui.eu/ constitutionalism-politics-working-group/2016/11/29/ statement-former-presidents-constitutional-tribunal-marek-safjan-jerzy-stepien-bohdan-zdziennicki-andrzej-zoll/ (дата обращения: 07.02.2017).
23 В деле № K 39/16 Конституционный трибунал отме-
тил, что некоторые оспариваемые положения не толь-
ко вновь вводят нормы, однажды уже признанные не-
конституционными, но и чрезмерно вмешиваются в принципы разделения властей и судебной независимости, равно как и в принцип эффективности всех пуб-
личных учреждений, гарантированный преамбулой к Конституции.
находился на его рассмотрении, нарушил Конституцию24. Таким образом канцелярия премьер-министра необоснованно присвоила себе полномочие контролировать вступление в силу решений Трибунала, в действительности являющихся общеобязательными и окончательными в силу части 1 статьи 190 Конституции.
Парадоксальным образом обе стороны конфликта использовали Конституцию как ключевой аргумент, призванный подтвердить нарушение принципов демократии и верховенства права25. Из-за подобных параллельных выступлений шансы на разрешение конфликта уменьшились, а сам он стал предметом заботы для международных органов и СМИ26. В первом порыве министр иностранных дел запросил мнение Венецианской ко-миссии27. Среди прочего Комиссия указала, что «деформация эффективности Трибунала подорвёт все три базовых принципа Совета Европы: демократии — из-за отсутствия центральной части системы сдержек и противовесов; прав человека — потому что доступ индивидов к Конституционному трибуналу может оказаться затруднён до степени отказа в правосудии; и верховенства права — поскольку Конституционный трибунал, представляющий собой центральную часть судебной власти в Польше, станет неэффективен. Превращение конституционного суда в неэффек-
24 Правительство упорно отказывалось публиковать два решения Конституционного трибунала: от 9 марта 2016 года № K 47/15 и от 11 августа 2016 года № K 39/16.
25 Заметим, что часть экспертов в области конституционного права, поддерживающих позицию правительства в этом конфликте, оспаривают правомерность процедуры назначения, осуществлённого Сеймом в октябре 2015 года. Они ссылаются на то, что Сейм назначил судей по совместной инициативе 50 депутатов и президиума Сейма, а не по самостоятельной инициативе 50 депутатов.
26 См., например: Taub J. The Party that Wants to Make Poland Great Again // New York Times. 2016. 2 November. URL: http://www.nytimes.com/2016/11/06/ magazine/the-party-that-wants-to-make-poland-great-again.html?_r=0 (дата обращения: 07.02.2017).
27 См.: CDL-AD(2016)001-e, Opinion on amendments to the Act of 25 June 2015 on the Constitutional Tribunal of Poland, adopted by the Venice Commission at its 106th Plenary Session (Venice, 11-12 March 2016); CDL-AD(2016)026-e, Opinion on the Act on the Constitutional Tribunal, adopted by the Venice Commission at its 108th Plenary Session (Venice, 14-15 October 2016).
тивный институт недопустимо, это устраняет ключевой механизм, который обеспечивает ситуацию, когда потенциальные конфликты с европейскими и международными нормами и стандартами могут быть разрешены на национальном уровне без необходимости обращения в Европейский Суд или другие субсидиарные судебные органы, остающиеся перегруженными и менее близкими к реалиям данного общества»28.
Однако в упомянутом выше Экспертном докладе выводы Венецианской комиссии были подвергнуты критике за «дедуктические, интерпретационные и семантические ошибки», якобы допущенные в отношении как содержания польского права, так и обстоятельств дела. Больше того, правительство отказалось поддержать второй визит Венецианской комиссии в Польшу в октябре 2016 года. Второе мнение Комиссии по Польше содержало ещё больше критики в адрес действий правительства. В нём было указано, что и поправки от 22 декабря 2015 года, и закон от 22 июля 2016 года de facto означали пересмотр Конституции, совершённый, однако, без соблюдения требований о большинстве, необходимом для этого29.
Более существенным является то, что конституционный кризис привёл также к инициированию Европейской комиссией (впервые в истории) процедуры проверки соблюдения принципа верховенства права30 в отношении Польши31. Обнаружив, что в Польше суще-
28 CDL-AD(2016)001-e. § 138.
29 См.: CDL-AD(2016)026-e. § 127.
30 EU Framework to strengthen the Rule of Law, C0M(2014) 158 final/2. Эта новая неформальная процедура может дать старт применению процедуры по контролю соблюдения европейских ценностей, предусмотренной статьёй 7 Договора о Европейском Союзе. См. о ней: Closa С., Kochenov D., Weiler J.H.H. Reinforcing Rule of Law Oversight in the European Union: EUI Working Paper RCCAS 2014/25. URL: http:// cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/30117/ RSCAS_2014_25_FINAL.pdf?sequence=3 (дата обращения: 07.02.2017).
31 Хотя в то же время председатель Европейской комиссии Жан-Клод Юнкер выразил сомнения в эффектив-
ности механизма санкций против государств — членов Европейского Союза, нарушающих принцип верхо-
венства права. См.: Kuczkiewicz J. Juncker au «Soir»: «Il y a un sérieux problème de gouvernance en Europe». URL: http://www.lesoir.be/1360084/article/actualite/
union-europeenne/2016-11-04/juncker-au-soir-il-y-
ствует серьёзная угроза верховенству права32, Комиссия издала рекомендации для польского правительства. Она призвала его принять надлежащие меры для исполнения решений Трибунала, касающихся действительности назначения трёх судей прежним составом Сейма, и уважать, публиковать и претворять в жизнь решения Трибунала, принятые по вопросам его организации и процедур33.
Интригующим с правовой точки зрения выглядит критерий «эффективности», выделенный Еврокомиссией: «Там, где система конституционного правосудия была установлена, её эффективность является ключевым компонентом верховенства права»34. Тем не менее в действительности в Европейском Союзе нет общих нормативных стандартов эффективности конституционного контроля. Её правовая оценка, следовательно, может варьироваться и быть предметом самых разных гипотетических линий аргументации. Поэтому необходимо подчеркнуть, что тревоги Ев-рокомиссии относительно верховенства права в Польше связаны с нарушениями действующей польской Конституции, а не с оценками эффективности конкретной модели конституционного контроля.
Другими словами, учреждение конституционного контроля в принципе может рассматриваться не столько как правовой, сколько как политический вопрос. Тем не менее тот факт, что польское правительство не отнеслось с уважением к решениям уже учреждённого Конституционного трибунала о неконституционности различных законодательных актов, свидетельствует о нарушении принципа верховенства права. Хотя правительство свободно в том, чтобы осуществлять
un-serieux-probleme-gouvernance-en-europe (дата обращения: 07.02.2017). См. также: Scheppele K.L, Pech L. The EU and Poland: Giving up on the Rule of Law? // VerfBlog. 2016. 15 November. URL: http:// verfassungsblog.de/the-eu-and-poland-giving-up-on-the-rule-of-law (дата обращения: 07.02.2017).
32 См.: Commission Opinion on the Rule of Law in Poland, 1 June 2016, MEMO/16/2017. URL: http://eulawana lysis.blogspot.com/2016/08/commission-opinion-of-1-june-2016.html (дата обращения: 07.02.2017).
33 См.: Commission Recommendation regarding the Rule of Law in Poland, C(2016) 5703 final, 27 July 2016. URL: http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/ recommendation-rule-of-law-poland-20160727_en.pdf (дата обращения: 07.02.2017).
34 C(2016) 5703 final. § 72.
свою политическую программу, включая институциональные реформы судебной власти, отказ принять присягу у трёх судей Конституционного трибунала и следовать целому ряду его решений — это явная попытка разрушить верховенство права35.
3. Структурные и институциональные
ограничения польского
Конституционного трибунала
Итак, на первый взгляд причины польского политического кризиса могут показаться политическими. Правящая партия «Право и справедливость», устанавливающая свой политический контроль в отношении прокурату-ры36, государственных СМИ37, гражданской службы38 и вводящая ограничения конституционных прав и свобод39, справедливо рассматривает Конституционный трибунал как последнюю сдержку власти парламентского большинства. Правительство действительно имело основания полагать, что независимый Конституционный трибунал мог бы эффективно блокировать многие из запланированных законодательных реформ, включая ожидавшиеся изменения Избирательного кодекса.
С момента своего появления в 1986 году и особенно после демократических перемен 1989 года Конституционный трибунал постепенно завоевал народную поддержку и признание той роли, которую он играл в процессе демократического транзита. Отметим недавние опросы общественного мнения, показывающие, что свыше 78 % респондентов считают Конституционный трибунал необходимым для надлежащего функционирования государства, но только 35 % находят его ра-
35 См.: Heath R. Timmermans takes Poland complaints to the people // Politico. 2016. 12 August. URL: http:// www.politico.eu/article/timmermans-takes-poland-com plaints-to-the-people/ (дата обращения: 07.02.2017).
36 См.: Закон от 28 января 2016 года о прокуратуре (Official Journal of 15 February 2016, Item 177).
37 См.: Закон от 30 декабря 2015 года, изменяющий закон о телерадиовещании (Official Journal of 7 January 2016, Item 25).
38 См.: Закон от 30 декабря 2015 года, изменяющий закон о гражданской службе и ряд других актов (Official Journal of 8 January 2016, Item 34).
39 См.: Закон от 15 января 2016 года, изменяющий за-
кон о полиции и ряд других законов (Official Journal of
4 February 2016, Item 147).
боту удовлетворительной против 32 %, оценивающих её как неудовлетворительную40.
В текущей кризисной ситуации, сложившейся вокруг Конституционного трибунала, 45 % респондентов поддерживают позицию Трибунала, в то время как 29 % одобряют решения, принятые правительством, а 26 % не имеют мнения по этому поводу41. Тем не менее 55 % опрошенных осуждают отказ от опубликования решений Конституционного трибунала, и 45 % полагают, что решения Конституционного трибунала являются обязательными, даже если они не были официально опубликованы42. В апреле 2016 года больше половины респондентов (51 %) высказались за то, что Конституционный трибунал действует компетентно и правильно выполняет своё конституционное предназначение. Одновременно 52 % отвергли идею о том, что Трибунал ставит себя выше права и стремится парализовать работу правительства (хотя 26 % всё же сочли это утверждение верным)43. В целом, кризис вокруг Конституционного трибунала понизил его авторитет, хотя высказанные мнения соответствуют политическим симпатиям респондентов.
Парадоксальным образом этот кризис имеет также и положительный эффект, связанный с тем, что теперь больше людей осведомлены о роли Конституционного трибунала. До недавнего времени его часто путали с Государственным трибуналом, представляющим собой отдельный орган, полномочный реализовать процедуру импичмента. Кроме того, симптоматично, что мнение граждан относительно Трибунала связано не с существом его решений, а скорее с его институциональной позицией по отношению к парламенту и правительству, нейтральностью судей или их политизацией. Понятно, что текущее правящее большинство подогревает существующее волнение.
В таком контексте можно сделать вывод, что речь не идёт о народном конституционализме, в рамках которого граждане заявляли бы о своём праве активно сопротивляться
40 См.: Opinie o Trybunale Konstytucyjnym // CBOS. Nr67/2016. URL: http://www.cbos.pl/sPISKOM.POL/ 2016/K_067_16.PDF (дата обращения: 07.02.2017).
41 См.: Ibid.
42 См.: Ibid.
43 См.: Ibid.
решениям конституционного суда, что легитимизировало бы правительственную атаку на Конституционный трибунал44. Молчаливое согласие со стратегией правительства, направленной на демонтаж Конституционного трибунала, проистекает, скорее, из негативного отношения электората к истэблишменту, дополненного недостатком вовлечённости граждан в обсуждение конституционно-правовых проблем.
Тем не менее кризис вокруг Конституционного трибунала может рассматриваться также в качестве следствия целого ряда структурных и институциональных проблем, которые сделали «консервирование суда» политически жизнеспособной стратегией45. Эти проблемы могут показаться тривиальными, но с течением лет они привели к ошеломляющему отграничению Конституционного трибунала от народа. По итогам этого процесса Конституционный трибунал стал государственным институтом, вовлечённым преимущественно в обеспечение иерархического контроля правовых норм, а не судом по правам человека, имеющим прямое влияние на жизнь индивидов.
В последние годы практике Конституционного трибунала недоставало очевидных примеров, которые демонстрировали бы, что он готов принимать непопулярные решения (в частности, влекущие негативные финансовые последствия для правительства)46 или возражать против идеологического выбора политических ветвей, подрывающего права меньшинств (особенно религиозных мень-шинств)47 или групп, недостаточно представ-
44 См.: KramerL.D. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. New York : Oxford University Press, 2006.
45 См.: SolomonB. FDR v. the Constitution: Court-Packing Fight and the Triumph of Democracy. New York : Walker & Co., 2009.
46 См., например: постановления Конституционного трибунала от 14 июня 2011 года № Kp 1/12 (оптимизация занятости в учреждениях, финансируемых из государственного бюджета); от 12 декабря 2012 года № K 1/12 (заморозка вознаграждений судьям); от 4 ноября 2015 года № K 1/14 (открытые пенсионные фонды).
47 См., например: постановления Конституционного трибунала от 30 января 1991 года № K 11/90 (преподава-
ние религии в государственных школах); от 20 апреля 1993 года № U 12/92 (включение оценки по религиозному предмету в табель); от 5 мая 1998 года № K 35/97 (право миноритарных церквей и конфессий на органи-
ленных политически (таких как женщины или лица с проблемами со здоровьем)48. В дополнение к судебной линии, демонстрирующей уклонение от вопросов, по которым была бы получена сильная «политическая отдача», значение Конституционного трибунала как судебного института, защищающего индивидов от избыточности и других злоупотреблений публичной власти, не может быть вполне эффективно реализовано из-за структурных ограничений, заложенных в модели конституционной жалобы, воспринятой в Польше.
В соответствии со статьёй 79 Конституции «каждый, чьи конституционные свободы или права были нарушены, имеет право обратиться с жалобой в Конституционный трибунал по вопросу о соответствии Конституции закона или иного нормативного акта, на основании которого суд или орган публичной администрации вынес окончательное решение о его свободах и правах либо о его обязанностях, определённых Конституцией». Таким образом, конституционной жалобой может быть оспорена только правовая основа для судебного решения, принятого по делу индивида, а не само решение как таковое. В результате в рамках контроля, инициированного конституционной жалобой, напрямую не выясняется правовая ситуация заявителя, а итоги сродни тем, которые могут быть получены в ходе контроля, инициированного запросом об осуществлении абстрактного контроля. Несмотря на то что возможность подачи конституционной жалобы рассматривается как элемент права на суд и закрепляется
зацию своих занятий в государственных школах); от 14 сентября 2009 года № К 55/07 (публичное финансирование конфессиональных школ); от 2 декабря 2009 года № и 10/07 (учёт оценки по религиозному или связанному с этикой предмету для получения среднего балла в аттестате).
48 См. постановления польского Конституционного трибунала, которые имели негативные последствия для защиты прав женщин: от 26 мая 1997 года № К 26/96 (социальные основания для абортов); от 7 октября 2015 года № К 12/14 (возможность врачей отказываться от производства аборта в связи со своими убеждениями). См. также постановления Трибунала, отрицавшие защиту права на автономию для лиц с нарушениями здоровья: от 23 января 2014 года № К 51/ 12 (запрет занимать должность мэра лицам с нарушениями здоровья); от 22 ноября 2016 года № К 13/15 (препятствия к заключению брака для лиц с ментальными нарушениями).
среди других гарантий правовой защиты (глава II Конституции), её эффективность как средства защиты прав не самоочевидна. В действительности, «успешная» конституционная жалоба не означает прямой фиксации неконституционности, а лишь открывает путь для перепроверки индивидуального решения, основанной на новом «нормативном контексте», возникшем из решения о неконституционности, или для компенсации за неправомерное действие закона49.
Это утверждение может быть подкреплено ссылкой на позицию Европейского Суда по правам человека, указавшего в одном из дел50, что конституционная жалоба, закреплённая в польской Конституции, «может быть признана эффективным средством правовой защиты по смыслу Конвенции, только если 1) индивидуальное решение, предположительно нарушающее Конвенцию, было принято как прямое применение неконституционного положения национального законодательства; и 2) процедурные правила, применимые к пересмотру такого рода индивидуального решения, обеспечивали пересмотр дела или отмену окончательного решения как результат постановления Конституционного трибунала, устанавливающего неконституци-онность»51.
49 См.: часть 4 статьи 190 Конституции («Решение Конституционного Трибунала о несоответствии Конституции, международному договору или закону нормативного акта, на основании которого было вынесено вступившее в законную силу постановление суда, окончательное административное решение или разрешение по иным делам, является основанием для возобновления производства, отмены решения или иного разрешения на принципах и в порядке, определённых положениями, относящимися к данному производству»).
50 См.: European Court of Human Rights (далее — ECtHR). Szott-Medynska v. Poland. Application no. 47414/99. Decision of 9 October 2003. См. также: Pachla v. Poland. Application no. 8812/02. Decision of 8 November 2005; Wiqcek v. Poland. Application no. 19795/02. Decision of 17 January 2006; Tereba v. Poland. Application no. 30263/04. Decision of 21 November 2006.
51 Далее в рассматриваемом деле Европейский Суд по правам человека пришёл к выводу, что подача конституционной жалобы должна требоваться в соответствии с пунктом 1 статьи 35 Конвенции (то есть в контексте положения об исчерпании внутренних средств защиты) только в случаях, когда действуют оба указанных
условия.
С учётом ограничений польской модели конституционной жалобы в том, что касается её пределов и формы возмещения, которое она обеспечивает, эффективность конкретного конституционного контроля в Польше может быть поставлена под сомнение, особенно если принять во внимание постоянные проблемы с исполнением постановлений Трибунала законодательной властью52. Очевидно, что польская конституционная жалоба на нормативную основу индивидуального решения гораздо менее эффективна, нежели механизм, существующий в Германии для оспаривания конкретных судебных и административных решений. Более того, компетенция германского Федерального конституционного суда, несмотря на все критические замечания в адрес его юрисдикции, является признанной в академических, политических и в целом в широких общественных кругах.
4. Конституционный суд как суд по правам человека - случай Федерального конституционного суда Германии
Для многих учёных-конституционалистов и международных обозревателей ситуация, складывающаяся в последнее время вокруг Конституционного трибунала в Польше, является немыслимой. Однако по мере разворачивания событий актуализируется вопрос о роли и легитимности конституционных судов в устойчивых демократиях. Одно из возможных объяснений того, почему в Польше такой правовой трансплантат, как конституционный контроль, так легко мог быть поставлен под угрозу политическим большинством, заключается в том, что польский Конституционный трибунал никогда не считался народным судом — в смысле судом по правам человека, который работает для граждан и может защищать их права от поползновений со стороны «истэблишмента». Вместо этого он оставался государственным институтом, задействованным в сложных правовых спорах, которые не оказывали прямого влияния на защиту прав человека в отдельных случаях. Уже по этой
52 См.: Wykonywanie wyroköw Trybunalu Konstytucyjnego w praktyce konstytucyjnej organöw panstwa / red. S. Ja-rosz-Zukowska, K. Dzialocha. Warszawa : Wydawnictwo Sejmowe, 2013.
причине законы о Конституционном трибунале могли быть приняты большинством, контролируемым «Правом и справедливостью», в рамках плана по устранению элиты, ассоциируемой с предыдущим правительством.
Мы предлагаем этот вывод, исходя из опыта германского Федерального конституционного суда с его сильными полномочиями по рассмотрению конституционных жалоб и фокусом на конституции как объективной системе ценностей и источнике субъективных прав. С момента начала своего функционирования германский Суд стал одним из самых мощных конституционных судов в мировом масштабе, и такая его позиция получила широкое признание со стороны немецких граж-дан53. Вне всякого сомнения, сильная позиция этого Суда связана не только с историческими обстоятельствами принятия Основного закона в 1949 году54, но и с другими факторами, такими как неуклонное исполнение Судом своих полномочий и растущая популярность конституционной жалобы. Едва ли можно соотносить легитимность конституционного суда только с историческими обстоятельствами или текстом конституции (особенно в случае немецкой конституции, выражавшей волю не народа непосредственно, а сил союзников).
В германской истории конституционный суд с такими широкими полномочиями по проверке конституционности законов и рассмотрению жалоб на действия публичных властей был уникальным мостом на пути эволюции государства. Хотя конституционное правосудие уже было закреплено Конституцией Германской империи 1849 года (Раи^-
53 На основе исследования, проведённого Алленсбах-ским институтом в 2012 году, 82 % опрошенных позитивно оценивают тот факт, что Суд аннулирует политические решения, несовместимые с германской конституцией. См.: Frankfurter Allgemeine Zeitung. Nr. 195. 2012. 22. August.
54 Как отмечалось в Экспертном докладе, случай сильного конституционного суда в Германии является особым по историческим причинам и обязан этим решениям американских оккупационных властей, уверенных в том, что широкие полномочия конституционного суда смогут обеспечить контроль за деятельностью демократического правительства в соответствии с Основным законом и в особенности - конкретными основными правами, закреплёнными в нём. См. Экспертный доклад и цитируемую в нём работу: Pokol B. Jury-stokratyczna forma rzqdöw i jej strukturalne aspekty // Prawo i Wi^z. 2016. No. 1. S. 95-113.
kirchenverfassung), оно не функционировало на практике55. В Веймарской республике Государственный трибунал (Staatsgerichtshof) был не постоянно действующим конституционным судом, а скорее частью Имперского суда (Reichsgericht) с очень фрагментирован-ной компетенцией в отношении федеральных споров. До 1945 года вопрос конституционного контроля оставался лишь предметом академических дискуссий56.
После Второй мировой войны конституционная защита прав человека стала вопросом исключительной важности и приоритета, способствовавшим процессу принятия Основного закона57 и создания конституционного суда как хранителя этих прав58. Интересно, что изначально проверка индивидуальных конституционных жалоб не была названа в числе полномочий вновь учреждённого Федерального конституционного суда (Bundesverfassungsgericht) в Основном законе от 23 мая 1949 года. Однако она была предусмотрена парламентом в законе о Федеральном конституционном суде (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) от 12 марта 1951 года59 и впоследствии была внесена в Основной закон поправкой 1969 года (п. 4-а абз. 1 ст. 93)60. Следует заметить, что перевод на конституционный уровень права на подачу индивидуальной
55 § 126 Конституции Германской империи от 28 марта 1849 года предусматривал создание Имперского суда (Reichsgericht) и перечислял 13 процедур, центральными среди которых были процедуры конституционного правосудия.
56 См.: ThomaR. Das Richterliche Prüfungsrecht, 1922 // Thoma R. Rechtsstaat - Demokratie - Grundrechte / H. Dreier (Hrsg.). Tübingen : Mohr Siebeck, 2008. S. 76-90; TriepelH. Der Weg der Gesetzgebung nach der neuen Reichsverfassung // Archiv des öffentlichen Rechts (AöR). Bd. 39. 1920. H. 4. S. 456-546, 537; Von Hippel E. Das richterliche Prüfungsrecht // Handbuch des Deutschen Staatsrechts. Bd. 2 / G. Anschütz, R. Thoma (Hrsg.). Tübingen : Mohr, 1932. S. 546, 552 et seq.
57 О процедуре создания Основного закона см.: Der Parlamentarische Rat 1948-1949: Akten und Protokolle: in 14 Bd. / H. Risse, H. Weber (Hrsg.). Berlin : De Gruyter, 1986-2009.
58 См. в особенности: Fronz M. Das Bundesverfassungsgericht im politischen System der BRD - eine Analyse der Beratungen im Parlamentarischen Rat // Sozialwissenschaftliches Jahrbuch für Politik. Bd. 2 / München ; Wien : Olzog, 1971. S. 629-682.
59 См.: BGBl I, 252 et seq., 1951.
60 См.: BGBl I, 97, 1969.
конституционной жалобы был частью компромисса, имевшего результатом включение в Основной закон положений о чрезвычайных ситуациях ("Notstandsverfassung")61 в 1968 году62.
Дискуссии о конституционном проекте в Парламентском совете показывают, что компетенция конституционного суда, в частности, по контролю законов и рассмотрению индивидуальных конституционных жалоб вырабатывалась на основе исторического опыта и политических решений, а не на базе доктри-нальной эволюции концепции верховенства права63. Возникшая впоследствии мощь и популярность механизма конституционной жалобы стала сюрпризом, подтвердившим правильность концепции. На сегодняшний день из 220 353 обращений, поступивших в Суд с 1951 года, контроль конституционности законов, инициированный другими уполномоченными органами, в том числе судами, составляет только малую часть (1,7 %) всех дел, в то время как индивидуальные жалобы послужили основой для 96,58 % разбирательств64. Хотя до 2015 года только 2,3 % индивидуальных жалоб были успешными, они приводили к принятию ключевых решений с ощутимым социально-политическим влиянием65.
5. Организация и правила процедуры конституционного суда как конституционный вопрос
В контексте перемен, происходящих с польским Трибуналом, возникает вопрос, на-
61 См.: BGBl I, 709 et seq., 1968.
62 См.: Wieland J. Artikel 93 // Grundgesetz Kommentar. Bd. 3: Artikel 83-146 / H. Dreier (Hrsg.). Tübingen : Mohr Siebeck, 2000.
63 Анализ политической дискуссии в Парламентском совете см.: Niclauß K. Der Parlamentarische Rat und das Bundesverfassungsgeicht // Handbuch Bundesverfassungsgericht im politischen System / R. Ch. van Ooyen, M. H. W. Möllers (Hrsg.). Wiesbaden : Springer VS, 2015. S. 191-218, 196 et seq.
64 Годовой статистический отчёт за 2015 год см.: URL: http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Downloads/DE/Statistik/statistik_2015.pdf?_blob =
publicationFile&v=2 (дата обращения: 07.02.2017).
65 Из недавних решений см., например, постановления: от 30 июля 2008 года, 1 BvR 3262/07 (BVerfGE 121, 317-388) (дело о запрете курения, затрагивавшее в числе прочего свободу профессии); от 4 мая 2011 года, 2 BvR 2365/09 (BVerfGE 128, 326-409) (дело о пре-
сколько законодательные изменения компетенции, организации или процедуры германского Федерального конституционного суда были бы приемлемы с конституционной точки зрения. Позиция Суда как конституционного органа с широкой степенью автономии, находящегося на вершине судебной независимости, признаётся и юридически, и политиче-ски66. Сильная позиция функционирующего «беспрепятственно» германского Федерального конституционного суда и его роль как «политического актора», имеющая место благодаря такой позиции, была и остаётся тем не менее предметом академических и политических дискуссий67. Нужно заметить, что в 90-х годах XX века звучали предложения, направленные на изменение компетенции Суда по рассмотрению индивидуальных конституционных жалоб68, связанные отчасти с большим количеством обращений, блокирующих деятельность Суда, и низким процентом их успешности69.
В принципе законодательные реформы модели конституционного контроля, закреплённой в Основном законе, возможны. В соответствии с абзацем 2 статьи 94 Основного закона «федеральный закон определяет устройство Федерального конституционного суда и порядок судопроизводства, а также устанав-
вентивном заключении, касавшееся свободы личности); от 2 марта 2010 года, 1 BvR 256/08 (BVerfGE 125, 260—385) (дело о хранении данных, связанное с правом на неприкосновенность частной жизни).
66 См.: Detterbeck S. Artikel 93 // Grundgesetz: Kommentar / M. Sachs (Hrsg.). 7. Aufl. München : C. H. Beck, 2014.
67 См.: Das entgrenzte Gericht: Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren BVerfG / M. Jestaedt, O. Lepsius, Ch. Möllers, Ch. Schönberger (Hrsg.). Berlin : Suhr-kamp Verlag, 2011; Schlink B. Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit // Der Staat. Bd. 28. 1989. S. 161-172.
68 Аргументы в пользу отмены индивидуальной жалобы см., например: Pestalozza Ch. Verfassungsprozessrecht: die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder mit einem Anhang zum internationalen Rechtsschutz. 3. Aufl. München : C. H. Beck, 1991. § 12, note 7. См. также конституционный анализ перспектив упразднения Суда как такового или изменения его компетенции: Häußler R. Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Führung. Berlin : Duncker & Humblot, 1994. S. 144-178.
69 См.: Entlastung des Bundesverfassungsgerichts: Bericht der Kommission der Bundesministeriums der Justiz. Bonn, 1997.
ливает, в каких случаях его решения имеют силу закона. Закон может установить в качестве условия для подачи конституционной жалобы предварительное исчерпание обычного порядка судебного обжалования, а также особую процедуру приёма к рассмотрению». Формулировка этого положения предполагает, что пределы и содержание законодательного регулирования остаются на усмотрение федерального парламента70.
На практике закон о Суде действительно менялся71. Уже в 1950-х годах он был скорректирован, особенно в том, что касалось распределения полномочий между двумя сенатами Суда72. В 1970 году в закон была добавлена возможность судей готовить особое мнение. В 1985 и 1993 годах были внесены поправки, нацеленные на разгрузку Суда, получающего очень большое количество индивидуальных конституционных жалоб, в числе прочего путём введения нескольких палат в составе сенатов (ст. 15а Закона) и изменения процедуры признания индивидуальных жалоб приемлемыми (ст. 93а и последующие)73. Другие более поздние изменения были несу-щественными74.
В свете приведённой нормы статьи 94 Основного закона остаётся вопрос о том, до какой степени законодательная реформа организации или процедур Суда ограничены другими конституционными ценностями, такими как принцип верховенства права. Более того, можно поставить вопрос о том, не находится ли под категоричным запретом Основного закона даже такой демонтаж компетенции Суда по конституционному контролю, который был бы осуществлён конституционной поправкой (поскольку компетенция Суда гарантирована Основным законом (ст. 93), законодатель не
70 О деталях организации и процедурах Суда см.: Schlaich K., Korioth S. Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen. 8. Aufl. München : C. H. Beck, 2010. S. 23-45.
71 Обзор см.: Lechner H., Zuck R. Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar. 7. Aufl. München : C. H. Beck, 2015. Introduction, note 5 et seq.
72 См.: BGBl I, 662, 1956; BGBl I, 297, 1959; BGBl I, 589, 1963.
73 См.: BGBl. I, 2226, 1985; BGBl. I, 1442, 1993.
74 Одно из последних изменений см.: BGBl. I, 1474 et seq., 2015. Отметим и изменения, расширившие неко-
торые полномочия Суда в результате реформы федера-
тивной структуры Германии: BGBl. I, 358, 366, 2007.
может ограничить её без поправки, принятой в соответствии с требованиями ст. 79 Основного закона).
Между тем абзац 3 статьи 79 Основного закона устанавливает пределы пересмотра конституции, исключая из него некоторые конституционные принципы: «Изменения настоящего Основного закона, затрагивающие разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, закреплённые статьями 1 и 20, не допускаются». Следовательно, в соответствии с абзацем 3 статьи 79 даже демократически избранный законодатель не может менять Основной закон в части нерушимых гарантий достоинства личности и обязанности государственной власти соблюдать основные права (ст. 1), равно как и в части принципов, перечисленных в статье 20 Основного закона, таких как принципы республиканского, демократического и социального государства75. Поэтому, чтобы быть абсолютно защищён-ным от изменения посредством конституционных поправок, конституционный контроль должен быть частью принципов, указанных в статьях 1 и 20.
Отметим, прежде всего, что право на конституционное правосудие напрямую не закрепляется в абзаце 3 статьи 79 Основного закона как не подлежащий изменениям принцип. Далее, оно не упоминается также ни в статье 1, ни в статье 20 Основного закона. Более того, поскольку принцип правового государства явным образом также не зафиксирован в статье 20, Федеральный конституционный суд указал, что данный принцип (Rechtsstaatsprinzip) сам по себе не включен в число «вечных» положений абзаца 3 статьи 7976. Хотя право индивида на правовую защиту и доступ к суду считается одним из основных элементов принципа верховенства права, совсем не очевидно, что то же самое верно в отношении доступа к конституционному правосудию. Так, абзац 4 статьи 19 устанавливает, что любое лицо может обратиться в суд в случае нарушения его прав государст-
75 См.: статья 20 Основного закона; Dietlein J. Artikel 79 // Grundgesetz Kommentar / V Epping, Ch. Hillgrubber (Hrsg.). München : C. H. Beck, 2016.
76 См.: постановление Федерального конституционного суда от 15 декабря 1970 года, 2 BvF 1/69; 2 BvR 629/68; 2 BvR 308/69 (BVerfGE 30, 1 [24, 28]).
венной властью, однако в данном случае имеется в виду обращение в суд только для защиты от исполнительной власти, не охватывающее индивидуального обжалования законодательных актов. Больше того, термин «суд» не отсылает напрямую к конституционному суду77. К этому надо добавить, что гарантия правовой защиты, зафиксированная в абзаце 4 статьи 19, сама по себе не рассматривается как необходимый элемент принципов, закреплённых в статье 20, и поэтому не входит в число положений, защищаемых абзацем 3 статьи 79 Основного закона78.
Даже если бы Федеральный конституционный суд рассматривал конституционную гарантию права на эффективную правовую защиту (Justizgewährleistungsanspruch) - частью которой является положение абзаца 4 статьи 19 Основного закона - более широко, как часть принципа верховенства права79, оставался бы открытым вопрос, является ли право на обращение в конституционный суд за проверкой решения, вынесенного в отношении индивида, частью его общего права на эффективную правовую защиту. В этом контексте больше внимания уделяется гарантиям независимого судебного контроля80. Таким образом, перспективы доказательства предположения, что конституционный контроль - это необходимый элемент принципа верховенства права, остаются размытыми и в контексте Основного закона ФРГ.
Наконец, и это немаловажно, в пользу конституционного контроля можно было бы привести абзац 3 статьи 1 Основного закона. Это положение подчёркивает приверженность всех органов государственной власти основным правам: «Нижеследующие основные права обязательны для законодательной, исполнительной и судебной власти как непосредственно действующее право». Можно заметить, что обязанность государственной власти по соблюдению основных прав также
77 См.: SachsM. Artikel 19 // Grundgesetz: Kommentar / M. Sachs (Hrsg.).
78 См.: решение Федерального конституционного суда от 15 декабря 1970 года.
79 См. постановления Федерального конституционного суда: от 2 марта 1993 года, 1 BvR 249/92 (BVerfGE 88, 118 [123 et seq.]); от 30 апреля 2003 года, 1 PBvU 1/02 (BVerfGE 107, 395 [401 et seq.]).
80 См.: Enders Ch. Artikel 19 // Grundgesetz Kommentar / V.Epping, Ch. Hillgrubber (Hrsg.).
защищена «вечным» положением абзаца 3 статьи 79 Основного закона. Это подразумевает, что приверженность основным правам законодателя должна бы быть предметом деятельности независимого контрольного механизма. Вместе с тем нигде прямо не указывается, что гарантии связанности законодательной власти основными правами требуют наличия конституционного суда как защитника прав от посягательства.
6. Связь конституционного контроля
и принципа верховенства права
Хотя корреляция между верховенством права, судебным контролем и конституционным контролем, осуществляемым конституционными судами, изначально выглядит как очевидная, в действительности она не является таковой. Если вдуматься, то получается, что монополия конституционных судов на конституционный контроль не представляет собой обязательного элемента правовой концепции демократического государства, подчиняющегося праву. Даже в контексте Основного закона ФРГ, в рамках которого был создан очень сильный конституционный суд, аргументация в пользу конституционного контроля как неотъемлемой части верховенства права и, следовательно, конституционности остаётся не вполне отчётливой.
Отсюда следует, что власть конституционных судов — это вопрос политический, зависящий от политического большинства и общественной поддержки. Тем не менее конституционные суды необходимы в определённом политическом контексте, особенно в странах с относительно недавними демократическими традициями и авторитарным прошлым, причём необходимы именно по политическим причинам.
Что действительно поражает в конфликте, происходящем в Польше вокруг изменений закона о Конституционном трибунале, так это то, что конституционная система не в состоянии защитить один из своих ключевых институтов ни с помощью внешних, ни с помощью внутренних ресурсов. Хотя Еврокомиссия подала ясный сигнал о том, что события в Польше означают нарушение права, существующий санкционный механизм, предусмотренный статьёй 7 Договора о Европейском Союзе, по-видимому, не будет применён по
политическим мотивам. Поскольку угроза внешних санкций остаётся малозначительной, похоже, что правительство не слишком беспокоится о предупреждениях, поступающих со стороны международных институтов, и репутационных потерях.
Внутри государства также не оказалось других эффективных мер реагирования на нарушение права, кроме уличных протестов. Хотя несколько демонстраций в защиту Конституционного трибунала прошли в декабре 2015 года и в 2016 году, это движение не было массовым, и власти продолжили принимать новые явно неконституционные законы и отказываться публиковать решения Трибунала. Больше того, серия нарушений Конституции не ослабила поддержки правительства населением. Для сравнения укажем на массовые уличные протесты, организованные против законодательных инициатив по ужесточению правил производства абортов. В этом случае общественная мобилизация оказалась эффективной (так называемый «чёрный понедельник») и действительно подтолкнула правительство к тому, чтобы отказаться от поддержки соответствующего проекта81.
Ясно, что регулирование, ограничивающее аборты, напрямую затронуло бы основные права женщин, в то время как нормы, относящиеся к организации и судопроизводству в Конституционном трибунале, касаются индивидов лишь опосредованно. Действительно ли граждане не обеспокоены создавшейся ситуацией или не заинтересованы в том, чтобы увидеть «утрачиваемую» связь между эффективным конституционным контролем законодательных актов и защитой основных прав и свобод?
Может получиться так, что к моменту, когда они осознают эту связь, Конституционный трибунал уже будет лишён возможности осуществлять свои функции, оказавшись в подчинении триумфального политического большинства.
81 См., например: Lindrea V. Poland's parliament withdraws proposed abortion ban // CNN.com. 2016. 6 October. URL: http://edition.cnn.com/2016/10/06/ europe/poland-abortion-ban-rejected/ (дата обращения: 07.02.2017).
Библиографическое описание: Мрозек А., Следзиньска-Симон А. Легитимность конституционных судов и принцип верховенства права: сравнительный взгляд на польский конституционный кризис // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 1. С. 64—79.
On the legitimacy of constitutional courts and the rule of law in a comparative view on the Polish constitutional crisis
Anna Mrozek
Assistant Professor, University of Leipzig, Germany (mrozek@uni-ieipzig.de). Anna Sledzinska-Simon
Assistant Professor, University of Wroclaw, Poland (anna.sledzinska@gmail. com).
Abstract
Constitutional Courts provided with the power of judicial review have become an important feature of modern constitutionalism prescribed to the principles of the rule of law, democracy and the recognition of human rights. The constitutional design does not however answer the question as to whether a monopoly over the constitutional review by constitutional courts is a mandatory component of the legal concept of a democratic state governed by the rule of law. In particular, the dispute concerning the Constitutional Tribunal in Poland shows the exposure of the institution of a constitutional court to the political. Being strongly criticised by the Venice Commission and the European Commission as serious threats to the rule of law, the political "attack"on the Constitutional Tribunal aiming at limiting the assumed "juristocracy", reveals further the conflict between political and legal constitutionalism. Therefore, the question as to whether effective constitutional review by constitutional is indispensable for the rule of law becomes crucial for the understanding of modern constitutionalism. Noteworthy is, however, that even in the context of the German Basic Law, a constitutional framework that has created a very strong constitutional jurisdiction, a clear legal argumentation in favour of constitutional review as a tangible element of the rule of law, and therefore an indispensable element of constitutionality, is rather blurred. In fact, the power of constitutional courts appears to be a political matter which depends on the political majority and public support notwithstanding their desirability in certain political contexts, in particular in countries with relatively young democratic traditions and authoritarian pasts.
Keywords
constitutional court; rule of law; constitutional review; Polish Constitutional Tribunal; German Federal Constitutional Court.
Citation
Mrozek A., Sledzinska-Simon A. (2017). Sravnitel'nyy vzglyad na pol'skiy konstitutsionnyy krizis: legitimnost' konstitutsionnykh sudov i printsip verk-hovenstva prava [On the legitimacy of constitutional courts and the rule of law in a comparative view on the Polish constitutional crisis]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 1, pp. 64-79. (In Russian).
Referencees
Bellamy R. (2007) Political Constitutionalism: a Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Cambridge: Cambridge University Press.
Bellamy R. (2016) The Limits of Lord Sumption; Limited Legal Constitutionalism and the Political Form of the ECHR. In; Barber N. W., Ekins R., Yowell P. (eds.) Lord Sumption and the Limits of the Law, Oxford; Portland, OR; Hart Publishing, pp. 193-211.
Blokker P. (2014) New Democracies in Crisis?; A comparative constitutional study of the Czech Republic, Hungary, Poland, Romania and Slovakia. London; Routledge.
Böckenförde E.-W. (2004) Demokratie als Verfassungsprinzip. In; Isensee J., Kirchhof P. (eds.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bd. H: Verfassungsstaat, 3rd ed., Heidelberg; C. F. Müller.
De Andrade G. F. (2001) Comparative Constitutional Law; Judicial Review. University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, vol. 3, no. 3, pp. 977-989.
Dreier H. (ed.) (2000) Grundgestz Kommentar. Bd. 3: Artikel 83-146, Tübingen; Mohr Siebeck.
Epping V., Hillgrubber Ch. (eds.) (2013) Grundgesetz Kommentar. München; C. H. Beck.
Fronz M. (1971) Das Bundesverfassungsgericht im politischen System der BRD - eine Analyse der Beratungen im Parlamentarischen Rat. In; Sozialwissenschaftliches Jahrbuch für Politik. Bd. 2, München; Wien; Olzog, pp. 629-682.
Ginsburg T., Vesteeg M. (2014) Why Do Countries Adopt Constitutional Reviews? Journal of Law, Economics and Organization, vol. 30, no. 3, pp. 587-622.
Häußler R. (1994) Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Führung, Berlin; Duncker & Humblot.
Hirschl R. (2004) Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge, MA; Harvard University Press.
Hirschl R. (2008) The Judicialization of Mega-Politics and the Rise of Political Courts. Annual Review of Political Sciences, vol. 11, pp. 93-118.
Jarosz-Zukowska S., DziaLocha K. (eds.) (2013) Wykonywanie wyrokow Try-bunatu Konstytucyjnego w praktyce konstytucyjnej organow pahstwa, Warszawa; Wydawnictwo Sejmowe. (In Polish.)
Jestaedt M., Lepsius O., Möllers Ch., Schönberger Ch. (eds.) (2011) Das entgrenzte Gericht: Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren BverfG, Berlin; Suhrkamp Verlag.
Kirchhof P. (2010) Täter und Wächter sind identisch. Der Spiegel, no. 9, pp. 84-87.
Köcher O. (2012) Das Bollwerk. Frankfurter Allgemeine Zeitung, no. 195, 21 August.
Kramer L. D. (2006) The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York; Oxford University Press.
Lechner H., Zuck R. (2015) Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, 7th ed., München; C. H. Beck.
Limbach J. (1996) Das Bundesverfassungsgericht als politischer Machtfaktor. Humboldt Forum Recht, no. 12, pp. 70 ff.
Niclauß K. (2015) Der Parlamentarische Rat und das Bundesverfassungs-geicht. In; Van Ooyen R. Ch., Möllers M. H. W. (eds.) Handbuch Bundesverfassungsgericht im politischen System, Wiesbaden; Springer VS, pp. 191-218.
Pestalozza C. (1991) Verfassungsprozessrecht: die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder mit einem Anhang zum internationalen Rechtsschutz, 3rd ed., München ; C. H. Beck.
Risse H., Weber H. (2009) Der Parlamentarische Rat 1948-1949: Akten und Protokolle, in 14 vols., Berlin; De Gruyter.
Rosenfeld M. (1993) Modern Constitutionalism as an Interplay between Identity and Diversity. Cordozo Law Review, vol. 14, pp. 497-531.
Sachs M. (ed.) (2014) Grundgesetz: Kommentar, 7th ed., München: C. H. Beck.
Schlaich K., Korioth S. (2010) Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 8th ed., München: C. H. Beck.
Schlink B. (1989) Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit. Der Staat, vol. 28, pp. 161-172.
Sobota K. (1997) Das Prinzip Rechtsstaat: Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Aspekte, Tübingen: Mohr Siebeck.
Solomon B. (2009) FDR v. the Constitution: Court-Packing Fight and the Triumph of Democracy, New York: Walker & Co.
Thoma R. (2008) Das Richterliche Prüfungsrecht, 1922. In: Thoma R. Rechtsstaat - Demokratie - Grundrechte, H. Dreier (ed.), Tübingen: Mohr Siebeck, pp. 76-90.
Triepel H. (1920) Der Weg der Gesetzgebung nach der neuen Reichsverfassung. Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 39, no. 4, pp. 456-546.
Von Hippel E. (1932) Das richterliche Prüfungsrecht. In: Anschütz G., Thoma R. (eds.) Handbuch des Deutschen Staatsrechts. Bd. 2, Tübingen: Mohr, pp. 546 et seq.
Waldron J. (2006) The Core Case Against Judicial Review. Yale Law Journal, vol. 115, no. 6, pp. 1346-1406.
