CC BY
17В ФОКУСЕ: ДИАЛЕКТИКА КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА
Конституционализм переходного периода versus верховенство права?*
Войцех Садурский**
В статье рассматриваются некоторые черты посткоммунистического переходного конституционализма и идентифицируются характеристики, бесспорно противоречащие верховенству права в таких конституционных режимах, нацеленных на обеспечение демократии. Некоторые аспекты ретроспективности, «оценочной ориентации на прошлое», характерной для переходного конституционализма, характеризуются напряжёнными отношениями с верховенством права. Во-первых, установив закреплённую законом официально принятую позицию по отношению к прошлому, право отказывается от функции беспристрастного третейского судьи и от стремления к обобщению, которое является одной из главных отправных точек доктрины верховенства права. Во-вторых, приостановив течение срока давности для преступлений, виновники которых избежали наказания по политическим причинам, переходный конституционализм соответствует нравственным настроениям общества, но, вероятно, нарушает принцип lex retro non agit. В-третьих, применяя различные методы отстранения от власти и влияния старой элиты, переходный конституционализм, вероятно, нарушает другой важнейший принцип верховенства права: nullum crimen, nulla poena sine lege. В статье также утверждается, что инструменты переходных конституционных положений, иногда используемые в переходном конституционализме, не совместимы с принципом чёткости, стабильности и относительной неизменности конституционного права, которых требует принцип верховенства права. Посягая на этот принцип, положения конституции переходного периода в какой-то мере закрывают разрыв между ещё не укоренённым, но достаточно стабильным конституционным порядком и законодательным порядком, тем самым подрывая важное различие между фундаментальными принципами конституционализма и принятыми в этих рамках политико-правовыми решениями.
^ Верховенство права; переходный конституционализм; декоммунизация; DOI: 10.21128/1812-7126-2016-3-13-28 люстрация; срок давности; процесс разработки конституции
Какова судьба общепринятого идеала верховенства права (здесь я принимаю это понятие интуитивно и без обсуждения) в период пере-
* Статья является адаптированным для журнала вариантом написанного профессором В. Садурским раздела «Конституционализм переходного периода versus верховенство права?» из книги: Sadurski W. Transitional Constitutionalism: Simplistic and Fancy Theories // Rethinking the Rule of Law after Communism / ed. by A. Czarnota, M. Krygier, W Sadurski. Budapest ; New York : CEU Press, 2005. P. 9-24.
** Войцех Садурский - профессор права (именная профессура Дж. Х. Чаллиса), Университет Сиднея; профессор Европейского центра, Университет Варшавы (e-mail: wojciech.sadurski@sydney.edu.au). Перевод с английского Д. В. Сичинавы.
хода от авторитарного, недемократического правления к демократии? В попытке ответить на этот вопрос особое внимание я уделю конституционализму переходного периода, иначе говоря, конституционному порядку переходных демократий. В качестве конкретного географически и исторически привязанного примера, рассматриваемого в этом случае, перед нами предстанет Центральная и Восточная Европа после падения коммунизма в этом регионе. Такой выбор объясняется прежде всего тем, что в последние десятилетия именно этот регион Европы стал, вероятно, наиболее интересной, активной и масштабной площадкой разработки конституций, а беспокойство в связи с недавними тен-
денциями, проявившимися в развитии таких стран, как Венгрия, Румыния или Польша, часто формулируется в терминах угрозы верховенству права. Действительно, Европейская комиссия даже «изобрела» инновационную процедуру — «основные принципы верховенства права» (the Rule of Law Framework), и применила её к Польше, а именно для решения проблемы, которую рассматривала (и, с моей точки зрения, справедливо) как отступление от принципов верховенства права в этой стране1.
Однако сюжет этой статьи иной. Я не буду рассматривать, какого рода беспокойство могут вызывать «переходные» (или «постпереходные») государства Центральной и Восточной Европы, или уделять особое внимание тому или иному — мнимому или реальному — случаю отступления от принципов верховенства права. Вместо этого я займусь вопросом о том, действительно ли сама сущность «конституционализма переходного периода» несёт в себе некую особую угрозу верховенству права в его каноническом понимании. Конституционализм переходного периода в Центральной и Восточной Европе послужит лишь case study, специальным тематическим исследованием, в рамках изучения более широкого явления конституционализма переходного периода. Явления, описываемые в этой статье, или те, которые, как утверждается, не так уж легко и просто совместимы с верховенством права, совсем не обязательно представляют собой специфику данного региона. Скорее, он рассматривается здесь как в некотором роде репрезентативный пример конституционализма в период существенного изменения режима, имеющего в качестве своей перспективной конечной цели демократию.
Ход моих рассуждений состоит из двух этапов. В самом начале я ввожу понятие конституционного перехода и кратко излагаю его главные характеристики. Затем я перехожу к более подробному рассмотрению непростых отношений между переходным конституционализмом и общепризнанным пониманием верховенства права и определяю две главные зоны этой напряжённости, а именно связан-
1 Cm.: Kochenov D., Pech L. Monitoring and Enforcement of the Rule of Law in the EU: Rhetoric and Reality // European Constitutional Law Review. Vol. 11. 2015. No. 3. P. 512-540.
ные с проспективностью (отсутствием обратной силы) закона и с его стабильностью. В завершение статьи я поделюсь своими выводами по этой проблематике.
1. Переходный конституционализм: основные характеристики
Не существует единственного канонического определения «переходного» конституционализма (как и переходной демократии, юстиции и т. д.). Существует по меньшей мере три разных способа представить себе содержание эпитета «переходный» применительно к данной политико-правовой и конституционной системе.
Первый подход — самый простой, и слово «переходный» берётся в самом очевидном и общепринятом значении. «Переход» — это изменение или трансформация, нечто, занимающее временной промежуток между A и B. Таким образом, вопрос заключается в том, как определить A и B в контексте переходного конституционализма. Поскольку все системы изменяются, между A и B должен быть ощутимо большой разрыв и сравнительно короткая временная дистанция, отделяющая их друг от друга; в ином случае все системы окажутся «переходными», а специфика «переходного конституционализма» окажется безнадёжно скомпрометированной2. В случае современного «переходного конституционализма» A может означать недемократическую систему (скажем, южноафриканский апартеид, латиноамериканский военный авторитаризм или коммунистическую систему наподобие той, которая была в странах Центральной и Восточной Европы), тогда как B определяется как демократическое правление, как бы его ни понимать, будь то более нелиберальная или более популистская его версия. Я буду называть этот подход «временным».
2 Авторы лучшего на сегодня учебника в области сравнительного конституционализма пишут об установлении Пятой республики во Франции: «Хотя переход от парламентской демократии к президентскому или полупрезидентскому режиму представляет собой важнейшее изменение, сущность этого изменения нельзя приравнивать к переходу от авторитарного режима к конституционной демократии» (Dorsen N., Rosenfeld M., Sajó A., Baer S. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials. St. Paul, MN : West Academic Publishing, 2003).
Этот подход имеет преимущество простоты и широкого охвата: он не ограничивает понятие переходной демократии каким бы то ни было специальным переходным условием, но попросту обеспечивает некоторый более общий шаблон, который затем можно применить к переходам любого типа. Но другой стороной медали является неопределённость и несфокусированность данного подхода: сама по себе демократия является расплывчатым идеалом, и эта расплывчатость влияет на непрозрачность и самой идеи переходного конституционализма, рассмотренного с точки зрения временной дистанции между A и B. Кроме того, подобное понятие «перехода» настолько растяжимо, что сложно представить себе конституционную систему, которая не является переходной: «переход» становится эквивалентом любого изменения, а изменения происходят повсеместно и постоянно3.
Второй подход носит «индуктивный» характер (назову его так за отсутствием лучшего слова). Этот подход исходит из наблюдения над рядом конституционных систем, которые мы интуитивно и в некотором роде до всякой теории временно именуем «переходными», а затем делает обобщения насчёт определённых общих черт — институтов, механизмов, приёмов и процедур, которые демонстрируют все или некоторые из этих систем. Таким образом, без больших споров и сомнений мы можем принять, что ЮАР непосредственно после апартеида, поставторитарные Южная Корея и Тайвань, Индонезия после Сухарто, государства Латинской Америки после правления военных хунт (в таких странах, как Аргентина, Чили или Перу) и, несомненно, страны посткоммунистической Центральной и Восточной Европы (возможно, за исключением бывшей ГДР) являют собой примеры переходного конституционализма. Как только мы примем это допущение, во многом как произвольную дефиницию, мы сможем отметить ряд конституционных черт (в частности, институциональных и процедурных), наличествующих во всех (или почти во всех) этих системах и в то же время, как правило, отсутствующих в других, непереходных конститу-
3 О таком чрезмерно широком понятии «перехода» см.: Posner E, Vermeule A. Transitional Justice as Ordinary Justice // Harvard Law Review. Vol. 117. 2004. No. 3. R 762-825.
ционных режимах. Из этого можно сделать следующий вывод: в типичном случае переходные конституции устанавливают определённые институты для разрешения проблем с пережитками непосредственного прошлого в обществе, переживающем переход, например: комиссии правды и примирения, способы реституции собственности и ответственность за политически мотивированные преступления, доступ к ранее засекреченным делам, публичные извинения, люстрации, амнистии и т. д. Не все эти институты присутствуют во всех переходных конституционных системах, но в целом та или иная комбинация таких (и похожих) инструментов является существенным механизмом в большей части режимов, которые мы склонны считать переходными.
Преимуществом второго подхода является то, что (в отличие от «временного») он разумно специфичен и разумно нейтрален в оценках. При этом подходе не приходится серьёзно сомневаться, решая, присутствует ли некоторый механизм (или их сочетание) в данной конституционной системе или нет. Этот подход изначально не касается вопроса о том, хорошо или нет такое присутствие, что помогает избежать неопределённости, связанной с конфликтом ценностных суждений. Кроме того, действие этого подхода знакомо юристам: мы, юристы, обучены выделять специфические институциональные инструменты в конституционных (или законодательных) режимах и умеем замечать их специфику. Но преимущества данного подхода немедленно указывают и на его ограничения: интуитивный метод неизбежно произволен (почему мы допускаем, что эти конкретные институты являются образцом переходного конституционализма?) и рискует стать чересчур «легали-стическим» (в том смысле, что некоторые инструменты рассматриваются per se, в изоляции от их целей и функций, в целях указания критериев переходного конституционализма).
Третий подход, отвечающий на последний недостаток индуктивного подхода, можно обозначить ярлыком «функциональный»: он в типичном случае определяет некоторые цели или функции, к утверждению которых стремятся переходные конституционные системы. Эти функции определяются специфической целью, которую преследуют переходные конституции, тоже достаточно специфические
для таких систем. Что это за функции? Пожалуй, наиболее очевидная — установление институциональных координат для фундаментального изменения режима без опрокидывания правовой преемственности с ancien régime, со «старым режимом»: движение к демократической системе осуществляется внутри ограничений правового континуитета (в частности, в рамках правил внесения конституционных поправок, предусмотренных прежней, недемократической конституцией). Эта функция непосредственно связана с идеей, согласно которой роль переходного конституционализма заключается в том, чтобы обеспечить замену или альтернативу революционному изменению режима, при котором конституционные структуры старой конституции полностью игнорируются. В типичном случае переходные конституции должны будут представить источники легитимности публичных властей в условиях драматичного вакуума легитимности, когда старые элиты полностью или по большей части утратили свою легитимность (каковы бы ни были заявленные основания этой легитимности), но новые элиты ещё не заявили о себе как о полностью легитимной власти. Переходные конституции являются источником политической легитимности в ситуации кризиса легитимности и нереволюционного, хотя и фундаментального изменения режима.
Такой функциональный подход имеет то преимущество, что апеллирует к «сути» перехода и избегает замыкания на конкретных институтах и наборах механизмов. Но за это преимущество приходится платить существенную цену: «суть» и цель переходного конституционализма должны быть результатом исследования такого конституционализма, а не критерием определения, выделяющим случаи для первоочередного изучения. Если мы будем выводить определение некоторого предмета из его функций, которые этот предмет призван осуществлять, то мы рискуем создать порочный круг: сначала мы должны знать, какие системы являются переходными, чтобы приступить к ним с исследованием, которое поможет нам выявить их общие или типичные функции.
В этом схематичном и упрощённом изложении трёх подходов к переходному конституционализму достоинства и недостатки каждого из них, а также различия между ними
осознанно заострены. Фактически они не являются взаимоисключающими: нет оснований не использовать временной, интуитивный (институциональный) и функциональный подходы одновременно, чтобы создать в разумной мере ясную и убедительную концепцию переходного конституционализма. В конечном счёте, мы имеем дело со сложными социальными и политическими явлениями, которые с трудом поддаются строгим аналитическим формулам. Теперь я перехожу к не-отлаженной, но достаточно удовлетворительной (для моих целей) комбинации этих трёх подходов, как описано выше, для определения и идентификации переходных конституционных режимов.
2. Переходный конституционализм и недостатки верховенства права
Как указано выше, переходные конституции выполняют очень важные функции. Это, вероятно, наилучший формальный барьер между фундаментальным изменением режима и неконтролируемым революционным беспорядком. Переходные конституции «оговаривают политические сдвиги после авторитарного правления» и «конструируют переходные периоды для содержательных либерализующих политических перемен»4. Но, чтобы это сделать, они должны создавать источники политической легитимности в обществе, в котором легитимность властей в сильном дефиците. «Переходные конституции не просто тормоза революции, они играют роль в конструировании перехода. На ранних этапах процесса конституции могут запустить и подхлестнуть политическое изменение»5.
В этом смысле они существенно отличаются от конституций «устоявшихся» демократических стран. В то время как в общем случае любая новая конституция привносит важное изменение (иначе изменение конституции просто не потребовалось бы) и может считаться «переходной» в общем широком смысле слова, переходные конституции в смысле, принятом в этой работе (и в большей части современного конституционного права), существенно отличаются от новых кон-
4 TeitelR. Transitional Justice. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2000. P. 197-198.
5 Ibid. P. 198.
ституций (или содержательных конституционных поправок) в более консолидированных конституционных условиях (например, Конституция Пятой Французской республики, которую точнее следует рассматривать как опыт масштабной правовой реформы, хотя и на конституционном уровне).
С точки зрения нашей темы особенно примечательно то, что некоторые черты переходных конституций рискуют вступить в конфликт с некоторыми общепринятыми принципами идеального верховенства права. Во-первых, многие переходные конституции ориентированы не только на будущее, но и на прошлое: им приходится принимать решения по поводу неоконченных сюжетов, связанных с одиозным бывшим режимом. Это создаёт потенциальную напряжённость с принципом отсутствия обратной силы закона — одним из самых ценных принципов верховенства права. Во-вторых, многие переходные конституции принимают «переходный» характер сознательно: они предназначены для короткого функционирования, для того, чтобы подготовить путь более стабильным документам. Как таковые, они подвергают сомнению принцип правовой стабильности, который защитники верховенства права считают важным условием правовой определённости. Рассмотрим теперь по очереди эти две черты переходного конституционализма.
2.1. Ориентация на прошлое
Важнейшей чертой (многих) переходных конституций является сочетание ориентации на будущее (нормальной характеристики конституционализма как такового) с ориентацией на прошлое, крайне проблематичной и противостоящей, по крайней мере, некоторым важным установкам классической идеи верховенства права. Переходный конституционализм, подобно двуликому Янусу, смотрит и в будущее, и в прошлое. Это важная «неоконченная ситуация», с которой приходится иметь дело таким конституциям, и им нельзя принять точку зрения tabula rasa. В этом смысле современные переходные конституции принципиально отличаются от конституций, принятых после Второй мировой войны в странах потерпевшей поражение гитлеровской коалиции: торжествующие демократические власти смогли навязать Германии и Япо-
нии такие конституции, которые наилучшим образом (с точки зрения победителей) могли бы выполнить фундаментальную функцию, обеспечивающую предотвращение возрождения агрессивного милитаризма в этих странах. Конституции были воздвигнуты на руинах — в прямом и переносном смысле6. Но подобная перспектива ex пШ^ невозможна при современном переходе к демократии, где сохраняется хрупкое и неустойчивое сосуществование радикального изменения системы, с одной стороны, и континуитета с бывшим режимом — с другой. Переходный конституционализм является гарантом этого непростого сочетания.
У переходного конституционализма как такового есть важная роль, ориентированная на прошлое: ему нужно урегулировать (нереволюционным путём) вопрос постоянных неравенств, лишений, унижений и утрат, имеющих прямой источник в ближайшем прошлом и заметным образом влияющих на настоящее. С целью обеспечить переход к подлинно демократической системе: 1) конституционализм должен (часто) начать с определения ближайшего прошлого, того, каким оно было (чтобы создать ощущение аксиологического выбора и дисконтинуитета основных принципов с прежним режимом); 2) он должен закрыть или, по крайней мере, ослабить возможности самозащиты для ответственных за политически мотивированные преступления или несправедливые действия; 3) он должен защищать нынешнее государство от злонамеренного и чрезмерного контроля со стороны прежних элит, часто располагающих средствами для компрометации переходного процесса. Каждый из этих трёх шагов, ориентированных на прошлое (есть и другие, но мы сосредоточимся только на этих трёх как на наиболее характерных) несёт серьёзную угрозу классическому пониманию верховенства права. Кратко опишем их.
6 Разумеется, это преувеличение в условиях упрощённо-
го и заострённого контраста. Например, Конституция Японии 1946 года, разработанная на основе указаний генерала Макартура, сохраняла черты правовой преемственности с Конституцией Мэйдзи 1889 года: она была формально промульгирована в соответствии с процедурой внесения конституционных поправок,
требуемой Конституцией Мэйдзи, она сохранила и ряд старых институтов (в частности, титул императора) и т. д.
2.1.1. Характеристика прошлого
Первый шаг — это определение: характеристика непосредственного прошлого, сформулированная таким образом, чтобы соответствовать популярному чувству справедливости и провести по крайней мере нравственную и символическую (если не правовую) черту, отделяющую непривлекательное прошлое от (надеемся) демократического настоящего/ будущего. Подобная характеристика концептуально и политически является первым шагом в выяснении отношений с прошлым без революционного насилия. Вместо мести — ясность и истина, вместо кары — честность и прозрачность. Звучит убедительно, но это проще сказать, чем осуществить на практике.
Рассмотрим конкретный пример: чешский закон 1993 года под названием «О незаконности коммунистического режима и о сопротивлении ему» — интересный акт, закрепивший оценку коммунистического периода на законодательном уровне. (Этот закон содержит также некоторые более практичные правила, например приостановление действия законов о сроке давности за преступления, совершённые при коммунизме и ранее не преследовавшиеся по политическим причинам, к которому я вернусь ниже. Но в настоящий момент полезно взглянуть лишь на «декларативный» аспект закона). Как в преамбуле, так и в своей первой части закон объявляет коммунистический режим «преступным, нелегитимным и чудовищным»7. В пояснительной записке, поддерживающей закон, Парламент Чехии, действительно, сформулировал одну из причин для принятия закона, а именно то, что «ещё не было более полного определения и характеристики несправедливости и преступности диктатуры, которой было столь глубоко и систематически охвачено всё общество»8. Но является ли парламентский закон подходящим местом для «определения и характеристики» конкретного исторического периода?
Как представляется, на столь общую формулировку вопроса напрашивается немедлен-
7 По формулировке Конституционного суда Чехии в решении 19/93 от 21 декабря 1993 года (цит. по: East European Case Reporter of Constitutional Law. Vol. 4. 1997. P. 149-174, 152).
8 Ibid.
ный отрицательный ответ; проблема становится более сложной благодаря тому, что закон затрагивает непосредственно предшествующий период и что «определение и характеристика» могут рассматриваться как инструмент и поддержка подлинной цели закона, а именно приостановления срока давности для преследования определённых преступлений. В связи с включением такой характеристики коммунистического правления в действующие статьи парламентского акта вызывает беспокойство сам факт установления идеологически ортодоксального взгляда на прошлое. Именно с такими аргументами этот закон оспаривался в Конституционном суде: истцы утверждали, что он содержит «доктринёрскую оценку исторического периода прежней Чехословакии, сформулированную в виде закона, исключающего другие мнения и выводы, вытекающие из научного изучения исторических фактов»9. Правда, предположение об «исключении» других мнений можно рассматривать как экстравагантное, особенно в связи с нелепым утверждением, согласно которому подобная декларация противоречит свободе исследования в процессе научной и журналистской деятельности10. Тем не менее несомненно, что любое такое суждение, исходящее от властей и заключающее в себе оценку непосредственного прошлого, создаёт официальную ортодоксию в области, являющейся предметом существенных разногласий, даже если эта ортодоксия не нарушает никаких конкретных конституционных прав (никто не принуждён соблюдать эту официальную линию в своих работах, лекциях и т. п. и никто не наказывается за её несоблюдение).
В ответ на это заявление Суд ответил, что Парламент Чехии имел право высказать «свою моральную и политическую точку зрения теми средствами, которые он считает уместными и разумными в рамках общих правовых принципов, в том числе, возможно, и в форме закона»11. Однако различие между декларативным и обязательным аспектом за-
9 Ibid. Краткое изложение возражений истцов, представленное Конституционным судом Чехии.
10 Ibid. P. 155. Статья 15(2) чешской Хартии об основных правах и свободах («свобода научных исследований») была одним из оснований для оспаривания закона в суде.
11 Ibid.
кона и утверждение, согласно которому неоднозначные моральные суждения могут содержаться в правовом акте постольку, поскольку они не имеют обязательной силы, не вполне удовлетворительны, поскольку легитимность полномочий законодателя выступать от лица всего общества серьёзно оспа-ривается12. Разумеется, и это вполне общее место, что в случае разногласий по поводу некоторого конкретного правила или практики законодатель, решивший, что эта проблема подлежит правовому урегулированию, будет должен встать на сторону большинства и в финале оставить меньшинство без удовлетворения. Если закон проводит такое урегулирование путём императивных правил, такая ситуация неизбежна; однако в случае, если парламент ограничивается декларативными положениями, становится очевидным, что такие действия только разделяют общество и отчуждают граждан.
Ведущий чешский специалист в области конституционного права Иржи Пржибань защищал декларацию парламента и её поддержку со стороны Суда, проводя границу между ситуациями, в которых парламент действует «как представительный орган суверенной политической воли народа» и в этом случае «стремится усилить воображаемую общую волю», и, с другой стороны, ситуациями, когда «он выражает моральные или политические суждения», и в таком случае, «естест-
12 Похожее замечание сделал один из судей Конституционного Трибунала Польши, подавший особое мнение в деле о люстрации, решение от 11 мая 2007 года, ref. K 2/07, Богдан Здзенницкий: «Преамбула к Закону о люстрации формулирует обязательную версию истории Польши начиная с завершения Второй мировой войны. Она вносит моральные оценки, имеющие для всех обязательную силу, которые составляют базу для создания различных форм правовой ответственности согласно Закону...» (выделено мною. — В. С.) (URL: http://trybunal.gov.pl/fileadmin/content/omowienia/ K_2_07_GB.pdf (дата обращения: 17.03.2016). P. 39). Судья добавил: «Для целей обсуждения событий и явлений прошлого преамбула к Закону (о люстрации). предусматривает совершенно необычную правовую трактовку. Законодатель устанавливает имеющую обязательную силу версию истории, охватывающую 1944—1990 годы в истории Польши. Упомянутые исторические оценки, включённые в правой порядок, объявляют Польскую Народную Республику нелегитимной и, соответственно, нарушают преемственность государства и правопорядка» (выделено мною. — В. С.) (Ibid.).
венно, должен исключить конкурирующие политические или моральные суждения, несовместимые с выраженным суждением Парламента»13. Однако такое решение сомнительно с точки зрения идеала верховенства права, поскольку превращает эмпирическое, политическое наблюдение о моральных разногласиях в обществе в нормативную теорию, легитимизирующую законодательные декларации о нормах, вокруг которых в обществе нет согласия. Если законодатель должен регулировать определённый вопрос императивным образом, неизбежна апелляция к власти большинства (сопровождаемая рядом мер предосторожности в отношении с правами меньшинств), и принцип верховенства права не сможет это предотвратить, поскольку в таком случае нельзя принять никакого закона, поддержка которого не была бы единогласной. Если же, однако, речь идёт об оценке определённого факта или периода без каких-либо обязывающих правовых последствий, привязанных к этой оценке, и имеется некоторая неоднозначная реакция в обществе в отношении данной оценки, поддержка одной из точек зрения в этом споре может обойтись дорого с политической точки зрения (поскольку отчуждает часть населения) и оказаться сомнительной с моральной точки зрения (так как противоречит либеральному принципу нейтральности государства). Для целей моей статьи более важно, что такая поддержка потенциально вредна для верховенства права, поскольку расплывчатая значимость «декларативной» части для «императивной» части закона создаёт и известную расплывчатость, неопределённость и избыточную широту трактовок, которые несовместимы с классическим идеалом верховенства права. Поэтому подобные оценки лучше вынести из сферы официальных действий государства и передать гражданскому обществу.
2.1.2. Восстановление ответственности за действия в прошлом
Второй элемент, заставляющий переходный конституционализм заглянуть в прошлое, на-
13 Priban J. Moral and Political Legislation in Constitu-
tional Justice: A Case Study of the Czech Constitutional Court // Journal of Eastern European Law. Vol. 8. 2001. No. 1. P. 15-34, 20-21.
правлен на подавление «самоамнистии» (при широкой трактовке этого понятия), предоставляемой прежними элитами самим себе14. Сочетание иммунитета и карательного правосудия — неотъемлемая часть всех переходных систем: тот факт, что переход основан на сделке, непосредственно предполагает невозможность полного наказания всех членов бывших элит: тех, с кем только что успешно обсуждались условия переходного периода, в тюрьму не сажают. Однако между абсолютным иммунитетом и неограниченным возмездием имеется широкий континуум, и в различных переходных системах проводится различный баланс между его крайними точка -ми. В то время как стопроцентное наказание обычно всерьёз не обсуждается (действительно, отказ от таких радикальных мер можно считать определяющей чертой переходных демократий), полное прощение и всеобщая амнистия также нереальны. В частности, вопрос о том, что делать с политически мотивированными преступлениями, совершёнными при ancien régime и не преследовавшиеся в силу иммунитета, а затем и срока давности, — это одна из наиболее сложных дилемм переходного конституционализма, и в различных странах этот вопрос решался по-разному.
Рассмотрим ещё раз конкретный пример, взятый из недавней истории Чехии. В 1993 году в уже цитировавшемся выше законе «О нелегитимности коммунистического режима и о сопротивлении ему» было указано, что коммунистический режим был нелегитимным, и все, кто его поддерживали («осуществлявшие коммунистический режим как должностные лица, организаторы и все поддерживавшиеся его на уровне политической и идеологической деятельности»), несут совместную ответственность за совершённые ими преступления. Этот закон не только объявил коммунистический режим «преступным и нелегитимным», но и приостановил срок давности за уголовные преступления, совершённые с 1948 по 1989 год и не преследовавшиеся по политическим причинам. По этому закону
14 Прототипическими «самоамнистиями» являются законы, принятые самими диктатурами, чтобы прикрыть своих исполнителей от преследования. В широком смысле это слово может также обозначать иммунитет от судебного преследования благодаря законам о сроке давности в тех случаях, когда преступления не преследовались по политическим причинам.
стал возможен также пересмотр вынесенных в коммунистический период приговоров по уголовным делам.
Закон 1993 года был поддержан Конституционным судом Чехии15. Суд вступил в дискуссию вокруг принципов верховенства права (или, в терминологии Суда, правового государства) и отказался принимать формальное определение законности. Вместо этого он объединил законность с легитимностью, причём последняя соотносилась с демократическим характером государства («Политический режим легитимен, если его в целом приемлет большинство граждан»)16. Поэтому тот факт, что некоторые законы, принятые до 1990 года, продолжали действовать, не наделял прежний режим легитимностью: «даже в случае продолжения действия "старых законов" по сравнению со "старым режимом" между ними имеется разрыв в ценностях»17. И здесь — что принципиально с точки зрения статуса ограничений — Суд принял к рассмотрению доказательства того, что коммунистический режим не соблюдал даже своих собственных законов: это доказывало, что конституционные принципы всеобщего соблюдения права «стали фиктивными и пустыми, независимо от того, что (коммунистическая) партия считала их полезными для своих политических целей»18.
На этом основании приостановление срока давности было сочтено конституционным, поскольку, с точки зрения Конституционного суда, во время периода коммунистического правления закон был простым инструментом режима и, таким образом, течение сроков давности фактически не имело места. Фактически Суд заявил, что он не прекращает течение срока давности, однако «за уголовные преступления, которые по политическим
15 Решение 19/93, перепечатано: Judgment of the Constitutional Court of the Czech Republic // The Parker School Journal of East European Law. Vol. 1. 1994. P. 363-391; см. также комментарий: Schwartz H. The Czech Constitutional Court Decision on the Illegitimacy of the Communist Regime // The Parker School Journal of East European Law. Vol. 1. 1994. P. 392-398. См. также тот же самый перевод: East European Case Reporter of Constitutional Law. Vol. 4. 1997. P. 149-174. Ссылки далее относятся к последнему источнику.
16 Ibid. P. 158.
17 Ibid. P. 157.
18 Ibid. P. 160.
причинам действующим тогда режимом не преследовались, {закон) объявляет период, в течение которого срок давности не действовал, даже если бы он должен был действо-вать»19. Иными словами, Суд предположил, что он рассматривает закон не как нарушающий течение срока давности, но скорее как объявляющий институт срока давности фиктивным в период беззакония.
Этот аргумент остроумен, но так ли он убедителен? Можно сказать, что он просто иначе характеризует приостановление действия закона о сроке давности, чтобы сделать давность более приемлемой; действительно, эффект стратегии, принятой Судом, тот же, что и при приостановлении срока давности ex post. Что касается проблемы обратного действия закона, Суд решил, что этот закон не нарушает конституционных гарантий против обратной силы, поскольку закон {statute) о сроке давности не является правом {law), но просто процедурным требованием; и как таковой он не регулируется Хартией основных прав и свобод {актом, имеющим в Чехии конституционную силу). В действительности принцип непридания закону обратной силы запрещает квалификацию некоторых действий как преступных постфактум или введение более тяжёлого наказания, чем то, которое действовало в момент совершения преступления, но это, очевидно, не относится к регулированию положений о сроке давности20. Однако это очень ограничительный подход к принципу непридания обратной силы, и можно было бы утверждать, что принцип lex retro non agit {неретроактивность закона, принцип запрета на придание закону обратной силы. — Примеч. ред.) должен применяться не только к материальному праву {например, к квалификации действия как преступного или к тяжести наказания за конкретные преступления), но также и к проблемам процедурного характера, таким как сроки давности уголовной ответственности. Можно было бы утверждать, например, что неизменность законов о сроке давности необходима для защиты личной заинтересованности в спокойствии, на которую правонарушитель имеет право полагаться. Игры с правилами срока давности,
19 East European Case Reporter of Constitutional Law. Vol. 4. 1997. P. 163.
20 Cm.: Ibid. P 166-69.
когда они уже истекли (или, в более мягком виде, когда они ещё действуют, но продлеваются далее по отношению к ранее оговорённым пределам) ставит фундаментальные вопросы перед классическим подходом к верховенству права.
Эту проблему можно заострить, сопоставив чешский подход с тем, который был принят Конституционным судом Венгрии, рассматривавшим очень похожий закон, принятый венгерским парламентом21. В 1991 году Национальное собрание Венгрии приняло закон, согласно которому между 1944 и 1990 годами не исчисляется течение сроков давности за государственную измену и убийство (таким образом, сфера применения закона меньше, чем у чешского аналога), в случае если это преступление не преследовалось по политическим причинам22. Конституционный суд объявил закон 1991 года неконституционным23, утверждая, что он несовместим с понятием правового государства. На этом основании Суд применил принцип правовой определённости — как основное требование верховенства права — к закону о течении сроков давности, и нашёл его с этой стороны ущербным: с точки зрения Суда принятие этого закона было формой законодательства, имеющего обратную силу, что противоречило принципу верховенства права. Суд отклонил возможность апеллировать к «уникальным историческим условиям переходного перио-да»24 и отказался приостановить конституционные требования на базе исключительных обстоятельств, оправдывавших этот закон в глазах его составителей25. Лишь в 2011 году,
21 Подробное обсуждение см.: Sadurski W. Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcom-munist States of Central and Eastern Europe. 2nd ed. Dordrecht : Springer, 2014. P. 369-371.
22 См.: Law of November 4th 1991 on the "Right to Prosecute Serious Criminal Offences Committed Between December 21 1944 and May 2 1990 That Had Not Been Prosecuted for Political Reasons" // Journal of Constitutional Law in Eastern and Central Europe. Vol. 1. 1994. P 129-157.
23 См.: Constitutional Court decision of 5 March 1992, no. 11/1992 // Constitutional Judiciary in a New Democracy: The Hungarian Constitutional Court / ed. by L. Solyom, G. Brunner. Ann Arbor, MI : University of Michigan Press, 2000. P. 214-228.
24 Ibid. P. 221.
25 Это ещё не конец истории: впоследствии венгерский парламент повторно принял этот закон (с некоторыми
получив в парламенте конституционное большинство, правительство Виктора Орбана изменило этот подход к срокам давности на противоположный. Новая конституция 2011 года провозгласила уже в преамбуле: «Мы отрицаем срок давности в отношении бесчеловечных преступлений, совершённых против венгерской нации и её граждан под властью национал-социалистической и коммунистической диктатур».
Вполне понятно, почему законодатели (и, как показывает пример Чехии, некоторые суды) в условиях переходного периода испытывают искушение игнорировать жёсткую структуру запрета на обратную силу законов. Посткоммунистические правовые системы (как и многие другие поставторитарные или посттоталитарные системы) столкнулись с защищаемыми сроком давности безнаказанными преступлениями прошлого. Причём безнаказанными не по тем причинам, по которым вообще преступления остаются без наказания (слабость и неэффективность полиции, институтов прокуратуры и суда), но по совсем особой причине: эти преступления вдохновлялись, предписывались и покрывались государством, благодаря чему срокам давности было позволено пройти. Таким образом, нарушители закона получили «самоамнистию», и можно утверждать, что государство-преемник не обязано соглашаться с этой гарантией несправедливой безнаказанности. Но это лишь доказывает то, что переходный конституционализм находится в глубоком конфликте с классическими принципами верховенства права, а отнюдь не то, что в контексте переходного периода верховенство права якобы меняет свой смысл. Несоблюдение классического принципа верховенства права может быть оправдано многими аргументами политического или нравственного характера, но оно не перестаёт быть самим собой — непризнанием верховенства права. Несоблюдение принципа верховенства можно защищать с учётом всех привходящих обстоятельств, но оно остаётся глубокой проблемой для всех тех, для кого верховенство права представляет собой вершину ценностей либеральной демократии.
поправками), а Суд рассматривал последующие редакции; описание всего «сериала» см.: Sadurski W. Op. cit. P 370-371.
2.1.3. Защита демократического государства от «плохих людей»
Третий способ ретроспективности переходного конституционализма — это попытка защитить кадровый состав аппарата нового демократического государства от лиц, запятнавших себя порочащими формами сотрудничества со старой системой, даже если эти формы сотрудничества не привели к каким бы то ни было преступным или даже незаконным (согласно определению незаконности при ancien régime) действиям. В Центральной и Восточной Европе эта деятельность приняла вид так называемых «законов о люстрации»: это были законы, разрешавшие не допускать к той или иной должности лиц, которые, как выяснилось, сотрудничали с ancien régime порочащим их образом, например, тайно донося на других людей или служа режиму на официальной должности, например в качестве «аппаратчика» коммунистической партии на разных уровнях. Эти законы о люстрации не только наказывали бывших чиновников, превышавших свои полномочия, за реальные правонарушения, но и применялись к лицам, чьи имена оказались в списках разведывательных служб в качестве сообщавших ту или иную секретную информацию политической полиции (или органам, институционально им соответствующим). Однако сами по себе действия и должности, перечисленные в законах о люстрации, не были в прежние времена незаконными и не были бы незаконными и сейчас. Они были безнравственными, вредными и во всех смыслах компрометирующими, но не незаконными.
Таким образом, люстрация поставила по крайней мере два фундаментальных вопроса, весьма проблематичных с точки зрения идеального верховенства права: вопрос об обратном действии закона (наказание без определения преступления) и об отсутствии равенства перед законом. Что касается первого вопроса, то граждане, оспаривавшие различные законы о люстрации, утверждали, что они представляли собой форму законодательства, назначавшего ex post facto санкции за действия, законные во время их совершения. Обычные возражения, согласно которым законы о люстрации надо сравнивать не с уголовной санкцией, а с обычной проверкой кандидатов на должности, требующие личной
честности и надёжности, звучат скромно. Например, Конституционный суд Чехии, поддержав очень широкий закон о люстрации, провозгласил, что демократическое государство не только имеет право устранить необоснованную привилегию, которой некогда пользовался только узкий круг граждан, но и у него «есть долг утверждать и защищать принципы, на которых оно основано, и, таким образом, не может бездействовать в ситуации, когда ключевые позиции в государственной администрации, экономическом менеджменте и т. д. занимались в соответствии с ныне неприемлемыми критериями тоталитарной системы»26. Таким образом, основные обоснования люстрации сформулированы так: это «собственная безопасность (государства), безопасность его граждан и, прежде всего, дальнейшего демократического развития...»27. Но контраст между очень широким списком должностей, подлежащих «люстрации», и этой утилитарной аргументацией бросается в глаза и заставляет подозревать, что утилитарная аргументация неискренна и стремится скрыть карательные меры. В сходной ситуации Конституционный Трибунал Польши, отменив значительную часть радикального закона о люстрации в 2007 году, заметил (критикуя польский закон о люстрации 2006 года), что «люстрация не должна использоваться для назначения наказания или не должна рассматриваться как форма мести или искупления вины»28, и реалистично отметил, что обсуждаемый закон о люстрации был, «по сути, карательным»: «это вытекает из. преамбулы к закону. из того, что для процесса люстрации принята уголовная процедура, и. из карательного характера санкций, связанных с обязательством подавать декларации о люстрации»29. Как следствие, «карательная натура закона. делает необходимым оценку его конституционности, исходя из стандартов, характерных для уголовного законодательст-
26 Решение Конституционного суда Чехии Pl. ÜS 19/93 от 21 декабря 1993 года. URL: http://www.usoud.cz/ en/decisions/l9931221-pl-us-1993-lawlessness-l/ (дата обращения: 16.03.2016).
27 Ibid.
28 Решение Конституционного Трибунала Польши от 11 мая 2007 года, ref. K 2/07. URL: http://trybunal. gov.pl/fileadmin/content/omowienia/K_2_07_GB.pdf (дата обращения: 17.03.2016). P 7.
29 Ibid. P. 8.
ва»30. Суд явным образом не принял аргумента, согласно которому запрет занимать определённые (в том числе выборные) должности не следует приравнивать к уголовному наказанию: «Запрет занимать определённые должности. на относительно долгий период времени представляет собой суровую санкцию, лишающую затронутых лиц возможности продолжать профессиональную жизнь. Такие санкции по природе своей являются наказаниями; как объект, так и содержание их соответствуют тому, что в уголовном праве известно как "карательная мера"»31. Таким образом, карательный характер законов о люстрации, даже если это, строго говоря, не уголовные законы, вполне очевиден.
Вторая проблема связана с отсутствием равенства перед законом: некоторые люди, поскольку принадлежат к определённой категории бывших партийных работников, стали гражданами второго сорта, которым недоступны (по крайней мере на какой-то срок) некоторые действия или работа на некоторых должностях, несмотря на личные достоинства. По крайней мере, так выглядит аргументация. На это возражение можно опять же выдвинуть аргумент, согласно которому это не групповая дискриминация, а рациональное решение, связанное с признанием того, что исполнение некоторых функций в прошлом само по себе есть достаточное доказательство ненадёжности определённого лица с точки зрения службы новому демократическому государству. Однако возражение насчёт произвольного характера такой группы звучит оправданно и серьёзно — настолько серьёзно, что Парламентская ассамблея Совета Европы, применяя руководства о «законах о люстрации» в посткоммунистических государствах, жёстко инструктировала государства — члены ЕС: законы о люстрации должны быть основаны на принципе индивидуальной вины, в то время как коллективная вина «должна доказываться в каждом конкретном случае»32. В резолюции был перечислен ряд других критериев, которым должны были отвечать зако-
30 Ibid. P. 14.
31 Ibid. P. 15.
32 Резолюция Парламентской Ассамблеи Совета Европы № 1096 от 27 июня 1996 года о мерах по ликвидации наследия бывших коммунистических тоталитарных систем.
ны, чтобы быть совместимыми с «демократическим правовым государством»33. И эти принципы были знамениты тем, что чаще нарушались, чем соблюдались, что вредило принципу верховенства права.
Как видно из предшествующего обсуждения проблемы, ретроспективность, вглядыва-ние конституционализма в прошлое, создаёт для него серьёзные проблемы с классическим пониманием верховенства права. Эту память о прошлом, однако, не стоит преувеличивать. Переходные конституции выполняют ряд функций, которые явно ориентированы в будущее, как и любые полноценные конституции в мире: они описывают основные институты и процедуры, декларируют права граждан, очерчивают основные направления правительственной политики и т. п. Но для конституций переходного периода характерно, что, в дополнение к этим проспективным задачам, они пытаются также разрешить остающиеся тяжёлые вопросы прошлого, которые устойчиво сохраняются и которые нельзя игнорировать или атаковать революционными мерами. Оглядываясь в прошлое, по крайней мере с трёх описанных выше позиций, переходный конституционализм рискует нарушить почти священный принцип верховенства права: запрет на обратную силу закона. Во-первых, переходный конституционализм определяет прошлое таким образом, что, согласно некоторым критикам, она устанавливает ex post поддерживаемую государством ортодоксальную точку зрения на то, каким образом надо понимать прошлое. Это может рассматриваться как нетерпимое посягательство на свободу совести, выражения мнения и академических исследований. Во-вторых, переходный конституционализм ослабляет (а иногда и вовсе снимает, как в Чехии) защиту от уголовного преследования, предпринятого, несмотря на формальное истечение ответственности в силу правил срока давности. Это можно рассматривать как открытое нарушение принципа lex retro non agit в области уголовного права, в котором он считается абсолютно фундаментальным. В-третьих, переходный конституционализм признаёт допу-
33 Резолюция Парламентской Ассамблеи Совета Европы № 1096 от 27 июня 1996 года о мерах по ликвидации наследия бывших коммунистических тоталитарных систем..
стимым и даже предписывает принятие мер против принявших участие в морально и политически неприемлемых действиях при ancien régime, таким образом усиливая ретроспективный характер закона и греша против принципа nullum crimen, nulla pena sine lege. Таким образом, все эти характеристики переходного конституционализма имеют ясную возможность нарушать широко признанные и уважаемые принципы верховенства права.
2.2. «Переходные» конституционные положения
Существовало несколько траекторий развития переходного конституционализма, но ни один путь нельзя назвать преобладающим или «типичным». После падения авторитарных режимов некоторые страны разработали ускоренный процесс принятия конституций, когда вполне содержательные конституции принимались быстро и без широкого обсуждения. Ряд других авторов конституций выбрал долгий процесс подготовки. В некоторых странах разработка и/или принятие конституции были поручены специальным учредительным собраниям или чрезвычайным съездам, в других же пользовались существующими парламентами, унаследованными от ancien régime. Некоторые страны при принятии конституции используют средства прямой демократии (референдумы, плебисциты), а другие воздерживаются от них. Некоторые поручили контролировать процесс принятия конституции своим конституционным судам, другие нет. Было бы невозможно определить ту самую, правильную процедуру разработки конституции.
И всё же среди этих разных альтернатив и вариантов один метод особенно значим, поскольку более чем какие бы то ни было траектории тесно связан с переходными обстоятельствами разработки конституции. Это двухэтапный метод разработки: сначала принимается базовый конституционный документ, в котором осознанно рассматриваются только некоторые конституционные вопросы (обычно разделение властей и избирательный процесс) и отложены в сторону многие другие предметы, обычно составляющие обязательную часть конституционной сферы, и лишь затем начинается процесс выработки более
всеобъемлющей и стабильной конституции. (Подчеркну, что я имею в виду только те случаи, где двухступенчатый процесс используется намеренно и сознательно, а не те, где он вынужден и является результатом досадных дефектов первого конституционного документа34).
Пожалуй, наиболее известным примером такого двухэтапного конституционного процесса стала постапартеидная ЮАР. После падения режима апартеида в 1994 году была принята временная конституция, которая подготовила выборы учредительного собрания. В ней провозглашались 34 принципа, которые будут утверждены новой Конституцией под пристальным наблюдением Конституционного суда. Полная Конституция была впоследствии принята (после того, как в мае 1994 года Конституционный суд отклонил первую версию), и она была «сертифицирована» Судом в декабре 1996 года. Осведомлённые комментаторы отмечали: «Переход от временной конституции к конституции, удовлетворяющей 34 недавно принятым конституционным принципам, диктовался стремлением достичь быстрого перехода от системы апартеида и принятия конституции, предусматривающей широкую демократическую легитимность»35.
Другим хорошим примером двухэтапного принятия Конституции стала Польша. Сначала, вскоре после демократических преобразований 1989 года, были проведены конституционные реформы путём внесения ряда поправок в конституцию сталинских времен (1952 года). В 1992 году была утверждена «Малая Конституция», в основном устанавливающая положения о новых структурах государственного управления (положения о правах фактически не менялись по сравнению со старой конституцией). Полная пост-
34 Можно также указать и на противоположный случай: когда конституция, которая должна была быть лишь переходной и временной, становится «настоящей», а вторая стадия так и остаётся недостигнутой. Так произошло с Конституцией Индонезии 1950 года, которая считалась временной, но действовала до переворота Сукарно в 1959 году, когда он объявил возвращение к Конституции 1945 года. Другой пример — Конституция Бразилии 1988 года, принятая как временная (см.: Teitel R. Op. cit. P. 199), но остаётся действующей до сих пор, хотя бы и после 70 поправок!
35 DorsenN., RosenfeldM., Sajó A., Baer S. Op. cit. P 88.
коммунистическая конституция была принята только в 1997 году.
Таковы две иллюстрации двухэтапной разработки конституции в контексте переходного периода. Можно легко понять, почему переходные демократии будут сочувствовать такому подходу. Во-первых, он способствует институционному эксперименту (когда разработчикам конституции предлагается «вернуться к чертёжным доскам») с сокращением риска неудачных экспериментов, которые легко просто отбросить, не вредя особо престижу конституции: в конце концов, её высший статус носит осознанно временный характер. Во-вторых, он даёт таким органам, как Конституционный суд, возможность пересмотреть легальность принятых решений в свете «более высоких», метаконституцион-ных ролей, таких как принципы, разрабатываемые на переходных встречах за круглым столом (функция, активно развивавшаяся Конституционным судом ЮАР), усиливая таким образом легитимность конституционного документа, подтверждаемого «технократически» ориентированными юристами. В-третьих, он быстро устанавливает некоторые основные институциональные средства перехода — институционный контекст, который нужно задействовать как можно скорее, оставив время на более глубокую рефлексию и обсуждение более противоречивых и, вероятно, несколько менее срочных проблем. Таким образом, этот подход можно рассматривать как процесс экономического и рационального «тайм-менеджмента» в ситуации повышенного требования внимания и способностей лиц, принимающих решения, в соответствии с принципами «по мере поступления» и «вначале — главное». В-четвёртых (и эта мысль связана с предыдущей) этот подход упрощает построение консенсуса вокруг некоторого конституционного акта (что сравнительно просто, если текст конституции тематически ограничен) и позволяет отложить на (недалёкое) будущее поиск консенсуса вокруг конституционного закона.
Таким образом, двухуровневый метод разработки конституции в контексте переходного периода имеет ряд сильных преимуществ перед подходом «быстрой починки». Но, с точки зрения классического идеала верховенства права, у него есть также ряд серьёзных недостатков. Один из главных принципов
жёсткого конституционализма, который полностью совпадает с требованиями верховенства права, — это конституционная устойчивость. Закон должен быть стабильным — чтобы заранее чётко определить обязанности граждан и общие общественные правила игры и позволить людям соответственно с ними планировать и выстраивать свою жизнь. Это и есть один из основных принципов верховенства права — он применяется ко всему праву, но особенно оправдан по отношению к праву конституционному. Конституции устанавливают общие правила политической игры, и, как говорит пословица, во время игры правила не меняют. Поскольку «игра» в политику бесконечна, конституции просуществуют долго. Конечно, не вечно, но изменение конституций очень часто ставит под угрозу условия стабильности, надёжности и предсказуемости. Политические акторы, так же как и сами граждане, подчиняются конституционным правилам, даже если они могут считать то или иное правило нефункциональным или нерациональным. Частое изменение правил дорого обходится тем, к кому эти правила применяются: оно требует лишнего изучения, модификации стратегий и перестройки поведения. Таким образом, налицо определённый консерватизм, встроенный в саму идею конституционализма: иногда лучше жить при неоптимальной конституции, чем искать оптимальную модель путём частых изменений.
Принцип стабильности также является важной гарантией принципа, согласно которому право должно быть широко известным, доведённым до высокой степени публичности: право, неизвестное тем, для которых оно имеет обязательную силу, не только иррационально, но и принципиально несправедливо. Мы узнаём о значении права не столько из чтения законов, законодательных актов и прецедентов, сколько через своего рода «осмос», то есть некие социальные мембранно-диффузионные связи: мы социализируемся через набор правовых смыслов, которые сообщаются нам социальным обычаем, другими людьми, сообщениями, которые приходят к нам из разных источников. Но этот процесс обучения тормозится или блокируется частыми изменениями. Лон Фуллер в своем каноническом анализе принципов стабильности и публичности права предупреждал против внесения таких частых изменений в нормы и
правила, при которых субъект не может координировать с ними свои действия, поскольку изменения «вступают в силу так быстро, что для приспособления к новому состоянию права остаётся недостаточно времени»36, — и это предупреждение имеет особую значимость применительно к конституционному праву.
3. Выводы
Верховенство права — это сложный и неоднозначный идеал, относящийся к «внутренне спорным понятиям», описательное измерение которого принципиально зависит от нормативных ожиданий, отличающихся у разных рациональных людей. Как показал в своей фундаментальной работе Мартин Кригер, нужно выйти за рамки «анатомического» подхода, сводимого к ряду технических рецептов разработки законов, и обратиться к более «телеологической» методологии, которая начинается с вопроса о главном «смысле» верховенства права — ограничения произвола политической власти. Поскольку способы эффективного обуздания произвола в разных странах разные, то единого набора требований для верховенства права, который подходил бы к разным странам, не существует37. Кригер прав, и идея «один размер для всех», применённая к такому трудному и сложному идеалу, как верховенство права, должна показаться наивной и упрощенческой. Прежде чем приложить общий шаблон требований верховенства права к данной стране и провести механическую операцию, спускаясь по списку требований вниз, нужно сначала подумать об основополагающих аргументах в пользу принятия идеала верховенства права. Как это формулирует сам Кригер, телеологический подход «начинается с размышлений об имманентных целях и ценностях верховенства права, для чего оно существует, и только потом нужно подробно рассмотреть, как эти цели могут быть достигнуты»38. И он начинает убедительно доказывать, что вред произвола политической власти заключается
36 Fuller L. L. The Morality of Law. 2nd ed. New Haven, CT : Yale University Press, 1969. P 80.
37 См., в частности: KrygierM. Rule of Law // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford : Oxford University Press, 2012. P 233-249.
38 Ibid. P. 235.
в том, что такой произвол «угрожает свободе любых лиц, которые ему подвергаются; [он] порождает среди них осознанный и устойчивый страх, даже если использующая произвол власть... не осуществляет его самым грубым и страшным образом, хотя это и может случиться в любой момент.», и далее в том же духе39. Подобные размышления, однако, выходят за рамки задач этой статьи. Я попытался рассмотреть в ней некоторые черты посткоммунистического переходного конституционализма и выделить те его характеристики, которые, несомненно, противоречат даже наиболее мягким, наиболее бесспорным и общепринятым требованиям верховенства права в современных демократических конституционных режимах.
Я привёл аргументы в пользу того, что некоторые аспекты «принятия во внимание прошлого», характерные для конституционализма переходного периода, с большим трудом сочетаются с верховенством права. Когда переходные конституционные порядки выходят за рамки традиционных функций права и пытаются охарактеризовать, описать и оценить прежний режим, они идут по очень тонкому льду: ведь они вышли за пределы чисто нормативных, категорических функций права и пытаются выполнять дидактические, педагогические функции, для осуществления которых право, собственно, и не предназначено. В ходе этого процесса переходные режимы оказываются вынуждены нарушать права граждан и на свободу слова, и на свободу академических исследований. Оценка прошлого — один из наиболее щекотливых вопросов в переходных обществах, способный вызвать серьёзные разделяющие общество антагонизмы. Именно поэтому право должно быть крайне внимательным и осторожным при попытке занять в этом споре ту или иную сторону. Установив защищаемый законом и разделяемый в обществе взгляд на прошлое, право самоустраняется от функции беспристрастного третейского судьи и отказывается от стремления к обобщению, которое является одним из главных принципов верховенства права.
Другое измерение ретроспективности права переходного периода, его видение прошлого, относится к способам отношения к прежней, допереходной политической элите.
39 KrygierM. Op. cit. P 242.
Устранив правовые способы самозащиты организаторов жестокостей, в частности приостановив сроки давности для преступлений, оставшихся безнаказанными из-за политических мотивов, переходный конституционализм согласуется с нравственными установками сообщества, но, вероятно, нарушает принцип неретроактивности закона, lex retro non agit, ключевой императив из списка требований верховенства права. Применяя различные меры для устранения от власти и влияния членов прежней элиты или по крайней мере лиц, получавших выгоду от прежней системы, занимавшихся крайне безнравственной деятельностью, которая тогда, однако, была легальной (например, донос о взглядах и поведении других людей), переходный конституционализм, вероятно, нарушает другой важнейший принцип верховенства права: nullum crimen, nulla poena sine lege — без закона нет ни преступления, ни наказания. Даже если режимы «люстрации» или «декоммуниза-ции», формально говоря, не носят уголовного характера, их последствия часто неотличимы от карательных мер и иногда даже жёстче их.
Наконец, я утверждаю, что механизм «переходных конституционных положений», иногда используемый в переходном конституционализме, хотя и сыграл ряд полезных ролей в процессе разработки конституции в переходный период (в том числе через отнесение некоторых спорных решений на более поздний момент, чтобы добиться конституционного соглашения по общим основным принципам), несопоставим с выдвигаемыми с позиций верховенства права требованиями определённости, стабильности и относительной неизменности конституционного права. Посягая на этот принцип, положения конституции переходного периода перекрывают разрыв между неукрепившимся, но относительно стабильным конституционным порядком и законодательным порядком, тем самым подрывая важное различие между основополагающими нормами (конституционной) игры и политико-правовыми решениями, принятыми в рамках этих норм.
Со времен падения коммунизма прошло больше двадцати пяти лет. С этого момента конституционные системы Центральной и Восточной Европы вступили на путь строительства демократического конституционализма — с большими или меньшими успеха-
ми, и не без отступлений назад и колебаний. Важно отметить, что парадигма «переходного конституционализма», столь популярная в первые годы перехода, в недавних научных работах о посткоммунистическом конституционализме практически оставлена. Издатели и редакторы специального выпуска ведущего журнала по сравнительному конституционализму - International Journal of Constitutional Law (I'CON), посвящённого новейшим тенденциям конституционализма в Центральной и Восточной Европе (материалы симпозиума), отмечают, что концептуальная система переходного конституционализма в статьях этого выпуска практически отсутствует40. Авторы предисловия к специальному выпуску (в том числе и автор настоящей статьи) не размышляют о причинах такого отсутствия, но на материале данной статьи можно высказать одну гипотезу. Многочисленные противоречия между идеалом верховенства права, с одной стороны, и переходного конституционализма — с другой, делают последний исключительно непривлекательной парадигмой в арсенале концептуальных ресурсов, используемых для описания конституционализма в «неконсолидированных» демократиях.
Библиографическое описание: Садурский В. Конституционализм переходного периода против верховенства права? // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 3 (112). С. 13—28.
Transitional Constitutionalism versus the Rule of Law?
Wojciech Sadurski
Challis Professor of Jurisprudence, University of Sydney; Professor in the Centre for Europe, University of Warsaw (e-mail: wojciech.sadurski@sydney. edu.au).
Abstract
This article considers some of the features of post-communist transitional constitutionalism, and identify those characteristics which are undisputedly contrary to the rule of law in contemporary democratic constitutional orders. Some aspects of transitional constitutionalism's "past-orientedness" are in a strong tension with the rule of law. First, by establishing a legally protected
40 Cm.: Rosenfeld M., Sadurski W, Toniatti R. Central and Eastern European Constitutionalism a quarter century after the fall of the Berlin Wall: Introduction to the Symposium // International Journal of Constitutional Law. Vol. 13. 2015. No. 1. P 119-123, 120-121.
orthodoxy about the past the law abandons the function of an impartial umpire, and abdicates the aspiration to generality which is one of the main precepts of the rule of law. Second, by suspending statutes of limitations for crimes which went unpunished due to political motivations - transitional constitutionalism aligns itself with the community's morality but is likely to offend against the precept of lex retro non agit. Third, by applying various measures of removing members of the old elite, transitional constitutionalism is liable to offend against another cherished principle of the rule of law, nullum crimen, nulla poena sine lege. The article also argues that A device of "transitory constitutional arrangements", sometimes used in transitional constitutionalism, is incompatible with the rule of law's requirement of certainty, stability and relative unchangeability of constitutional law. By offending against this principle, transitory constitutional arrangements close the gap between an unentrenched and relatively stable constitutional order and legislative order, thus undermining an important distinction between the fundamental rule of the (constitutional) game and political-legislative decisions taken within that framework.
Keywords
rule of law; transitional constitutionalism; decommunisation; lustration; statutes of limitation; constitution-making.
Citation
Sadurski W. (2016) Konstitutsionalism perekhodnogo perioda protiv ver-khovenstva prava? [Transitional Constitutionalism versus the Rule of Law?]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 3, pp. 13-28. (In Russian).
References
Dorsen N., Rosenfeld M., Sajó A., Baer S. (2003) Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, St. Paul, MN: West Academic Publishing. Fuller L. L. (1969) The Morality of Law, 2nd ed., New Haven, CT: Yale University Press.
Kochenov D., Pech L. (2015) Monitoring and Enforcement of the Rule of Law in the EU: Rhetoric and Reality. European Constitutional Law Review, vol. 11, no. 3, pp. 512-540. Krygier M. (2012) Rule of Law. In: Rosenfeld M., Sajó A. (eds.) The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford: Oxford University Press.
Posner E., Vermeule A. (2004) Transitional Justice as Ordinary Justice. Harvard
Law Review, vol. 117, no. 3, pp. 762-825. Pribáñ J. (2001) Moral and Political Legislation in Constitutional Justice: A Case Study of the Czech Constitutional Court. Journal of Eastern European Law, vol. 8, no. 1, pp. 15-34. Rosenfeld M., Sadurski W., Toniatti R. (2015) Central and Eastern European Constitutionalism a quarter century after the fall of the Berlin Wall: Introduction to the Symposium. International Journal of Constitutional Law, vol. 13, no. 1, pp. 119-123. Sadurski W. (2005) Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, 2nd ed., Dordrecht: Springer.
Schwartz H. (1994) The Czech Constitutional Court Decision on the Illegitimacy of the Communist Regime. The Parker School Journal of East European Law, vol. 1, pp. 392-398. Sólyom L., Brunner G. (eds.) Constitutional Court decision of 5 March 1992, no. 11/1992. In: Constitutional Judiciary in a New Democracy: The Hungarian Constitutional Court, Ann Arbor, MI: University of Michigan Press, 2000. P 214-228. Teitel R. (2000) Transitional Justice, Oxford: Oxford University Press.
