CC BY
148
С.М. Марков
ЗАРУБЕЖНЫМ И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ ВНЕДРЕНИЯ МЕДИАЦИИ В СУДЕБНУЮ СИСТЕМУ: ПЕРСПЕКТИВЫ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ
В статье на основе сравнительного анализа зарубежного и отечественного опыта исследуются преимущества и недостатки альтернативных (внесудебных) методов разрешения конфликтов (споров). Первостепенное внимание уделяется медиации, практически неизвестной научному сообществу. Исследуются перспективы внедрения ее в российскую судебную систему.
Ключевые слова: правосудие, закон о медиации, урегулирование конфликтов, альтернативные методы, разрешение конфликтов, правовое судопроизводство.
Медиация в настоящее время получила широкое распространение во многих странах мира в виде профессионального урегулирования конфликтов с помощью третьей, нейтральной стороны. Вместе с тем для многих, особенно россиян, она представляет собой совершенно новое явление. Так, например, на территории российского Дальнего Востока, и в частности в Хабаровске, медиация не применяется. Большинство юристов, социологов и психологов знакомы с ней лишь поверхностно. Она также никак не обозначается в массовом общественном сознании. Мы считаем, что неизвестная для россиян медиация может оказать для гражданского общества значимую помощь в урегулировании конфликтов и выступить катализатором реформирования российской судебной системы посредством освобождения ее от несвойственных ей функций. Но для этого надо определить ее суверенитет и отличие от правосудия и тем самым выразить медиацию на концептуальном уровне.
Практика медиации - междисциплинарная область, находящаяся на стыке юриспруденции, дипломатии, психологии, менеджмента. Но традиционно медиацию сравнивают с юриспруденцией, в первую очередь с судопроизводством. И, действительно, у них есть много схожего. Вместе с тем медиацию надо уметь отличать от правосудия, хотя сам факт применения ее элементов в судопроизводстве тоже следует принимать a priori. Медиация - неформальное, т.е. негосударственное, конфиденциальное (пожалуй, это самое главное), равноправное, откровенное, но уважительно-деликатное разрешение споров в форме диалога-диспута (однако не исключающее эмоционально-психологические методы доказывания своей правоты), толерантное (компромиссное) обсуждение и урегулирование конфликта (спора) с целью поиска взаимовыгодных интересов для последующего заключения мирового соглашения (или примирения). Медиация - это главный альтернативный метод разрешения конфликтов (споров).
Альтернативное разрешение юридических споров - это досудебное и внесудебное урегулирование социальных и правовых конфликтов. В зарубежной практике совокупность этих методов называют «альтернативные формы разрешения правовых конфликтов, или Alternative Dispute Resolution (ADR)» [1], а в российской и украинской - «альтернативное разрешение споров» (АРС) [2, с. 90-96]. Как отмечает П. Штепан, в зарубежной практике ADR стало применяться вследствие перегруженности судебной системы различного рода делами, спор о правах по которым является либо очевидным, либо малозначимым (как говорят юристы, ничтожным для правосудия и спорящих).
Альтернативные методы правосудия стали весьма популярны и по другим причинам. В Японии, например, просто не принято судиться по спорам, в которых ответчик изначально признает себя виновным. Признание своей вины в Стране восходящего солнца до сих пор считается презумпцией доказательства виновности и степени определяемого наказания. Нам,
россиянам, трудно в это поверить, но во многих цивилизованных государствах правовая культура не позволяет гражданам судиться со всеми подряд и неизвестно зачем, за исключением, пожалуй, североамериканских штатов. Споры, особенно юридические, разумеется, возникают часто. В большинстве случаев люди стараются толковать смысл закона в свою пользу или прямо извратить его смысл либо слепо следуют «букве закона» по причине того, отмечает И. Ильин, что ими движут личные, эгоистические, корпоративные, сословно-классовые интересы. Но, кроме личных и эгоистических интересов, есть и духовно-нравственные потребности, выступающие основой «живого правосознания». Как отмечает И. Ильин, в духовных глубинах человека и коллектива находится верное, справедливое волеизъявление, или «живое правосознание». Кто-то называет его «чувством права», иные - «правовой интуицией», «естественным правосознанием», «социалистическим правосознанием», совестью или внутренним убеждением и т.п. «Дело, конечно, не в наименовании, а в том, чтобы чтить в самом себе это проявление духа, беречь его, пробивать себе дорогу к нему и совещаться с ним во всех правовых делах» [3, с. 321]. Именно таким способом мы находим «живое правосознание» внутри своего духа, развиваем, укрепляем и руководствуемся им в правовых делах, т.е. социальной жизни, в том числе при урегулировании конфликтов. Это еще один путь к «естественному» толкованию медиации.
Противоположностью «живого правосознания» выступает сделка с правосудием. Проиллюстрируем этот вид медиации сделкой (мировым соглашением) автоконцерна «Даймлер» с Министерством юстиции США, в результате которой его руководство согласилось заплатить 18,5 млн долларов Министерству юстиции в качестве «откупной» только ради того, чтобы спор о подкупах представителями автоконцерна чиновников 22 стран не рассматривался в открытом судопроизводстве. Примерно таким образом действует псевдомедиация. Часто медиация превращается в свою противоположность в досудебных процедурах, если ее используют безграмотно и предвзято.
Вице-президент Санкт-Петербургского международного коммерческого арбитража П. Штепан считает, что альтернативные формы разрешения гражданско-правовых конфликтов в странах Европейского союза и США можно условно разделить на основные и комбинированные. Основные: переговоры (negotiation), третейский суд (arbitration). Комбинированные: посредничество - третейский суд (mediation-arbitration-med-arb), мини-суд (mini-trial), омбудсмен (ombudsman). От форм ADR происходят названия и методов: третейский, арбитражный, мировой (от мирового суда), честный (от суда чести), товарищеский (от товарищеского суда), медиация (посреднический метод). Альтернативные методы ADR ученый называет иначе: Court-Annexed ADR, или альтернативные средства разрешения споров [1]. В США ADR развиваются в двух направлениях: 1) в рамках действующей правовой системы, 2) в сфере частного правового регулирования (переговоры, арбитраж, посредничество, мини-суд).
Медиация в виде профессиональной деятельности появилась в США в 60-е годы XX столетия. Первоначальной моделью медиации послужили методы разрешения семейных, наследственных и бытовых конфликтов, применяемые еврейскими общинами типа Jewish Conciliation Board для внедрения (интервенции) в конфликт с целью его урегулирования либо сглаживания негативных его функций [5, с. 110-112]. В настоящее время медиация внедрилась в правовую и общественную практику почти всех развитых стран: от Северной Америки до Европы, от Японии и Дальнего Востока до Австралии и мусульманского востока. Медиация легко адаптировалась к христианской и мусульманской культуре; ее приняли в буддийской религии и конфуцианстве.
В начале XXI века она становится фактом международного права и международных отношений. В качестве примера можно привести законодательное закрепление медиации в международном праве в виде Модельного закона о международных коммерческих примирительных процедурах (Model Law on International Commercial Conciliation, или UNICITRAL) и при-
нятие 2 июня 2004 года в Брюсселе (Бельгия) Европейского кодекса правил поведения для медиаторов, рекомендованного для государств ЕС («European Code of Conduct for Mediators). Медиация в европейских странах реально используется в государственных и гражданских правоотношениях. В сфере оказания медиативных услуг работают в основном частные компании. Так, например, в Лондоне в настоящее время функционирует «Центр эффективного разрешения споров» (Centre for Effective Dispute Resolution, или CEDR), в который входят юристы, специалисты по коммерческим спорам, медиаторы. Так, в мае 2010 года при CEDR проведены учебные занятия (лекции, семинары, тренинги) по программе «Игры разума в медиации, психологии и коммерческих делах» [10].
В России единый федеральный закон о медиации отсутствует. Важно подчеркнуть, что мы в законодательном оформлении медиации в буквальном смысле повторяем зарубежный опыт. У нас есть Научно-методический центр медиации и права (президент Ц.А. Шамликашвили) и Центр разрешения конфликтов (директор О.В. Аллахвердова). В настоящее время ФЗ «О примирительной процедуре с участием медиатора-посредника» принят в первом чтении Государственной Думой (14 мая 2010 г.). Однако первый вариант закона о медиации депутатами был отклонен. Тем не менее Д. А. Медведев продолжает настойчиво продвигать (выражаясь языком американской судебной системы, «внедрять») медиацию в российскую судебную систему с целью создания в России негосударственной системы досудебных и внесудебных (альтернативных) институтов разрешения правовых споров (конфликтов).
Президентский законопроект предусматривает, что граждане и представители бизнеса могут обращаться к международным посредникам за помощью в урегулировании гражданских, трудовых и семейных споров, но не затрагивает административные и налоговые споры. Он не делает процедуру медиации обязательной - обращение к посреднику станет возможным только по соглашению самих спорящих сторон. Административные и налоговые дела медиация пока не затронет: в пояснительной записке к проекту закона сказано, что мировой опыт призывает в этой сфере к «чрезвычайной осторожности». Внедрение медиации в российскую правовую систему и гражданское общество - это дело времени и вопрос чести креативно мыслящих юристов. И мы попытаемся своими исследованиями этот процесс ускорить, хотя бы потому, что важнейшая функция медиации - развитие и распространение гражданского сознания и правовой культуры в российском обществе.
В небогатом российском опыте использования медиации альтернативное разрешение споров (АРС) также условно принято делить на досудебное и внесудебное. Включать или нет медиацию в досудебное производство - вопрос сложный. Дело в том, что досудебные методы разрешения конфликтов больше похожи на сделку с правосудием, особенно если это касается
уголовного правосудия. Например, в гл. 401 Уголовного процессуального кодекса РФ введено дополнение № 141-ФЗ от 29.06.2009, по которому стало возможно заключать досудебное соглашение с правосудием взамен на сотрудничество с правоохранительными органами и содействие в раскрытии преступления, распространяющееся на его участников, организаторов, пособников, соучастников. Законодатель подобное соглашение называет «сделкой с правосудием». Это и есть псевдомедиация. Как отмечает доцент Оренбургского филиала Московской государственной юридической академии Д.П. Великий в выводе своей статьи, и мы полностью согласны с ним, «новый уголовно-процессуальный институт соглашений о сотрудничестве (с правосудием. - С.М.) в том виде, в котором он закреплен в УПК РФ... не способен достичь тех целей, которые закладывал в него законодатель» [4, c. 90]. Медиация, на наш взгляд, в системе досудебных и внесудебных методов выступает в роли ведущего метода, но сведение всякого досудебного посредничества к ней противоречит моральным нормам. Поле деятельности медиации - внесудебные конфликты и переговоры.
Зарубежный опыт свидетельствует о том, что суды и правоохранительные органы, особенно в тех странах, где медиация закреплена законодательно, используют все возможности, вплоть до административных ресурсов, для передачи рассмотрения споров (конфликтов) во внесудебные инстанции. В США, например, существует медиация при суде. В результате проведенного анализа мы пришли к выводу, что это характерно для судебной системы США, Германии, Англии, Австралии [6; 7; 8; 9].
Целью медиации является добровольное, конфиденциальное, конструктивное содействие в урегулировании конфликта (спора) через переговоры с участием третьей стороны (медиатора). Медиатор - помощник-консультант (арбитр), но не судья-администратор, тем более не регулировщик конфликтной ситуации. Он создает условия для взаимоприемлемого урегулирования конфликта (спора), но не разрешает конфликт, тем более в чью-либо пользу. Медиатор помогает найти справедливые нормы для будущего разрешения конфликта. Медиация -примирительная процедура, целью которой является достижение мирового соглашения или сохранение, по крайней мере, деловых отношений.
Медиатор одновременно выступает в роли психолога, менеджера, юриста, дипломата, но как нейтральное, беспристрастное, тем не менее авторитетное для переговорщиков, лицо. Он организует рациональные и иррациональные коммуникации между переговорщиками, создает для них психологически комфортную атмосферу. Медиатор выступает в роли консультанта в выработке окончательного решения и объективных (справедливых) критериев, но не судьей. Еще раз напомним, медиатор - посредник, и его роль определяется нейтральной позицией ко всем участникам переговоров.
Исходя из вышеизложенного можно заключить, что медиация возможна лишь в том случае, если конфликтующие ориентируются на поиск взаимовыгодных интересов для будущих партнерских (деловых) контактов и на сохранение нормальных, этических и деловых отношений (например, при разводе). Поэтому если на первый план выдвигаются правовые претензии (допустим, в виде определения степени уголовного наказания), то медиация не применима или малоэффективна. То же самое касается многих споров досудебного производства.
В принципе медиация применяется при урегулировании всех конфликтов, которые возможно разрешить путем переговоров с участием третьей стороны: от семейно-бытовых до международных. Хорошо зарекомендовала себя медиация почти во всех странах мира в семейно-бытовых конфликтах, в спорах о наследовании, в урегулировании родительских, попечительских, опекунских конфликтов, в молодежных конфликтах, в сфере мелкого и среднего бизнеса, банковской среде, особенно в кредитовании, в международном праве. Особый интерес представляет использование медиации в урегулировании конфликтов посредством омбудсменов по правам человека и ребенка и дипломатии.
Медиация малоэффективна в сфере уголовного правосудия, за исключением ювенальной юстиции по преступлениям, совершаемыми малолетними и несовершеннолетними. Малая отдача от медиации получается в урегулировании наиболее острых (затяжных) конфликтов, где преобладают юридические (правовые) мотивы и интересы, например, в конфликтах по правам собственности, в рейдерских конфликтах (здесь медиация часто смешивается с обыкновенным мошенничеством).
На сегодняшний день медиация институциально оформлена практически во всех странах Старого и Нового света. Во многих государствах в сфере медиации работают государственные и частные организации, но в основном это общественные и некоммерческие организации (Российский научно-методический центр медиации и права, Украинский центр медиации при Киево-Могилянской бизнес школе, Лига потребителей Казахстана «ОЮЛА», частное юридическое агентство «МИСС МАРП» и др. Практика ее использования в дальнем и ближнем зарубежье показывает, что эффективность медиации резко повышается, когда она законода-
тельно закреплена. В этом случае нейтральное и беспристрастное содействие в урегулировании споров третьей стороной (медиатором) становится профессиональной деятельностью, лицензируемой государственными органами, а сама профессия медиаторов сертифицируется. Как никогда актуально на законодательном уровне определить «альтернативные формы разрешения споров» (ADR или АРС), объединить все нормативные акты об альтернативных формах разрешения споров в федеральный закон «О медиации».
В заключение отметим, что в президентском законопроекте медиация понимается как способ урегулирования споров при содействии медиатора (посредника) на основе добровольного согласия сторон для достижения взаимоприемлемого решения.
Литература
1. Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров // www.lawclinic.ru
2. Богатина Ю.Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная практика. 2006. № 6.
3. Ильин И. Путь духовного обновления. Гл. 8: О правосознании // Почему мы верим в Россию: сочинения. М.: Эксмо, 2008.
4. Великий Д. П. Досудебное соглашение о сотрудничестве в российском уголовном процессе // Журнал российского права. 2010. № 2.
5. Wolf F., Klar S. Mediation bei Scheidungen // Psychologie in Osterreich. 1993. № 13.
6. Besemer Ch. Mediation in der Praxis. Erfahrung aus den USA. Baden, 1996.
7. Agardy P. Mediation and the insolvency practitioner // Insolvency Law Journal. Thomson Reuters. 2009. Vol. 17. № 3.
8. Carnevale P.J., Pruittm D.G. Negotiation and Mediation // Annual Review of Psychology. 1992. № 43.
9. Breidenbach S. Mediation. Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt. Koln, 1995.
10. www.cedr.com
