CC BY
102
О.В. Карягина
Зарубежные модели медиации в современном российском праве:
эффективность реализации
В настоящее время в условиях поиска эффективной модели толерантного гражданского общества в нашей стране остро встает вопрос о выработке принципиально новых механизмов урегулирования возможных (в том числе и правовых) споров и конфликтов. Одним из подобных механизмов представляется медиация. Сейчас в России уже создана для этого законодательная основа. Был принят Федеральный закон от 27 августа 2010 года № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступивший в силу с 1 января 2011 г. Закон вводит в российскую правовую систему понятие «медиации» как способа урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
Законом определена сфера применения процедуры медиации - споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых и семейных правоотношений. Существенный блок норм закона о медиации посвящен закреплению порядка и правовых последствий использования процедуры медиации участниками спора. Кроме того, в законе заложены правовые основы деятельности медиаторов как особых участников нового для российского права института разрешения споров.
Анализ правотворческой деятельности по созданию и закреплению института медиации, предшествовавшей принятию закона о медиации, позволяет сделать вывод о том, что главной целью данной деятельности явилось создание удобного механизма разрешения споров, возникающих между субъектами общественных отношений (отличающегося гибкостью и гарантирующего исполняемость решений, принятых в ходе применения процедуры медиации).
С принятием данного закона юридическое (в том числе судейское) сообщество надеется на уменьшение количества рассматриваемых дел, что будет способствовать совершенствованию правовой системы и повышению качества правосудия [1].
Однако некоторые практикующие юристы скептически оценивают шансы медиации на успех в условиях российской действительности. Депутат Государственной Думы Н.В. Коломейцев отметил, что из-за введения медиации может произойти коммерциализация судебной системы: «Теперь 70 % вопросов, которые рассматриваются в суде, станут подводить под процедуру медиации. Все добровольное у нас действует в принудительном порядке. Судья направит на медиацию, а владелец медиативной фирмы будет его родственником» [2].
А. Восковский полагает, что в России пока нет соответствующей муки и для медиации. Такой же скептицизм владел и западными юристами в то время, когда медиация только начинала развиваться. Сегодня же она успешно применяется в западном государственно-правовом поле при разрешении многих коммерческих, семейных и других споров. Статистические данные свидетельствуют о том, что более 80 % конфликтов, которые разрешались посредством медиации, закончились достижением соглашения между спорящими сторонами [3].
Конечно, незначительный практический опыт применения в нашей стране процедуры медиации, недоверие институту посредничества как альтернативе судопроизводства будет создавать определенные сложности широкому применению данного института, препятствовать его эффективной реализации. В этом плане, безусловно, полезно обратиться к западному опыту его внедрения и проследить трансформацию медиативных институтов и практик в условиях развития современного правового пространства.
Отметим, что в настоящее время в западной правовой мысли нет единства в понимании сущности медиации, определении ее основных принципов. Различные школы (Британская, Голландская, Австралийская, Американская и др.) дают собственные интерпретации и характеристики данному институту, которые зачастую не совпадают, а иногда и вовсе противоречат друг другу. В российской же правовой доктрине популяризируются американская и западноевропейские концепции альтернативного разрешения споров (АРС).
В частности, Г.В. Севастьяновым и М.Э. Морозовым разработана концепция частного процессуального права (права АРС). По мнению авторов этой концепции, способы АРС - это институты саморегулирования гражданского общества, к числу которых относятся третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество (медиация) и др. [4].
В классическом же варианте (на который опирается большинство российских авторов) институт медиации получил свое развитие в середине ХХ в. в США. В 1947 г. был создан специальный федеральный орган - Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS), который действует и сегодня. Впервые был употреблен термин «медиация».
Второй предпосылкой к возникновению медиации было появление в конце 60-х гг. таких организаций, как «Neighborhood Justice Centers» и «Community Mediation». Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями, а также малообеспеченными лицами. Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определенному кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в государственный суд, другую площадку для разрешения споров - с более низкими порогами доступа.
Третьей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м гг., в силу которых по экономическим причинам сторонам было выгоднее заключать досудебные мировые соглашения. В 1990 г. Конгресс США принял закон о реформировании судопроизводства, согласно которому на федеральные суды была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы Штатов установили довольно широкие дискреционные права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к медиатору. Параллельно с данным процессом медиация развивалась и во внесудебной области. И сегодня она является неотъемлемой частью американской культуры.
Основой для классического американского варианта медиации послужили труды профессоров Гарвардской школы права Роджера Фишера и Уильяма Ури, опубликовавших в 1981 г. результаты своих исследований [5]. Суть гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов.
В последнее время определенную популярность приобрела и модель так называемой «нарративной медиации», предложенная Дж. Монком и Дж. Уинслэйдом, психологами из Новой Зеландии, в настоящее время работающими в США. Эта модель основана на результатах исследований в области психологии и социологии. В нарративном подходе используется публицистическое толкование термина «дискурс», связанное с работами М. Фуко [6; 7].
В целом же, нарративная медиация (НМ) основывается на постмодернистской, социально-конструкционистской философии в определенном культурно-историческом контексте. В общем, она способствует достижению взаимопонимания между конфликтующими сторонами за счет того, что более глубоко и подробно рассматривает те общие для всех участников личные и культурные нарративы, которые лежат в основе конфликта [8]. Видится, что обращение к исследованиям механизмов медиации с точки зрения законов психологии и социологии с учетом культурноисторического контекста участников примирительных процедур будет способствовать более эффективному транслированию идей медиации и в правовом поле.
Отметим, что сторонники медиации считают ее необходимым элементом построения и развития институтов гражданского общества. По их мнению, именно она устанавливает новые неформальные связи между людьми, которые рассчитаны на поиск совместных нестандартных решений, приводящих к результату, который удовлетворит обе стороны. И это, в конечном итоге, обеспечивает социальную стабильность [9].
Конечно, и в западной правовой мысли есть противники медиативных форм, в частности Х. Ривз, критикующий ее с традиционных позиций в области уголовной юстиции [10, р. 44]. Однако в западной правовой мысли критика медиации касается в основном сферы ее применения в уголовной юстиции*, и институт медиации воспринимается западными юристами сугубо положительно. Основная полемика в западной правовой мысли в области медиации сводится к
вопросу о том, представитель какой из профессий является более «пригодным» для выполнения медиативных функций.
Например, профессор К.Г. фон Шлиффен скептически оценивает профессиональных юристов в качестве медиаторов: «Юрист обладает способностью, привычкой и даже амбициями к оперативному анализу и решению запутанных проблем, поэтому он склонен ограничивать автономию сторон по формированию решения конфликта и вмешиваться в переговоры с собственными предложениями. Основным же принципом медиации является правило о том, что любой самостоятельный консенсус сторон ценится намного выше, чем совершенное решение, предложенное им третьим лицом» [11, с. 308].
Этому подходу противопоставляется иная концепция, в соответствии с которой медиатор в определенной ситуации должен сообщить сторонам и правовую оценку некоторых явлений: например, медиатор может проинформировать стороны о возможном содержании судебного решения, которое могло бы быть вынесено по итогам рассмотрения дела в суде вместо процедуры медиации. Г. Ригер считает, что такой подход является более целесообразным, т.к. «рамки автономного регулирования спора задает именно правовая основа», также право предоставляет сторонам тот необходимый инструментарий, который может быть использован при разработке юридически обязательного соглашения [12].
Однако на практике, по утверждению директора британского Центра эффективного разрешения споров (CEDR) К. Маки, в Великобритании 75-80 % всех медиативных процессов проводятся адвокатами. Но преобладание представителей определенных профессий зависит большей час-тью от сферы, в которой проводится медиация (то есть от наличия у кандидата специальных познаний в той или иной сфере) [13].
Таким образом, институт медиации уже много лет успешно существует в Европе и США, в то время как в России этот институт находится в зачаточном состоянии: с одной стороны, российский законодатель, внедряя в правовую систему РФ новые реалии, имеет возможность обобщить весь накопленный опыт их существования в странах зарубежья и не повторять ошибок, допущенных предшественниками; с другой - нельзя отрицать своеобразие исторического пути России, специфику ее социально-регулятивного ландшафта, который оказывает значительное влияние на становление и развитие всех, без исключения, правовых (и политических) институтов, в том числе и института медиации.
О том же, какой отпечаток «наложит» российская социально-правовая и культурная действительность на эту идею законодателя, станет ли медиация эффективным способом разрешения споров или так и останется фикцией, существенным образом деформируется или сохранит свою сущностную и функциональную «чистоту», можно будет судить лишь по прошествии лет по результатам обобщения накопленной практики применения закона о медиации. Основное же значение ее, на наш взгляд, - в попытке создания новой юридической философии.
Литература
1. По мнению депутата Государственной Думы П. Крашенинникова, за два-три года
использование медиации позволит на 20-30 % снизить нагрузку на суды // www/
prf.ru/rus_soc/79599.html
2. www/kprf.ru/rus_soc/79599.html
3. Восковский А. Медиация в России: легализация и перспективы развития // Экономика и жизнь. 2010. № 31.
4. Курочкин С.А., Морозов М.Э., Севастьянов Г.В., Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство в Российской Федерации: Учеб. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2010.
5. Фишер Р., Ури У. Путь к согласию. Или переговоры без поражения. М.: Наука, 1994.
6. Foucault M. Selected interviews and other writings, 1972-1977 / C. Gordon, ed. N. Y., 1980.
7. The History of Sexuality. Vol. 2: The use of pleasure / R. Hurley, trans. N. Y., 1985.
8. Уинслэйд Д., Монк Д. Нарративная медиация: новый подход к разрешению конфликтов / Пер. с англ. Д.А. Кутузовой / Под общ. ред. Л.М. Карнозовой. М.: МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 2009.
9. Ортлофф К. Европейская культура разрешения споров // Медиация и право. 2007. № З (5).
10. Reeves H. The victim support perspective // Mediation and criminal justice. L., 1989.
11. Шлиффен К.Г., Вегманн Б. Медиация в нотариальной практике (альтернативные способы разрешения конфликтов) / Пер. с нем. М.: Волтерс-Клувер, 2005.
12. Ригер Г., Мим К. Нотариус в качестве медиатора // Бюллетень нотариальной практики. 2005. № 6.
13. Маки К. Просто хорошая практика // Медиация и право. 2007. № 4 (6).
