ВОЗМОЖНОСТИ КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ В СФЕРЕ СОЦИАЛЬНЫХ ПРАВ Текст научной статьи по специальности «Право»

_в фокусе:_

конституционная защита социальных прав

Социальное государство, социальная справедливость, социальная защищенность, социальные права, социальные гарантии и т. п. - что стоит за этими понятиями на современном этапе политического и экономического развития общества и каждого отдельного государства? Каково значение и предназначение закрепляемых на конституционном уровне социальных прав? И какую роль играют сегодня и должны играть в принципе органы конституционного контроля и суды в целом в интерпретации, реализации и защите данной категории конституционных прав? Эти и другие вопросы продолжают оставаться предметом дискуссий в научном и судейском сообществах. С течением времени и изменением объективных условий происходит переосмысление многих аспектов и подходов, нацеленное на то, чтобы наполнить конституционный принцип социального государства и зафиксированные в той или ной форме социальные права реальным, осязаемым содержанием, соответствующим требованиям действительности.

В рамках данной рубрики Вашему вниманию представлены три работы, открывающие публикацию на страницах журнала серии материалов, подготовленных на основе докладов участников X Международного форума по конституционному правосудию «Конституционный принцип социального государства и его применение конституционными судами», организованного Институтом права и публичной политики совместно с Конституционным Судом Российской Федерации и Венецианской комиссией Совета Европы 12-13 октября 2007 года в Москве. Авторы дают свое видение самой идеи социального государства и социальных прав в общем, исследуя исторический и политический контекст данного явления и оценивая современную ситуацию, подходы, тенденции и перспективы.

Другие материалы, посвященные различным аспектам реализации и защиты социальных прав будут опубликованы в последующих выпусках журнала в 2008 году.

Возможности конституционного контроля в сфере социальных прав

Андраш Шайо

Большинство судов в социальных государствах должны действовать, как если бы социальные права были частью конституционной действительности. В данной статье автор рассматривает эту точку отсчета как часть конституционной действительности. Эта действительность, однако, носит открытый характер, то есть даже в тех случаях, когда социальные права закреплены в конституции, то, как эти положения применяются на практике, в значительной степени зависит от конституционной политики судов. Автор представляет обзор некоторых возможных стратегий, доказывая, что сильная формулировка, закрепляющая подобные права, оправданна лишь при совершенно исключительных обстоятельствах.

I. Обоснование социальных прав

Список социальных прав объемен и имеет неопределенный характер. Средневековый зверинец социальных прав включает разнообразных воображаемых и экзотических животных, а также нескольких домашних любимцев, которых держит у себя население и интеллектуалы (большей частью придерживающиеся левых взглядов). Посвященные социальным правам разделы национальных конституций или Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (далее — Международный пакт) содержат совершенно разные положения1. Не-

которые из этих прав касаются удовлетворения базовых потребностей (права на питьевую воду и санитарию, пищу и крышу над головой), другие касаются определенного уровня страхования на случай возникновения затруднений и недостатков, существенно влияющих на качество жизни (пенсия по возрасту, оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком). Некоторые из социальных прав предусматривают страхование от несчастных случаев и тем самым призваны бороться с несправедливостью. К этой же категории относятся права инвалидов, права, связанные с заболеваниями, и даже выплаты по безработице, поскольку права, связанные со здравоохранением, могут

рассматриваться как страхование от неудачного стечения обстоятельств. Социальные права также включают элементы, связанные с особым статусом, такие как защита материнства и детства. Наконец, некоторые социальные права касаются доступа ко всеобщим услугам; в этом случае всеобщий доступ к соответствующим службам приносит выгоды всему сообществу, независимо от индивидуальных преимуществ. Одним из таких прав является право на образование (поскольку конституция гарантирует бесплатное начальное, а теперь все чаще и среднее образование). Хотя бесплатный доступ к общественным дорогам не закрепляется в конституциях, он имеет характеристики такие же, как общественная санитария и канализация или вакцинация по эпидемиологическим соображениям. Одинаковое отношение к нравственно, политически и экономически различным притязаниям является главным источником неопределенности в конституционном праве; это приводит к спорной политике в области прав человека и влечет неясность в вопросе о должной роли контроля, в том числе конституционного, в сфере социальных прав.

Учитывая неопределенность и двусмысленность конституционного текста в том, что касается прав человека, интерпретация таких положений ложится на конституционные суды. Здесь особенно важны нравственные соображения и учет возможных последствий. В случаях неопределенности суд не может пренебречь общественными настроениями, существующими в данный момент.

Так как позитивные формулировки, связанные с социальными правами, большей частью двусмысленны, а иногда и вовсе отсутствуют в конституциях, то для конституционного права важными становятся нравственные соображения. Лакуны в тексте можно заполнить с помощью социальных ценностей, явным образом разделяемых всеми. Однако подобные общественные чаяния и чувства нельзя принимать без должного нравственного обоснования. При интерпретации социальных прав конституционные суды должны опираться на реконструкцию нравственных предпосылок тех или иных притязаний. Выбор интерпретации должен опираться на внутреннюю логическую силу теории и на ее социальную приемлемость в свете предсказуемых последствий подобной теории. Например, жесткий эгалитаризм может быть привлекателен для большинства из соображений зависти, но, учитывая экономические последствия такого явления и морально сомнительную природу зависти, суды должны отвергать его. Конституционная система и создается затем, чтобы избежать самоубийственного диктата определенных эмоций. Некоторые конституционные положения, связанные с функционированием судов, могут прямо запрещать апелляцию к подобным чувствам (см. ниже).

За заявлениями о социальных правах кроется большое количество нравственных и политических соображений. В конечном счете, конституционализация социальных прав предполагает, что ни одно нравственно легитимное политическое общество не может такими заявлениями пренебречь, пусть даже включение тех или иных прав в конституцию может иметь и не слишком убедительные

причины, а присутствие социально-экономических прав в тексте конституции само по себе доказательством их нравственной необходимости не является. Следует рассмотреть некоторые нравственные соображения, которые могут обосновывать социальные права. Этот очерк покажет, что нормативные основы таких прав пестры и противоречивы, что влечет особые последствия для судебного обеспечения социальных прав.

Часто утверждают, что социальные права имеют специфическую природу. Они не обеспечиваются автоматически судом по жалобе индивидуальных носителей права; обязательства государства — это лишь запланированные систематические усилия, направленные на предоставление гражданам услуг в зависимости от наличных ресурсов. Это подтверждено в тексте Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах2 и тех конституций, которые следуют образцу Конституции Ирландии, превращающей эти права в цель государства, не обеспечиваемую судебным решением. Но текстуальная формулировка не является решающей. Пример Индии показывает, каким образом общее направление политики государства и отдельные положения Международного пакта превращаются в права, которые используются для оценки законов. Конституционная позиция относительно природы необеспечиваемых социальных прав — это следствие соответствующих моральных принципов и взглядов на роль конституционного контроля.

1. Человеческое достоинство. Очень часто суды в обоснование своего решения ссылаются на человеческое достоинство. Признание взаимного равного достоинства требует предоставления всем по крайней мере прожиточного минимума. Отсюда следует удовлетворение основных потребностей посредством услуг, предоставляемых государством. Существуют глубоко различные концепции человеческого достоинства. В рамках некоторых теорий указывается, что принцип человеческого достоинства соблюден при оказании равного уважения всем, безотносительно предоставления материальных услуг. Политическая (демократическая) концепция достоинства подчеркивает тот факт, что, поскольку конституционная система — это демократия, а равное участие в демократии — ее предварительное условие, человек должен получать основную поддержку, необходимую ему для содержательного политического участия в осуществлении демократии. Высказывается также мнение, согласно которому удовлетворение основных потребностей — это абсолютное обязательство государства или даже международного сообщества. Но положения, в действительности присутствующие в конституциях, столь жестких формулировок не содержат.

2. Равенство. Другое обоснование связано с апелляцией к понятию равенства. Считается, что требование равенства выполнено, постольку поскольку нетерпимой является дискриминация в сфере пользования социальными правами. Часто принцип равенства является лишь вспомогательным аргументом, но с чрезвычайно далеко идущими последствиями, поскольку он служит для того, чтобы увеличить объем социальной помощи, гарантируемой

законом. Подобное увеличение (или, вернее, связанные с ним апелляции к равенству) часто запрещает целевую помощь нуждающимся. Какую бы услугу государство ни оказывало, особенно если она связана с социальной защитой, она должна быть оказана всем и, вероятно, на равных основаниях. Кроме того, должен быть расширен круг лиц, несущих бремя расходов (во имя равенства, но также и из практических соображений: при росте числа получателей выплат растут и расходы)3. Стоит только буквально воспринять равенство между поколениями, как пенсионная система и система здравоохранения в социальном государстве будут попросту уничтожены.

3. Теория общественного договора. В теориях конституционного правления, основанного на общественном договоре, утверждается, что государство создано не только для того, чтобы защищать жизнь, свободу, собственность граждан посредством передачи индивидуальной власти государству. (Передача индивидуальной власти находится в центре любого общественного договора.) Социальное государство можно воспринимать как систему страхования от лишений. В этом случае предполагается, что люди «договариваются» — в смысле общественного договора, посредством конституционного установления — передать функцию защиты, связанной с пенсией по возрасту, другими аспектами социального обеспечения или здравоохранения, системе социального страхования, которая обеспечивает некоторый уровень услуг, в общем независимый от реального страхового вклада данного лица и от того, произошло ли страховое событие на самом деле. Личный вклад может быть абсолютно не важен, как и в случае услуг и программ, предоставляемых инвалидам. В такой ситуации элемент страхования явным образом основан на предполагаемых ожиданиях. Теория общественного договора применима также в случаях помощи жертвам катастроф: здесь события, по крайней мере некоторые, нельзя «застраховать» — первую помощь обеспечивает все общество как страховая компания. Теория общественного договора отражает негласное соглашение: существует статистический шанс того, что некоторые люди родятся инвалидами или станут таковыми. В силу этой вероятности разумные люди должны согласиться защищать друг друга и встать на путь сотрудничества. Такая услуга, предоставляемая в виде права, отражает среднюю готовность граждан некоторого общества страховать себя от подобных ситуаций. Можно сказать, что подобные соображения учитываются при предоставлении прожиточного минимума людям, которые заслуживают его, или тем, которые являются жертвой неудачи, например утраты работы. В отличие от подхода, основанного на человеческом достоинстве, здесь применяются соображения нравственного выбора: человек должен быть ответствен за свой собственный выбор, и если он не ищет рабочее место и т. п., то он не должен получать социальную помощь — иначе система будет поощрять, чтобы население полагалось на соцобеспечение, вместо того чтобы искать работу.

Хотя социальное обеспечение, основанное на страховании, может предоставляться, строго исходя из реаль-

ного вклада и актуарных расчетов, закрепление таких систем, как социальные права, в конституции исходит из «страховой» философии, налагающей непропорциональное бремя на некоторых людей, поскольку оказываемая услуга лишь частично зависит от вклада. Так как в существующих конституционных системах смешаны различные принципы и обоснования, то в том, как права человека защищаются в разных странах и даже в пределах одной юрисдикции, мало последовательности. Например, в большинстве государств значимость личного вклада считается весьма высокой в пенсионной сфере. В то же время утверждают, что в области здравоохранения должен преобладать эгалитаризм, то есть условие равенства жизни и здоровья для всех. В более жесткой формулировке этого принципа даже приобретение некоторой услуги по рыночной цене нарушает принцип равенства в области здравоохранения.

4. Сострадание. Дополнительные соображения возникают из требований человеческого сострадания. Аргументы, связанные с состраданием, применимы как минимум к тем областям удовлетворения потребностей, где можно установить, что тот или иной человек испытывает страдания. Очевидно, что это более узкая область, чем та, которую затрагивают аргументы, связанные с лишениями или человеческим достоинством. Сострадание можно считать исторически конституционализированным в следующем смысле: благотворительность была выражением сострадания по отношению к тому или иному социальному классу или сообществу. Были национализированы такие основанные на сострадании институты, как благотворительность церкви и местных организаций. Отсюда следует, что государство должно продолжать оказывать эти услуги.

5. Принадлежность к сообществу. Коммунитар-ный подход к социальному обеспечению подчеркивает тот факт, что приверженность некоторому национальному (государственному) сообществу связывает граждан общей судьбой, которая становится источником обязательств и солидарности (независимо от личного вклада).

6. Восстановление справедливости. Особым обоснованием социальных прав может быть идея восстановления справедливости. В тех случаях, когда социальная несправедливость вытекает из некоторой практики дискриминации в прошлом (со стороны государства или общества), могут существовать убедительные причины для создания услуг, усиливающих социальные права. Основанием для предоставления таких услуг являются не априорные, материальные социальные права, а социальная несправедливость, которая нарушает жизненные интересы. Подобные соображения звучали, например, в контексте защиты умственно отсталых в США, где члены этой группы считались жертвами имевшей место в прошлом систематической несправедливости, основанной на социальных предрассудках. Верховный суд никогда не считал этот принцип причиной для законодательных льгот, и даже дискриминация умственно отсталых не подвергалась строгой проверке. Однако, если учесть прошлую несправедливость, радикальное законодательное закрепление

прав этих групп было безусловно конституционным и не относилось к числу произвольных.

Какие бы глубинные причины ни стояли за судебным признанием тех или иных социальных прав, любая их универсальная трактовка должна учитывать два конституционных аспекта. Во-первых, современное конституционное общество не может существовать без свободного рынка, и, таким образом, оно должно предполагать наличие рыночной экономики4. Во-вторых, любая современная конституционная система действует, исходя из положения о равенстве людей в смысле неподчинения одного человека другому. Как сказал бы последователь Канта, ни один человек не должен служить для другого средством5.

Равенство людей — коварная вещь. С точки зрения рыночной экономики, это значит равенство предпочтений: следует принять, что предпочтение иметь ботинки за 500 долларов равняется предпочтению, диктуемому нуждой купить кусок хлеба за 5 центов. Отсюда следует, что никто не должен быть лишен возможности купить дорогие ботинки, даже если на эти деньги можно прокормить 10 тысяч человек. Этой логики не принимают последователи Бентама и социалисты. Для них выгоды одинаковой стоимости различны; доллар для голодного стоит гораздо больше, чем доллар для миллионера, которому хочется купить лишний бочонок дорогого вина.

Из принципа рыночной экономики следует, что в государстве должна осуществляться политика, поощряющая стремление опираться на собственные силы, а не пере-распределение6. Эта концепция, безусловно, соответствует одной из интерпретаций достоинства, а именно достоинству как автономии и самоопределению. Рыночный подход необязательно означает рациональность рынка. Известное изречение Джона Кеннеди гласит, что «большая волна поднимает все лодки». Если лодки поднимаются выборочно, при помощи социальных перечислений, то, когда волна схлынет, на дно пойдут многие другие. (Конечно, временно можно воспользоваться спасательными шестами.) Институты, которые обязаны защищать конституцию как разумное предприятие, должны защищать и рациональность рынка. Можно предположить, что люди предпочтут абсолютное улучшение своей участи как квинтэссенцию удовлетворения основных (биологических) нужд человека. Излишние налоги, взимаемые с целью облегчить перераспределение средств в рамках эгалитарного или дигнитаристского социального обеспечения, уменьшат общее благосостояние, по крайней мере, понимаемое в количественных терминах совокупного достатка, измеряемого, в частности, при помощи ВНП и подобных ему показателей7. Возможно, люди думают и голосуют иначе. Вполне вероятно, что для многих главную роль играет относительность лишений, по крайней мере пока речь идет об уровне более высоком, чем уровень удовлетворения основных потребностей. Такие люди, может быть, предпочтут меньшие куски пирога (или сухого хлеба), если их сосед столь же стеснен в средствах, что и они. Некоммунистическая конституция по определению является средством против подобных предпочтений; как кажется, именно на это указывает положение о

защите частной собственности. Конечно, это не очень сильная защита, если принять во внимание приемлемость многочисленных случаев регулирующей конфискации и социальных обязательств, налагаемых на собственность, — но все же это защита. Судья Холмс, возможно, объявил бы, что суды не имеют полномочий защищать рыночную экономику, но это не значит, что им можно пренебрегать последствиями выбора, основанного на правах человека.

Принцип неподчинения выявляет ряд более практических аргументов. Он гласит, что конституционно приемлемы только те договоренности, с которыми можно разумным образом согласиться, желая получить определенную социальную выгоду и принимая во внимание одинаковое бремя, налагаемое на каждого этой выгодой. Согласитесь ли вы, не руководствуясь посторонними соображениями, платить 5 % пенсионного взноса с прибыли, если вероятность стать инвалидом составляет х процентов? Некоторые социально-страховые модели, использующие теорию общественного договора, полагаются на подобные расчеты. Требование неподчинения удовлетворяется, если выгода разумна с точки зрения актуарных расчетов и средних издержек, которых требуют такие случаи.

Предположим, что бесплатная система здравоохранения должна обеспечивать наивысший уровень услуг. В такой системе мы попросту не знаем, сколько денег человек, получающий выгоду от нее, был бы готов заплатить за реальную услугу; таким образом, подобная система явно нарушает принцип неподчинения. В случае крайней бедности, за которую человек (например, ребенок) не несет ответственности, можно утверждать, что перечисление ему денег гораздо более полезно. По логике теории страхования, разумно допустить, не руководствуясь посторонними соображениями, что все мы могли бы родиться нуждающимися детьми и были бы не в состоянии это исправить. В таком случае разумно платить страховые взносы, чтобы уровень минимального ухода, на который может рассчитывать нуждающийся ребенок, был выше. Более агрессивная защита имеет место применительно к праву на образование. Широкая возможность получать образование означает выгоду для всех членов общества. Таким образом, не приходится беспокоиться о соблюдении принципа неподчинения, по крайней мере на уровне начального и среднего образования.

II. Возможности органов

конституционного контроля

Какую позицию должен занять конституционный суд, столкнувшийся со столь многогранным явлением, как социальные права? Независимо от конкретных формулировок конституции, подлинная суть вопроса касается собственной роли конституционных судов и судебной ветви власти в целом в сфере социальных прав. Судебные решения могут влиять на определение направления политики и иметь прямые последствия для бюджета. В результате бюджетный дефицит может возрасти. Иногда утверж-

дается, что традиционные права также дорого стоят, и, таким образом, различия между позитивными и негативными обязательствами государства бессмысленны; против этого можно возразить, что лишь социальные права имеют непосредственное влияние на налоговую нагрузку. Любое решение, касающееся соцобеспечения и влекущее за собой дополнительные расходы, предписывая оказание государственной услуги или направление средств на социальные выплаты, вызывает существенное изменение в бюджете или препятствует необходимой экономии; возникает требование немедленной поправки тех или иных расходных статей бюджета.

Что касается судебного подкрепления социальных прав, то сформулированы конституционные, продиктованные благоразумием аргументы, указывающие, что вмешательство судов (даже конституционных) неуместно. Верховный суд Ирландии представил авторитетное изложение этих аргументов:

«Степень и способы, которыми осуществляются полномочия государства по сбору доходов, а также цели, на которые тратятся эти средства, суть постоянный предмет политических споров и разногласий, однако преобладающая роль в этой сфере двух государственных органов, Правительства и Палаты представителей, сомнению не подлежит. Пересмотр решений Правительства или Палаты представителей Ирландии в этой сфере означает для судов принятие на себя роли, возложенной исключительно на эти государственные органы, причем суды, очевидно, не располагают достаточными средствами для исполнения этой роли»8.

Суды не несут ответственности за социальную политику и ее экономические последствия. Выбор политики и формирование бюджета подлежат демократической отчетности, в то время как судьи конституционных судов и судебная власть в целом находятся вне таковой. Судьи не имеют квалификации в сфере социальной и финансовой политики; сама сущность судебного процесса мешает выработке судом рациональной социальной политики; суды не могут предлагать адекватных выходов из ситуации. Эти возражения не мешают, однако, при решении других вопросов учитывать интересы, относящиеся к социальным правам (например, при процедуре установления баланса интересов). Эти «способы, не вызывающие беспокойства, конечно, могут сыграть полезную роль в пропаганде перераспределения как цели гарантий социальных прав... [Однако] остаются еще две возможные причины для сдержанности, даже для тех, кто морально убежден в необходимости увеличения полномочий суда и не боится отрицательных последствий этого. Сюда относится, во-первых, демократический аргумент. заключающийся в том, что включение социальных прав в конституцию ограничивает демократию недолжным образом, безотносительно степени участия судов в обеспечении таких прав; во-вторых, аргумент общественного договора, заключающийся в том, что добавление в конституцию социальных прав тормозит важнейшую функцию «конституции как закона», а именно обеспечение легитимности принудительных политических и правовых действий»9. Социальные права

препятствуют демократическому процессу. По мнению некоторых авторов, это не представляет проблемы, поскольку права являются важными ценностями, институционализируемыми с целью ограничения демократии10.

Учитывая, что вышеуказанные аргументы, связанные с легитимностью, по-прежнему оспариваются, а преобладающие в обществе ожидания не могут быть совершенно игнорированы судом11, даже если конституционный судья добросовестно соблюдает положения конституции, на существующие подходы, применимые к основным правам, полагаться нельзя. Это ограничение следует из самой сущности социальных прав. Социальные права прежде всего апеллируют к коллективной выгоде и к подходу, связанному со статусом; их реализация неизбежно зависит от позитивной деятельности государства, в отличие от гражданских и политических прав, предполагающих и обеспечивающих индивидуальный выбор. Однако игнорировать притязания на социальные права как конституционные и социальные факты было бы опасной ошибкой. В конституции есть известное поле неопределенности, а в том, что касается социальных прав, оно довольно велико.

Хотя рассматривать социальные права так же, как индивидуальные, неприемлемо, имеется ряд допустимых стратегий конституционного регулирования социальных прав. Предложенные ниже замечания касаются некоторых из допустимых конституциями стратегий и их последствий. Эти замечания носят скорее дескриптивный, нежели нормативный характер, хотя полученные выводы важны для формирования нормативных принципов.

Конституционные стратегии имеют смысл в контексте определенного дела. Активная или пассивная позиция судов в решениях по социальным делам зависит, по крайней мере отчасти, от процедурных вопросов. Абстрактный обзор законодательства, ограничивающего существующие права, имеет далеко идущие бюджетные последствия, а указание на конституционный пробел, на месте которого должно быть некоторое социальное право, способно привести к еще более серьезным результатам, если это право требует от государства нечто большее, чем обязанность планирования и ведения мониторинга. С другой стороны, последствия решения, сформулированного по конкретному делу, могут быть менее значительными, даже если признается позитивная обязанность государства (например, обязательство государства создать специальное учебное заведение для пропаганды прав). Опасения относительно возможных последствий играют здесь меньшую роль.

Стратегии, связанные с социальными правами, зависят от контекста сильнее, чем те, которые обеспечивают политические и гражданские права. Определение пытки лишь в незначительной мере зависит от жизненных условий: унижения и боль свои в каждом обществе, но не существует экономических обстоятельств, которые сделали бы пытку более или менее «необходимой» и тем самым приемлемой.

Необходимость в социальных правах очень сильно зависит от уровня экономического развития общества. Следовательно, социальные права защищают различные объекты в стране, где существует массовая бедность, и

в стране, где безработица ниже 30 %. По этой причине функции конституционного суда в области контроля за социальными правами следует трактовать с учетом конкретной социально-экономической ситуации. Вопиющая нищета в самых бедных странах мира отличается от проблемы бездомных в богатых странах, соответственно, разумные стратегии при конституционном контроле также могли бы различаться. Следует указать, что при недостатке средств реальные возможности судов также ограничены. Кроме того, при выборе стратегии большое значение может иметь обоснование социальных прав. Важно, в какой степени социальные права осознаются как принадлежащие каждому, а не как простое следствие сочувствия к страданиям заявителей. Возможен также подход, в рамках которого социальные права рассматриваются как «конституционная страховка против лишений».

В богатых странах и даже в странах посткоммунистических реформ право на соцобеспечение распространяется на средний класс. Конституционные суды не имеют моральной обязанности настаивать на такой политике, например, заявляя, что имеется конституционное обязательство обеспечивать существующие услуги. Нет конституционного обязательства поддерживать «эффект стабильного уровня» при росте объема нерациональных услуг12. Конечно, верховенство права и защита собственности — законные аргументы в споре вокруг осуществления социальных услуг. Подобные соображения могут стоить очень дорого. Но, по крайней мере для юриста, дополнительная цена верховенства права не является решающим аргументом: если верховенство права стоит слишком дорого, тогда следует приостановить предоставление самой услуги13.

Решения судов, связанные с социальными правами, вырабатываются в ходе различных судебных процедур. Невозможно построить содержательное обобщение, касающееся роли и возможностей конституционного контроля, не рассмотрев, что именно обсуждается в конкретных случаях. Ниже представлены некоторые часто встречающиеся ситуации.

1. Обеспечение минимальных средств к жизни (на четких конституционных основаниях, как в Южной Корее14, или исходя из общих принципов социального государства, как в Германии). В известных мне случаях конституционные суды не создают такого права; в действительности вопрос всегда касается размера прожиточного минимума, сам принцип которого уже признан и закреплен в нормативных актах. Роль конституционного суда — внести последовательность в систему, влияющую на размер минимального предоставления. Например, налоговое законодательство должно отражать существующую в законах концепцию прожиточного минимума, а конституционный суд — учитывать, каким образом на этот минимум влияет бремя, налагаемое различными законами.

Прожиточный минимум часто определяется на основе подхода, связанного с личным достоинством. Как в ряде случаев подчеркивал Конституционный суд Италии, «защита права на здоровье подвержена ограничениям, с которыми сталкиваются законодатели, распределяя имею-

щиеся средства. Однако публичные финансовые запросы не могут быть настолько существенными, чтобы посягать на ядро этого права, защищаемого Конституцией как нерушимая составляющая человеческого достоинства. Не вызывает никаких сомнений, что сюда относится право более бедных граждан — или «неимущих», используя термин статьи 32 Конституции — на бесплатную медицинскую помощь»15.

2. Социальные права могут рассматриваться как интенсивная защита свободы. Защита удовлетворения нужд как обеспечение свободы гарантирована на уровне основных прав. Эта ситуация — самая близкая к притязаниям в рамках индивидуальных прав. Здесь можно говорить о негативном праве и о соответствующем долге невмешательства со стороны государства. «На самом минимальном уровне социально-экономические права могут быть негативно защищены от ненадлежащего по-сягательства»16. Такое понимание осмысленно даже в контексте основных потребностей, учитывая нечувствительность и упорство государства в таких вопросах, которые могут пагубным образом сказаться на удовлетворении этих потребностей. Рассмотрим, к примеру, право на питьевую воду: коррумпированные или равнодушные власти часто с готовностью предпринимают проекты, которые подвергают риску доступность питьевой воды для многих людей. В этом отношении социальные права функционируют как обеспеченные свободы.

Негативный подход такого рода не просто мелкая прихоть. Единственным до сих пор решением Конституционного суда ЮАР, вызвавшим политическое беспокойство, стало заключение по делу17, которым Суд отменил жесткую политику государства, чтобы 1) сделать лекарственный препарат «Невирапин» доступным в системе здравоохранения и 2) установить временной график осуществления национальной программы по борьбе с передачей СПИДа от матери ребенку. В этом случае основной функцией социальных прав было устранение препятствия, созданного государством на пути охраны здоровья. Примененный в данном случае критерий — это не государственный интерес, понуждающий к тому или иному решению. Не похоже, что в дальнейшем при процедуре достижения баланса интересов будут преобладать социальные права, трактуемые как свободы, как это имеет место в случае с основными гражданскими правами.

Поднятие свобод, связанных с прожиточным минимумом, на уровень социальных прав может быть обосновано не только с точки зрения их важности для повседневного выживания, но и в более концептуально-юридических терминах — с точки зрения их принадлежности многим субъектам. Интересы, стоящие за притязаниями на социальные права, часто нечетки и зависят от коллективных услуг; эти услуги не могут быть оказаны индивидуально, а форма и уровень удовлетворения потребностей не зависят от выбора получателя услуг. Именно эта неспецифичная, неиндивидуальная природа социального права делает крайне проблематичным его трактовку как индивидуального требования, обращенного к определенным общественным службам. Эта сложность составляет одно из

главных затруднений для судебной поддержки социальных прав. Для коллективно оказываемой услуги ключевым является законодательное закрепление.

3. Влияние социальных прав на другие права. Социальные права, коль скоро они признаны, могут играть значительную роль в принятии судебных решений. Прежде всего речь идет о разработке важных соображений по определению надлежащего объема других прав или функций государства. Именно по этим причинам большинство судов не испытывают затруднений, когда речь заходит о радикальном ограничении права на собственность во имя социальной политики, благоприятствуя тем группам населения, которые считаются уязвимыми и подлежащими особой защите. Этот подход присутствует в решениях судов США, хотя понятие социального права и не поднимается на уровень прав основных. Признание аргументов, связанных с социальными правами, объясняет пассивный подход Европейского Суда по правам человека или Федерального конституционного суда Германии к вопросам правоограничительной социальной политики. Однако такая пассивная позиция не должна приниматься как данность. И действительно, ее оспаривают, особенно в случаях, когда в действительности нет позитивного законодательства, определяющего и защищающего притязания на социальные права. Конституционный суд Чехии недавно постановил:

«Продолжительное бездействие Парламента Чешской Республики, заключающееся в неспособности принять специальное правовое регулирование, определяющее случаи, когда домовладелец вправе в одностороннем порядке повысить арендную плату, неконституционно. [Оно нарушает право на собственность.] В сфере контроля за арендной платой недопустимо перекладывать социальное бремя с одной группы граждан (арендаторы) на другую (собственники) и. также неприемлемо создавать различные категории собственников в зависимости от того, подлежит арендная плата за квартиру, находящуюся в коллективной собственности, контролю или же не подлежит»18.

Суд Чехии принимает во внимание финансовые последствия решений, основанных на социальных правах, и указывает на необходимость баланса, учитывающего интересы тех, кто должен нести бремя щедрых социальных выплат.

4. Учет принципа равенства. Вопросы равенства и социальные права часто переплетаются. Последствия тех и других имеют много общего, так как соображения равенства часто приводят к увеличению существующих социальных услуг. Это можно проиллюстрировать большим числом решений итальянского Конституционного суда, в том числе по знаменитому медицинскому делу ди Беллы19. В этом случае Конституционный суд Италии предписал администрации общественного здравоохранения распространить страховые выплаты на удовлетворение потребностей больных раком, поскольку небольшой группе пациентов, участвовавших в клинических испытаниях, было доступно экспериментальное лекарство. Дело ди Беллы иллюстрирует некоторые опасности активного подхода к

признанию агрессивных притязаний на получение бесплатных социальных услуг. Предписанная Конституцией схема подорвала доверие к экспериментам с лекарством против рака, которое, в конце концов, не оправдало надежд на чудесное излечение.

Существенно иной подход к равенству представлен в южноафриканском деле о диализе20. В этом случае в равном доступе к лечению было отказано во имя эффективного оказания услуг, основанного на профессиональных соображениях. Неравенство в доступе к лечению рассматривалось не как непозволительная дискриминация, но как предмет медицинской (профессиональной) рациональности. Отказ в диализе пациенту, находящемуся в терминальной стадии диабета, был поддержан судом, так как взвешенное решение поставщика медицинских услуг диктовалось скудостью доступных ресурсов.

5. Стремление ко всеобщему благоденствию. Деятельность Конституционного суда Венгрии заслужила высокую оценку со стороны доброжелательных критиков и общественного мнения, когда он вступился в защиту социальных прав, понудив правительство пересмотреть социальную политику и даже изменить бюджет. В 1995 году Суд решил, что оплачиваемый отпуск по болезни и пенсия являются интересами, близкими к праву собственности, и расходы на них нельзя урезать в короткие сроки, когда у получателей выплат нет времени найти альтерна-тиву21. Следует добавить, что в коммунистической системе соцобеспечения начисляемые пенсии не основывались на вкладе получателя. Далее, другие социальные выплаты, такие как выплата по уходу за ребенком, предоставляемая независимо от реальной потребности, были отнесены к объектам, защищаемым в правовом государстве, поскольку соответствующий закон создал правомерные ожидания, которые нельзя отменить, предупредив об этом всего за 6 месяцев. Решения Суда 1995 года ограничили эффективность пакета чрезвычайных мер, диктуемых налоговым кризисом. Эти решения положительно оценивались некоторыми американскими учеными, полагавшими, что Конституционный суд нашел должную стратегию в вопросах социальных прав22, которая, по их мнению, заключалась в том, чтобы контролировать, какие механизмы используются в ходе социальной реформы. Утверждается, что легкое давление со стороны Конституционного суда не вызывало никаких серьезных экономических затруднений. В некотором смысле Суд авторитетно озвучил притязания населения, особенно неимущих слоев. «Эти решения заставили венгерское правительство учитывать интересы нуждающихся и гарантировать, что при реформах соцобеспечения с людьми обращаются не как с простым объектом государственной политики, лишенным собственных притязаний»23.

Действительно, последствия решений были ограниченными, так как реформа касалась лишь небольшого процента от общих сбережений. Но даже в такой ситуации потребовалось повышение на 4 пункта верхней границы налога на личный доход; это показывает, насколько проблематичными такие судебные решения могут быть с точки зрения принципа неподчинения. Однако более ин-

тересны долговременные последствия: Суд внес вклад в кристаллизацию унаследованного от коммунизма общественного менталитета, опирающегося на идею соцобес-печения. Социальные услуги по-прежнему оказывались независимо от личного вклада и последствий выплат. Выросло новое поколение, убежденное, что образование, от детского сада до высшей школы, должно предоставляться всем бесплатно и без учета личной потребности. Нет нужды говорить, что защита была предоставлена прежним привилегиям (например, обеспечивалось право на досрочную пенсию для некоторых категорий служащих) и институционализированному нерациональному управлению средствами. Одно за другим, правительства Венгрии использовали риторику социальных прав, утверждая, что они не могут быть сокращены, со ссылкой на «субъективный» характер этих прав. Действительно, при популистском подходе, апеллирующем к равенству и справедливости, объем услуг расширился. Этому способствовал и национализм (подход, апеллирующий к сообществу). Люди венгерской национальности, независимо от гражданства и места проживания (а тем самым и от личного вклада), получили право на некоторые социальные услуги. Несмотря на идиллические картинки, нарисованные проповедниками социальных прав, под давлением гарантированных прав экономика не могла развиваться.

За десять лет предоставления социальные услуги вызвали такие финансовые потери, что к 2006 году экономика утратила конкурентоспособность. В настоящее время Венгрия — единственное вновь присоединившееся к ЕС государство, уровень роста экономики которого ниже среднего по Евросоюзу24. К тому времени, когда правительство попыталось утвердить второй пакет чрезвычайных мер, включавших элементы пересмотра системы соц-обеспечения, было уже поздно.

Укрепив надежды на помощь от государства, Конституционный суд внес вклад в дискредитацию индивидуальной ответственности. Когда пакет реформ 2006 года ввел в системе высшего образования правило, согласно которому студенты должны частично оплачивать свою учебу, это вызвало общественное недовольство, хотя плата могла направляться университетами только на образовательные цели. Как и во многих других странах, где были проведены похожие реформы, студенты (включая получающих частное образование и уже платящих за него) по понятным причинам выступают против. Однако интересно, что и большинство тех, кого эта реформа не затрагивает, выступают против данной меры, так как она посягает на нечто принятое как данность, как защищаемое законом право. Как и ожидалось, конституционная и политическая гарантии «субъективных социальных прав» усилили эффект привычки к бесплатным услугам. То, что однажды было дано, воспринимается как принадлежащее по праву. Введение дополнительной платы в 1 евро за посещение врача вызвало схожую реакцию. Комиссар Государственного собрания по делам граждан (омбудсман) объявил, что сокращение неиспользуемых общественных мест в больницах, вызванное закрытием нескольких больниц, неконституционно, поскольку нынешний уро-

вень медицинских услуг не гарантирует, что пациенты получат «должное по закону» лечение в оставшихся больницах, по причине того, что медицинские услуги не предоставляются «предсказуемым образом»25. Апеллируя к решениям Конституционного суда, Комиссар заявил, что государство несет конституционную обязанность по обеспечению «здравоохранения высокого уровня» и признанию фактических (субъективных) прав, и, таким образом, «государственные меры по реорганизации здравоохранения должны подлежать конституционному контролю»26.

Активная позиция Конституционного суда Венгрии по вопросам социального обеспечения достигла точки, в которой существующее понимание социальных прав означает пересмотр самой представительной системы и движение страны к прямой демократии. Вслед за инициативой оппозиционных партий провести референдум с целью блокирования социальных реформ Конституционный суд Венгрии, несмотря на свои предыдущие решения, постановил, что вопрос об отмене различных сборов, взимаемых за образовательные и медицинские услуги, является допустимым для вынесения на референдум27. В соответствии с пунктом «а» абзаца 5 § 28/С Конституции Венгрии Суд признал, что меры, касающиеся бюджета, не могут быть вынесены на референдум, но плата за услуги была сочтена «недостаточно тесно» связанной с бюджетом. В своем решении по референдуму Суд имплицитно признал, что демократический процесс может обеспечить всем бесплатный обед во имя социальных гарантий. Иными словами, даже если конституционные социальные права не выливаются в специфические индивидуальные притязания, которые могут быть поддержаны судом, они, по крайней мере, являются предметом специального процесса определения, в котором у отдельных граждан имеется прямая власть для принятия решений.

Конечно, учитывая то, что в условиях депрессивной экономики нельзя требовать дополнительных выплат, «бесплатные» социальные услуги будут и далее приходить в упадок. Как и ранее, чтобы получить бесплатное лечение, пациенты будут давать врачам взятки.

В случае Венгрии Суд в основном апеллирует к эффекту «стабильного уровня». Его решения защищают существующую систему социального обеспечения, которая понимается как дар, не зависящий от реальных нужд неимущих и в значительной части безразличный к реальным вкладам. Суд продолжает действовать как защитник среднего класса, который по-прежнему ожидает защиты своих социальных привилегий. Достоинство бедных или даже их страдания остаются вне зоны доступа конституционного правосудия. Как определил Конституционный суд, бездомные не имеют права на крышу над головой, за исключением ситуации, угрожающей жизни (и снова это применимо ко всем, независимо от средств).

Насколько мне известно, наиболее драматический пример противостояния законодателю во имя защиты социальных прав предоставляет практика Конституционного Трибунала Польши. В 1992 году Трибунал отклонил радикальную реформу системы пенсий, которая имела целью ограничить текущие и будущие выплаты28. Пози-

ция Трибунала была формально учтена, даже ушел в отставку министр финансов. Но решение, принятое законодателем после постановления Трибунала, в действительности не изменило ситуации: закон теперь содержал положение, согласно которому разница между текущей пенсионной выплатой и тем объемом, который Трибунал нашел законным, должна быть выплачена впоследствии. В остальном проблему решила инфляция. Поскольку отсроченная выплата была фиксированной, она оказалась совершенно незначительной как для бюджета, так и для получателей. Трибунал, возможно, и утвердил важные принципы, связанные с верховенством права и своими собственными полномочиями, но практически не повлиял на государственные расходы.

6. Признание индивидуальных социальных прав. Достоверных исследований последствий политики, строящейся с учетом признанных судом социальных прав, не так много. Однако дела, связанные с бездомными в Индии, весьма показательны. На мостовых индийских городов в совершенной нищете живут тысячи человек. Когда в 1981 году муниципальные власти Бомбея выселили живущих на улицах, Верховный суд Индии вынес по этому поводу принципиальное решение (дело Ольга Теллис против Бомбейской муниципальной корпорации 1985 года29). Суд счел, что право на жизнь, признанное индийской Конституцией, включает право на существование. Так как для бедных людей выживание напрямую зависит от того, где они живут, это было решением в пользу бездомных. В другом решении было сказано, что живущих на улицах нельзя эвакуировать, если им не предоставляется некоторая постоянная крыша над головой или даже жилище30. Это решение имело особенно обескураживающие последствия, поскольку организованные банды изгнали первоначальных «жильцов» с территорий, признанных за ними Судом, и заселили их вместо бедняков своими людьми в надежде, что этих людей по решению Суда вселят в новые дома. Неясно, были ли дома реально построены и кто в действительности получил выгоду от этого решения. Однако очевидно, что подобная политика, диктуемая Судом, означает обязанность муниципалитета пересмотреть свои приоритеты в сфере социального обеспечения, что может привести к неэффективности и даже нарушению других социальных прав. Из-за перемещения средств в пользу жилищного строительства, возможно, меньше ресурсов останется на образование и т. п. Нет уверенности в том, что активная позиция Суда приводит к положительным последствиям. Вот что в итоге случилось: «В начале 1970-х годов принят Акт об очистке трущоб, в 1980-е годы была концептуализирована Схема улучшения условий трущоб, в 1990-е годы она стала Схемой развития трущоб. Но на рубеже веков те же самые власти прислали внушительные силы вооруженной полиции с вертолетами, чтобы эвакуировать с окраины Национального парка им. Санджая Ганди 73 000 семей. Эта акция стала ответом на постановление Суда, вынесенное по другому запросу об "общественных интересах", поданному на сей раз Бомбейской группой активистов за окружающую среду»31.

Несмотря на неожиданные последствия32 решений по указанным делам и некоторых других похожих решений, в них можно видеть образец правомерной заботы. Прежде всего, эти дела затрагивали по-настоящему бедных людей, которые мало что могли сделать со своей нищетой в данных социальных условиях. Первоначальный подход муниципалитетов заключался в том, чтобы отправить жителей мостовых насильно в родную деревню. Этот шаг, скорее всего, еще более ухудшил бы условия их жизни. Решение по делу Ольги Теллис требовало предоставить возможность найти им (скромное) место проживания на окраине города, рядом с промышленной зоной. (Оставим в стороне проблемы, связанные со здоровьем.)

Мы должны учитывать, что активный подход, которого придерживался индийский Суд, по крайней мере в данном деле, связан с некоторой частной ситуацией. В отличие от значительного эффекта решения конституционного суда, последствия столь специфического решения ограничены данным случаем, и любые аналогичные меры требуют дополнительного судебного процесса. Предложенная судебная защита являлась последней надеждой и была основана на соображениях, которые не возникают в контексте реформ социального обеспечения в Центральной или Восточной Европе. На отчаянный характер этого решения указано в выступлении судьи Чандарчуда по делу (параграф 49):

«Нет сомнения, что просители используют мостовые и другую общественную собственность для недозволенной цели. Но их намерение или цель при этом не заключается в том, чтобы "совершить нападение на кого бы то ни было, запугать, оскорбить его или досаждать ему", что составляет ядро понятия "уголовного правонарушения" согласно разделу 441 Уголовного кодекса. Они находят место проживания в местах, которые являются преимущественно грязными или болотистыми, из чистой беспомощности. У них нет свободного выбора, совершать правонарушение или нет, и если да, то где. Правонарушения, совершенные этими людьми, — это непроизвольные действия в том смысле, что эти действия вынуждены из-за неотвратимых обстоятельств, а не определены их выбором».

Подобная аргументация может быть приемлемой тогда и только тогда, когда сострадание является одним из нравственных обоснований притязаний на социальные права. Когда Конституционный Суд России в своем постановлении 1997 года указал, что сокращение срока выплаты пособий по безработице до одного месяца нарушает конституционное право на прожиточный минимум, это решение могло бы быть обосновано согласно вышеупомянутому подходу. Разумеется, речь не идет об индивидуализации, то есть нет надобности доказывать, что конкретный безработный страдает от существенных лишений, как только теряет свою работу; но в 1997 году рационально было предположить, что подавляющее большинство уволенных работников столкнется с огромной нуждой. Это утверждение выглядит убедительнее в том случае, если мы имеем дело с реальными гражданами, жертвами политики ограничения прав. Далее, ситуация

меняется, если суд выступает за временные меры с ограниченными последствиями, которые не определяют структуры социального обеспечения и диктуются подлинным сочувствием к подлинному страданию, поскольку в этих условиях гарантируется, что у государства не возникнет никакого постоянного обязательства, сопряженного с расходами.

7. Установление приоритетов в политике. Избежать создания или переделки бюджета судом во имя социальных прав непросто. В знаменитом деле г-жи Грут-бум33 Конституционный суд ЮАР должен был рассмотреть притязания на жилище со стороны семей самовольных захватчиков жилья. Конкретнее, в деле г-жи Грутбум матери-одиночки с детьми, страдая под проливным дождем без крыши над головой, просили найти выход из ситуации. Суд счел, что неспособность государства выработать надлежащие решения для людей, находящихся в отчаянной нужде, нарушало его обязательства, вытекающие из раздела 26 Конституции 1996 года, «по принятию разумных мер в пределах доступных ресурсов» с целью предоставления доступа к адекватным жилищным условиям. В данном деле Суд поменял приоритеты в существующей жилищной политике, настояв, что при рациональном анализе преимущество должно быть отдано матерям с детьми (раньше помощь оказывалась в первую очередь детям, а родители были на втором месте). Этот подход означает пересмотр политики по традиционным судебным основаниям и в действительности не требует от государства изменить бюджет или даже размещение средств в пределах глав бюджета, или увеличить перечисления. Это решение все же можно подвергнуть критике, так как в нем признаны притязания г-жи Грутбум, хотя она поставила себя в нелегальное положение и получила выгоду, захватив жилье вне очереди. Но это решение имеет большее значение в связи с тем, что оно не говорит о социальных правах: фактически оно отвергает притязания просителей на признание некого субъективного социального права. Процитирую Тениса Ру, южноафриканского ученого: «Однако более подробное изучение причин решения позволяет обнаружить дипломатически сформулированное уважительное послание к политическим ветвям власти, полностью поддерживающее их усилия, даже если Суд считает ошибочными некоторые аспекты национальной жилищной программы. В деле г-жи Грутбум Суд использовал двусмысленность, связанную с применением международного права, в частности третьего общего комментария Комиссии ООН по экономическим, социальным и культурным правам от 1990 года. Параграф 10 этого комментария интерпретирует пункт 1 статьи 2 и пункт 1 статьи 11 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах в том смысле, что государства — участники Пакта должны направить все ресурсы, имеющиеся в их распоряжении, прежде всего на удовлетворение требования о "минимальном основном содержании" права на адекватное жилище. Один из юристов, приглашенных Судом в качестве независимых экспертов, привел сильные аргументы в пользу того, что это руководящая норма, и тем самым Суд должен обязать государ-

ство перераспределить свои траты таким образом, чтобы предоставить все доступные ресурсы для удовлетворения требований людей, относящихся к сообществу истцов»34.

В рамках контроля за рациональностью предоставления услуг суд не навязывает траты, но проверяет, соблюдено ли в общих чертах равенство. Государство должно показать, что его политика обеспечения или социальная программа реализации конституционных прав и целей не исключает нерациональным образом тот сегмент общества, к которому принадлежит группа истцов. Социальная изоляция в данном случае становится центральной проблемой.

III. Заключение

Независимо от значения, придаваемого социальным правам, суды должны учитывать реальное содержание обращений по этим правам. Только в случае если демократический конституционный процесс терпит неудачу, то есть там, где бедные или иные социальные группы постоянно не способны защищать свои интересы в демократическом процессе, остается место для судебного вмешательства. Аналогично, только тогда, когда политика государства приводит к абсолютной нищете и особенно личным страданиям, активная позиция суда во имя социальных прав может быть приемлемой. Однако такая позиция может быть обоснована без обращения к теориям субстантивных социальных прав: довольно часто страдание, имеющее причиной бедность, — это проблема дискриминации и может быть рассмотрена на этих основаниях. Бедность, не являющаяся ничьей виной, и иные социальные страдания, которые считаются нарушением социальных прав, вытекают из систематического пренебрежения со стороны государства, как в случае Индии, где в некоторые деревни, населенные меньшинствами, так и не проведены дороги. В других ситуациях существует презумпция того, что при контроле за социальными правами судьи должны воздерживаться от подмены аргументов законодательного процесса своими собственными. Они должны просто «напомнить правительству, что его долг — сделать нечто: [судебная власть] не должна говорить правительству, каким образом выполнить этот долг...»35. В действительности, судебная философия, диктуемая вполне законным в ином контексте требованием «стабильного уровня», приводит к поддержке status quo или, что то же самое, выбору определенной политики (а именно той, которая уже существует)36.

Сформулированное выше правило неоднократно нарушалось, и не только из-за сострадания нуждающимся, или в тех случаях, когда государство злоупотребляло своей регулирующей властью в ущерб тем важным и особо уязвимым свободам, которые называются социальными правами. Активизм в деле социальных прав не сводится к проблеме интерпретации конституции. Конституционная позиция, связанная с социально-экономической политикой, формируется не в вакууме. По крайней мере, некоторые конституционные суды очень сильно политизированы. Иногда суд, отвергая ограничительную социальную

политику, становится на ту или иную сторону в поляризованном политическом конфликте.

Конституционные суды — жаждущие власти или защищающие права — могут определять свои функции и поддерживать популистские идеи. Они получают народную поддержку, представая в выгодном свете перед большими группами общества. Подобная популярность придает им дополнительный авторитет и тем самым больше власти.

С точки зрения той опасности, которую несет политизация суда, есть весьма веские доводы за то, чтобы избегать активной позиции в сфере контроля за соблюдением социальных прав, за исключением случаев крайней нужды, когда беднейшие представители общества не могут помочь себе самостоятельно. Эти люди как раз редко бывают излюбленным объектом заботы политиков, будь то «правящее большинство» или «оппозиция».

Андраш Шайо - профессор Центрально-Европейского университета, г. Будапешт.

Перевод с английского Д. Сичинавы.

1 Существует определенное несоответствие даже в самом каталоге «социальных прав», зафиксированном в конституциях. Хотя в нескольких конституциях государств Центральной и Восточной Европы и увеличено число прав по сравнению с Международным пактом (например, право каждого на социальное обеспечение, право на здоровье, право на образование), некоторые из этих включений, такие, например, как право на удовлетворительные жилищные условия, не являются вполне понятными и однозначно определенными. В то время как в польской Конституции в части 1 статьи 75 эксплицитно указывается, что «публичные власти проводят политику, благоприятствующую удовлетворению жилищных потребностей граждан, в частности противодействуют бездомности, поддерживают развитие социального строительства, а также способствуют действиям граждан, направленным на получение собственного жилища», к примеру, в венгерской Конституции отсутствует даже намек на это и соответствующая интерпретация подкреплена решением Конституционного суда Венгрии (42/2000. (XI. 8.) AB hat.). Точно так же и право на удовлетворительные жилищные условия, которое не упоминается в чешской Хартии прав и основных свобод 1991 года, но находит непосредственное закрепление в разделе 26 Конституции ЮАР, использующей даже более жесткую формулировку, чтобы усилить обязанность государства предпринимать «разумные законодательные и иные меры, в пределах имеющихся ресурсов, для достижения прогрессивной реализации данного права», а также запрещает произвольное выселение по решению суда. Между тем Конституция Уганды включает, например, и специальные положения о правах лиц с ограниченными возможностями.

2 Часть 1 статьи 2 Международного пакта устанавливает следующее: «Каждое участвующее в настоящем Пакте государство обязуется в индивидуальном порядке и в порядке международной помощи и сотрудничества, в частности в экономической и технической областях, принять в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить постепенно полное осуществление признаваемых в настоя-

щем Пакте прав всеми надлежащими способами, включая, в частности, принятие законодательных мер». Обязанности, возлагающиеся на государства, были в последствии разъяснены в соответствующем общем комментарии Комитета по экономическим, социальным и культурным правам, где подчеркивалось, что они включают и так называемые обязательства по совершению определенных действий, и обязательства по достижению результата. При этом Комитет еще раз повторил, что хотя Пакт предусматривает принятие мер, постепенно обеспечивающих полную реализацию прав, закрепленных в нем, и признает ограничения, обусловленные пределами имеющихся ресурсов, он также возлагает на государства и ряд обязательств, которые должны быть исполнены незамедлительно (например, принятие обязательства гарантировать осуществление соответствующих прав без какой-либо дискриминации). См.: The nature of States parties obligations (Art. 2, para. 1): 4/12/90. CESCR General comment 3. para. 1 (http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/( symbol)/CESCR + General+comment+3.En?OpenDocument).

3 Применительно к Германии см. решение Федерального конституционного суда от 3 апреля 2001 года: BVerfG, 1 BvR 2014/95 vom 3. April 2001, Absatz-Nr. (1-93) (Pflegeversicherung).

4 Есть знаменитое высказывание судьи Холмса, согласно которому американская Конституция не предполагает какой-либо экономической теории, однако в той мере, в какой действующая Конституция отражает идеи, разделяемые всей нацией, Соединенные Штаты конституционно являются рыночной системой. Многие конституции, принятые после 1945 года, эксплицитно указывают, что экономическая система страны — это социально ориентированная рыночная экономика. Излишне говорить, что заявления о социальных правах часто используются как платформа для предложений радикального ограничения свободного рынка. См., например: Menén-dez A. J. New Foundations for Social Rights: A deliberative democratic approach: ARENA Working Papers. WP 02/32 (http:// www.arena.uio.no/publications/working-papers2002/papers/ wp02_32.htm).

5 Рональд Дворкин заявлял, что в обществе, где эгалитаризм (или иные принципы, такие, как феодализм, национализм) связывает судьбы людей воедино, с нравственной точки зрения обосновано создание системы страхования от несчастий. Перераспределение — легитимное средство для борьбы (по крайней мере отчасти) с неудачей, которая не зависит от чьего бы то ни было выбора. Правительство принудительно поддерживает «сообщество страхования». В этой системе аргументации не следует полагаться на социальные права, хотя социальные права могут служить показателем особой озабоченности несчастными случаями. См.: Dworkin R. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Cambridge: Harvard University Press, 2000; Markovits D. How Much Redistribution Should There Be? // Yale Law Journal. Vol. 1 12. 2003. No. 8. P. 2291. Опираясь на теорию Роулза, Майклман предлагает в пользу признания социальных прав аргумент, основанный не на страховании, но все же на общественном договоре: «Как же мы можем разумным образом обращаться ко всем и к каждому, как к разумному и одновременно рациональному существу, с призывом подчинить свою судьбу демократической законодательной системе, строящейся с учетом принципа большинства, не поручая в то же время нашему обществу с самого начала действовать так, чтобы образовы-

вать и поддерживать каждого человека как компетентного и уважаемого участника политического обмена и соревнования, и, далее, социальной и экономической жизни в широком смысле? Если мы не можем обеспечить это, то никакое "конституционное соглашение" не будет "достаточным", если в нем не будет ни малейшего следа или знака такого общественного призвания. Таким образом, кажется, что в легитимной либерально-демократической конституции должны присутствовать те или иные гарантии социальных прав» (Michel-man F.I. The Constitution, Social Rights, and Liberal Political Justification || International Journal of Constitutional Law. 2003. No. 1. P. 13-25).

6 См., например: Epstein R. A. Against Redress || Daedalus. Winter 2002. P. 39-48.

7 Наиболее твердые последователи Бентама не согласились бы с данной позицией, утверждая, что личное счастье (happiness) должно накапливаться. Сегодня большинство бента-мистов согласятся с тем, что в долгосрочной перспективе (в которой происходит накопление) внерыночное административное распределение снизит уровень этого счастья. Основой причиной тому послужит меньшее количество ресурсов подлежащих распределению.

8 McKenna v. An Taoiseach (No. 2). [1995] IR vol. 210.

9 MichelmanF.I. Op. cit. P. 16.

10 Fabre C. Social Rights under the Constitution: Government and the Decent Life. Oxford: Oxford University Press, 2000. P. 86.

11 Конституция — не оторванный от жизни документ, и при возведении конституционного здания всегда оставляется хотя бы «окошко» для наблюдения за существующими в обществе ценностями.

12 Апелляция к «эффекту стабильного уровня» отражает важные правовые соображения, включая отсутствие обратной силы защиты гражданских прав, для которых экономические изменения в обществе не играют существенной роли. Верховный суд Аргентины в решении от 19 августа 1999 года ( V.916. XXXII. 22|96) постановил, что семейные пособия могут регулироваться, но ни в коем случае не отменяться. Однако в концепцию правового социального государства в Германии принцип запрета на односторонний отказ (Rücktrittsverbot) не входит.

13 Приведем два примера: Конституционный суд Латвии в решении № 2005-09-01 счел неконституционной схему, в рамках которой пособие по уходу за ребенком предоставлялось родителю только в случае, если он не работает, что ограничивало права родителя на труд. Верховный суд Аргентины в решении от 22 октября 2004 года (Milone, Juan Antonio c| Aso-ciart S. A. Aseguradora de Riesgos de Trabajo s| accidente) постановил, что денежная компенсация, предоставляемая рабочим в определенных случаях утраты работоспособности, должна быть выплачена единовременно, а не помесячно. Отметим, что аргументом явилось отсутствие личной заинтересованности. Важность соблюдения должной процедуры признана (дорогой ценой, как заявил выступивший с особым мнением судья Блэк) также и в США. См.: Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254 (1970).

14 9-1 KCCR 543, 94 HunMa 33, May 29, 1997.

15 309|1999, 16 July 1999 Gazzetta Ufficiale, Prima Serie Speciale (Official Gazette), 21 July 1999, para. 29.

16 Ex parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996 (4) SA 744, 801 (CC), para. 78.

17 Minister of Health v. Treatment Action Campaign, 2002 (5) SA 721 (CC).

18 В этом решении от 28 февраля 2006 года чешский Суд не отрицал права законодателя устанавливать правила контроля за арендной платой, но отказал ему в праве замораживать эту плату посредством непринятия соответствующей нормы. Это значит, что не существует прямо подкрепляемого Судом конституционного права на контролируемую арендную плату, даже в случае, если это право было ранее признано. См.: «Rent Control», Pl. US 20/05, 28 February 2006 (http://test.concourt. cz/angl_verze/doc/p-20-05.html).

19 Решения от 29 мая 1998 года № 185/1998 и от 18 июля 2003 года № 253/2003. По соображениям равенства и достоинства Конституционный суд Италии решил, что разрешение выписать лекарство без включения в схему общественного страхования нарушало права бедных, которые рассчитывают на то, что пользование некоторым правом не может зависеть от финансового достатка. Государству пришлось сделать дополнительные перечисления в Фонд здоровья, чтобы покрыть расходы на бесполезное, но дорогое лекарство для бедных, распространяемое бесплатно; было объявлено, что здоровье — это «вполне субъективное право», то есть индивидуальные притязания на него поддерживаются судом. См.: Cas-sazione, SS. UU. civili, ordinanza 24.06.2005 n. 13548 (Giuseppe Buffone). См. также: Corte giustizia comunita Europee, 23.05.2000, n. 209.

20 Soobramoney v. Minister of Health, KwaZulu-Natal, 1998 (1) SA 765 (CC), para. 29. Раздел 27 Конституции ЮАР 1996 года закрепляет право на доступ к медицинской помощи. Суд подверг проверке распределение ресурсов в провинциальном бюджете здравоохранения и на уровне клиники с точки зрения «рациональности» и «добросовестности».

21 Решение 56/1995 (IX. 15.) AB hat. по оплате периодов, пропущенных по болезни. См. также решение 43/1995 (VI. 30.) AB hat по другим выплатам социального обеспечения. См. также: Sajó A. Social Rights as Middle-Class Entitlements in Hungary: The Role of the Constitutional Court // Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor? / Ed. by R. Gargarella, P. Domingo, T. Roux. Ashgate Publishing, 2006. P. 83-106.

22 См., например: Schwartz H. The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe. Chicago: University of Chicago Press, 2000; Scheppele K.L. A Realpolitik Defense of Social Rights // Texas Law Review. Vol. 82. 2004. No. 7. P. 1949; Scheppele K.L. Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in PostSoviet Europe // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 154. 2006. No. 6. P. 1782.

23 Scheppele K.L. Guardians of the Constitution. P. 1782.

24 В то время как экономический рост в 2006 году в Польше составил около 6—7 %, а в Словакии достиг 8,3 %, в Венгрии он равнялся примерно 3,9 %.

25 Parliamentary Commissioner for Civil Rights statement on the shutdown of the National Institute of Psychiatry and Neurology, 3 April 2007.

26 Ibid. P. 3.

27 См., например, решения: 34/2007. (VI. 6.) AB hat., 33/2007. (VI. 6.) AB hat. о допустимости вынесения на референдум вопроса о стоимости услуг общественного здравоохранения и решение 15/2007. (III. 9.) AB hat. о стоимости услуг в системе высшего образования. Введенный сбор за визит к врачу в раз-

мере около 1 евро, по неофициальным данным, стал мерой, которая привела к сокращению обращений за медицинской помощью по меньшей мере на 20—25 % (хотя подобное сокращение может быть обусловлено и другими факторами). Er-dei E. Tudatosabbá tette a betegeket a vizitdíj || Weborvos egész-ségügyi magazin. 2007. 15 augusztus (http:||www.weborvos.hu| regionalis_hirek|tudatosabba_tette_betegeket|95742|).

28 Решение от 11 февраля 1992 года К 14/91 . Конституционный Трибунал обосновал свое решение соображениями верховенства права; реформа лишила граждан приобретенных прав, не предоставляя достаточного переходного периода. Если бы Трибунал вместо этого вынес следующее решение: рациональное ожидание, созданное предыдущим законом, заключалось в том, что пенсионные выплаты не будут уменьшаться до тех пор, пока страна не столкнется с серьезными экономическими затруднениями и радикальными социально-экономическими изменениями, — было бы оно логичным?

29 Roy D. Urban poor increasingly made homeless in India's drive for more «beautiful» cities (http://www.citymayors.com/devel-opment/india_urban1.html). Наиболее важным является дело Ольги Теллис: Olga Tellis v. Bombay Municipal Corporation & Ors, Supreme Court of India [1985] 2 Supp SCR 51.

30 Ahmedabad Municipal Corporation v Nawab Khan Gulab Khan and Others, Supreme Court of India (1996) 7 Supp SCR. 548.

31 Roy D. Op. cit.

32 Неожиданность последствий — одна из причин пассивной позиции судов.

33 Government of the Republic of South Africa and Others v. Groot-boom and Others. 2001 (1) SA 46 (CC). Известный положительный отзыв о социальных правах в этом контексте см.: Sunstein C.R. Social and Economic Rights? Lessons from South Africa // Constitutional Forum. Vol. 11. 2001. No. 4. P. 123.

34 Roux T. Legitimating Transformation: Political Resource Allocation in the South African Constitutional Court (http://www. law.wits.ac.za/cals/lt/pdf/norway_paper.pdf). См. также параграф 18 дела Грутбум и работу: Dougart J., Roux T. The Record of the South African Constitutional Court in Providing and Institutional Voice for the Poor: 1995—2004 // Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor? / Ed. by R. Gargarella, P. Domingo, T. Roux. P. 114.

35 Fabre C. Constitutionalising Social Rights // Journal of Political Philosophy. Vol. 6. 1998. No. 3. P. 263-284, 279.

36 «Однако здравоохранение и права человека также временами бывали мощными инструментами для поддержания status quo, усиления иерархий власти и доминирования по расовому, половому и классовому признаку» (Freedman L. Reflections on Emerging Frameworks of Health and Human Rights // Health and Human Rights. Vol. 1. 1998. No. 4. P. 315-348).