РОЛЬ СОЦИАЛЬНЫХ И ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРАВ В ПОДДЕРЖКЕ ОППОЗИЦИИ В ПОСТАПАРТЕИДНОЙ ЮАР Текст научной статьи по специальности «Право»

Роль социальных и экономических прав в поддержке оппозиции в постапартеидной ЮАР*

Лорен Паремур, Кортни Джанг

По мнению авторов, серьезной угрозой для демократии является отсутствие оппозиции, так как она обеспечивает участие в управлении и обсуждении решений. В связи с этим недостатком Конституции ЮАР является то, что она обладает весьма слабыми механизмами гарантии сильной оппозиции. Авторы статьи утверждают, что важную роль в создании политического пространства для оппозиции в постапартеидной ЮАР сыграли социальные и экономические права. Помощь в укреплении и расширении сферы указанных прав оказали Конституционный суд и организации гражданского общества. В статье рассматриваются проблемы обеспечения социальных прав, также обращается внимание на отличие социальных прав от гражданских и политических. В статье приведены примеры конкретных дел о защите указанной группы прав, рассмотренных в Конституционном суде, и раскрываются правовые и политические стратегии, которые помогают добиться прозрачности деятельности правительства и его ответственности за проводимую политику.

^ Концепция минимальных базовых обязательств; социальные, экономические, политические права; демократическая оппозиция; мажоритарный принцип; ответственность правительства; политика государства

Введение

В 1995 году Айен Шапиро и Кортни Джанг опубликовали статью о демократических преобразованиях в ЮАР1. В ней они утверждали, что благодаря достигнутым в ЮАР договоренностям создана конституция, которая уделяет больше внимания представительству белого меньшинства, чем защите оппозиции. Временная конституция включала положения о разделении властей, предусматривающие места в исполнительных органах власти для всех главных партий, в то же время она располагала весьма слабыми механизмами гарантии сильной институционализированной

* Первоначальная версия этой статьи была представлена в качестве доклада на 17-й ежегодной конференции «Человек против государства» (Центрально-Европейский университет, г. Будапешт, 12-13 июня 2009 года). Авторы благодарят участников конференции за ценные комментарии к более ранним версиям этой статьи, а Патрика Мек-лема - за полезные обсуждения правовых коллизий, связанных с проблематикой социальных и экономических прав..

оппозиции, будь то со стороны мелких партий или независимо голосующих членов крупных партий. Шапиро и Джанг заявляли, что сильная институциализированная оппозиция — ключ к здоровой демократии. Они были далеко не одиноки, предупреждая, что самой серьезной опасностью для южноафриканской демократии станет отсутствие оппозиции Африканскому национальному конгрессу (далее —

АНК).

Хотя в окончательную версию конституции ЮАР не вошли многие из статей, которые Шапиро и Джанг подвергли наиболее сильной критике — прежде всего, в ней была опущена гарантия представительства различных общественных групп во власти — конституция сохранила все положения, усиливающие положение правящей партии и ослабляющие положение оппозиции. В 1996 году Национальная партия вышла из правительства и перешла в оппозицию, однако на выборах 1999 года Африканский национальный конгресс получил еще более значительное

большинство. Затем Национальная партия распалась, и роль официальной оппозиции перешла к Демократической партии, которая позиционировала себя как контролера партии власти. Эта партия, переименованная впоследствии в Демократический альянс, сохранила роль ведущей оппозиционной партии на выборах 2009 года, когда она получила 16,7 % голосов избирателей, а также большинство в Западной Капской провинции и второе место в четырех других провинциях. Третья по величине партия, Народный конгресс (COPE), представляет собой отколовшуюся фракцию Африканского национального конгресса. Она была образована в 2008 году и на выборах 2009 года набрала 7,5 % голосов. В четырех провинциях Народный конгресс стал официальной оппозицией.

Несмотря на консолидацию двух сильных оппозиционных партий, имевшую место в период между 1994 и 2009 годами, АНК по-прежнему контролирует немногим менее двух третей мест в парламенте. Учитывая значительные институциональные поощрения партийной лояльности, существующие в избирательной системе ЮАР, контроль законодателей над деятельностью правительства АНК, вероятно, будет по-прежнему ограничен даже в условиях более консолидированной оппозиции.

Однако это не значит, что АНК не сталкивается с оппозицией на практике. В 1995 году Джанг и Шапиро предположили, что оппозиция АНК впоследствии может вызреть внутри самой партии и что между конкурирующими составными частями партии может произойти раскол. Они отмечали, что Африканский национальный конгресс — это организация, включающая людей самых разных взглядов. История освободительной борьбы, которую вел АНК, была достаточным нравственным ориентиром для объединения общественных групп с противоположными интересами, но авторы статьи предвидели, что несогласие с правящей партией может заставить гражданские движения, первоначально привязанные к АНК, уйти в оппозицию.

С 1994 года оппозиционные взгляды наиболее последовательно выражались общественными группами и неправительственными организациями, члены которых входили в АНК или в отколовшиеся от него фракции. Вероятно, эта тенденция будет продолжать-

ся. Южноафриканское гражданское общество выступало против ряда шагов правительства, возлагая на АНК ответственность за неудачу программы по обеспечению населения жильем, за отказ от поддержки системы здравоохранения, за нереализованное обещание, данное в свое время партией, создать достаточное число рабочих мест, за невыполненные обещания гарантий достойного заработка и социального обеспечения. Хотя это совсем и не та институциализированная оппозиция, которую Джанг и Шапиро имели в виду в 1995 году, тем не менее это все-таки оппозиция, и она играет важную роль в поддержке демократического участия в управлении и обсуждении решений. Несмотря на гегемонию Африканского национального конгресса в парламенте, гражданскому обществу все же иногда удавалось требовать отчета от правящей партии2.

Одна из причин того, что народное участие оказалось эффективным, заключалась в том, что, несмотря на то что в окончательной редакции Конституции были опущены гарантии представительства различных общественных групп в правительстве, в то же время в нее был добавлен целый ряд подлежащих судебному контролю и надзору со стороны судебных органов социальных и экономических прав. Статья 24 Конституции гарантирует право каждого на безопасную и здоровую окружающую среду и требует от правительства защиты окружающей среды. Пункт 5 статьи 25 требует от государства справедливого распределения земельной собственности. Статья 26 предусматривает право на адекватные жилищные условия и запрещает произвольное выселение из занимаемого жилища. Статья 27 гарантирует право на услуги здравоохранения, достаточное питание и социальную защиту и запрещает отказ в неотложной медицинской помощи. В статье 28 (пункт 1 «с») обеспечена защита прав ребенка на жилье, базовое питание, социальные услуги и здравоохранение. Статья 29 предусматривает право на образование, а статья 35 (пункт 2 «е») — право лиц, находящихся под арестом, на предоставление адекватного питания и условий содержания, на медицинские услуги и материалы для чтения (периодику и книги).

Тем не менее Африканскому национальному конгрессу не удалось обеспечить многие

из провозглашенных в Конституции социальных и экономических прав. Сама Конституция не предусматривает абсолютной гарантии таких прав, а Конституционный суд страны вынес постановление, согласно которому такие права подлежат защите лишь в той мере, в которой правительство данную защиту может предоставить. Права одних надлежит взвешивать в сопоставлении с правами других; конституционно гарантированные социальные и экономические права должны быть ограничены лишь в той мере, которая дает возможность для создания устойчивой системы социальной помощи в развивающихся странах.

Как следствие, может возникнуть повод для возникновения скептического отношения к возможностям и роли конституционной гарантии прав как к средству консолидации в молодых демократических государствах. Юристы настороженно относятся к тому, что перемещение проблемы прав исключительно в юридическую сферу выхолостит или лишит смысла политический процесс. Многие правоведы считают, что конституционно гарантированные права переносят в суд те вопросы, которые должны решаться путем демократического процесса3. Другие ученые занимают еще более критическую позицию: с их точки зрения, за освободительным фасадом прав человека скрывается тенденция к сохранению и узаконению некого status quo4.

Ряд авторов относится к социальным и экономическим правам с еще большим скепсисом, чем к гражданским и политическим. Они указывают на то, что, в отличие от гражданских и политических прав, внешне налагающих на государство некоторые «негативные обязательства» (то есть ограничивающие условия и гарантии невмешательства. — Ред.), социальные и экономические права налагают на него «позитивные обязательства», причем это такие обязательства, которые многие государства просто не в состоянии исполнять. Если конституция предоставляет права, которые правительство не исполняет, то такие права фактически не гарантированы и не должны называться «правами». Если правительство имеет ограниченные обязательства по обеспечению социально-экономических прав и не имеет возможности защищать эти обязательства в судебном порядке или при помощи системы судебного надзора, такие права, вероятно, бессмысленны. Хуже

того, сами по себе социальные и экономические права с их неочевидной легитимностью могут фактически оказать пагубное воздействие на всю систему прав, ставя под вопрос легитимность прав как таковых5.

Напротив, мы утверждаем, что социальные и экономические права сыграли важную роль в создании политического пространства для оппозиции в ЮАР. Мы предполагаем, что социальные права могут отличаться от политических и гражданских тем, что они измеряются количественно, а не качественно. Независимо от того, есть ли у людей гражданские и политические права, их доступ к социальным и экономическим ресурсам измерим и всегда имеет ту или иную величину. В итоге эти права «второго поколения», возможно, в действительности подчиняются ограничивающей логике меньше, чем в представлении многих теоретиков, критикующих «политическое использование» прав.

В частности, такие права обеспечивают качество демократического рассмотрения вопросов и закрепляют понятие ответственности правительства. Это происходит четырьмя способами. Во-первых, дела, рассматриваемые в Конституционном суде, предусматривают представление доказательств и аргументов, становящихся впоследствии достоянием общественности, и в результате могут вызвать широкую общественную дискуссию. Во-вторых, отказ Суда принять концепцию минимальных базовых обязательств вернул вопрос о границах правительственных обязательств в область демократической дискуссии. В-третьих, Суд, тем не менее, продемонстрировал готовность к пересмотру политики правительства, оценивая ее с точки зрения «разумности» и соответствия между намерениями и результатом. В-четвертых, Суд признал необходимость пропорционального взвешивания, соразмерного оценивания конкурирующих прав и разрешил такую процедуру в пользу мажоритарных принципов.

Наша аргументация в связи с проблемой роли социальных и экономических прав в создании механизма разрешения вопросов и ответственности состоит из трех элементов. Во-первых, на основе оценки дискуссии, развернувшейся вокруг политического и реформирующего потенциала прав, мы утверждаем, что, несмотря на подводные камни, отмеченные многими учеными, конституционали-

зация социальных и экономических прав может привести в молодых демократиях к демократической консолидации. Во-вторых, мы показываем, что рассмотрение судебных дел само по себе часто способствует как широкому и тщательному обсуждению, так и установлению ответственности: представленные в рамках судебного разбирательства документы, доказательства и аргументация приобретают публичный характер, а также показывают правительству, что оно не может осуществлять одностороннюю политику, лишенную обратной связи. В этом качестве суды и правовые коллизии представляют собой важную арену для политической оппозиции, а не альтернативу политике. Нашу позицию подтверждает рассмотрение двух известных дел, слушавшихся в Конституционном суде, — дела Субрамони и дела Грутбум. В-третьих, мы так или иначе признаем, что рамки права сами по себе ограничены. Тем самым мы предполагаем, что социальные и экономические права выполняют функцию придания содержания и смыслового наполнения борьбе оппозиции лучше тогда, когда к правовой стратегии добавляется политическая. В поддержку этого утверждения мы покажем, каким образом общественная организация «Тритмент экшн кэмпейн» (далее — ТАК) использовала политические и правовые стратегии, которые поддерживали и обеспечивали друг друга6.

В ЮАР Конституция и гарантированные ею социальные и экономические права играли и продолжают играть важную роль в мотивации и сохранении оппозиции и участии населения в политике. «Конституция преобразования», провозгласившая приверженность «прогрессивной реализации» социального и экономического благосостояния, возможно, идет вразрез с устоявшимися представлениями о конституциях как о консервативных в своей основе документах, предшествующих политическому выбору, которые предназначены для ограничения эксцессов «демократического мажоритаризма»7. Вместо того чтобы служить средством обуздания демократии, подобные конституции могут быть использованы для углубления и расширения политического курса на создание общества, основанного на демократических ценностях, социальной справедливости и основных правах человека. В частности, в контексте глобального распространения неолиберальных эко-

номических и политических течений, формирующих дискурс, в котором государство внешне избавляется от значительной части экономической и социальной ответственности, существование конституционно гарантированных социально-экономических прав легитимизирует требования, касающиеся предоставления со стороны правительства необходимой социальной защиты и услуг.

Перспективы и границы проблематики прав человека

В последнее время к правам человека как к средству против неконтролируемого применения власти привлечено самое пристальное внимание.

Начиная с 1970-х годов некоторые ученые, связанные со школой критических правовых исследований, выступали с серьезной критикой трансформирующего потенциала закрепленных в законах прав. Они заняли позицию, согласно которой деятельность в рамках «дискурса прав человека» фундаментально несовместима с более широкой стратегией социальных изменений. Хотя существование таких прав может активизировать борьбу и вызвать кажущиеся завоевания краткосрочного характера, в конечном счете, оно легитимизирует доминирующую структуру классового, расового и гендерного неравенства. С точки зрения этих авторов, права человека укрепляют существующие социальные установления. Поскольку они носят неопределенный характер, они подвержены интерпретации и привязке к контексту, в большинстве случаев защищающим status quo. По мнению Марка Ташнета, люди теряют из виду свои настоящие цели, абстрагируя в юридическом «дискурсе прав человека» конкретный опыт дискриминации и несправедливости8. Питер Гейбл утверждает, что права — это иллюзия, которая объединяет людей в воображаемое политическое сообщество граждан и легитимизирует государственную власть, предоставляя гражданам видимость возможности добиваться с ее помощью компенсации или пересмотра решений, вызвавших нарушение прав9.

Другие исследователи считают, что, будучи глубоко укорененными в эволюции либеральной теории, права человека также играют важную роль в формировании публичной

сферы как области взаимодействия между свободными и равными индивидами. Патрик Мэклем отмечает, что индивидуальные гражданские и политические права имеют привилегию над коллективными общественными и культурными правами. По его словам, «носители прав в подавляющем большинстве являются индивидами, и предоставление им этих прав защищает зону индивидуальной свободы от вмешательства публичной власти»10. Росс Пул утверждает, что права изолируют притязания от общественного обсуждения11. Уэнди Браун показывает, что исторически права действовали «как способ обеспечения и натурализации доминирующих социальных властей — класса, гендера и т. п.»12.

С другой стороны, приверженцы критической расовой теории с большей симпатией относятся к политическому применению прав, отстаивая стратегическое использование юридического, правоведческого дискурса и дискурса, опирающегося на концепции прав человека, в движении за защиту гражданских прав. Кимберли Крэншоу утверждает, что многие ученые, работающие в духе уже упоминавшейся школы критических правовых исследований, пренебрегли трансформационным значением прав в процессе «мобилизации чернокожих американцев и выдвижении новых требований» и проигнорировали «трансформационный потенциал, предлагаемый доктриной либерализма». Далее она говорит: «Хотя либеральная правовая идеология может действительно иметь мистифицирующую функцию... она, тем не менее, по-прежнему способна воспринимать некоторые требования, являющиеся ключевыми для потребностей чернокожих американцев»13. С ее точки зрения, существование прав человека вызвало кризис в системе доминирующей ле-гитимизаци, при котором «люди, лишенные власти, вскрывают и политизируют существующее противоречие между доминирующей идеологией и своей реальной жизнью»14. «Вместо того чтобы при помощи этого противоречия предположить, что американское гражданство само по себе незаконно или попросту фальшиво, правозащитники действовали так, как если бы оно было реальным, и требовали исполнения "прав", которые американское гражданство предполагает»15.

В частности, Крэншоу настаивает на том, что сам факт закрепления проблематики прав

в господствующей идеологии делает их в руках оппозиции весьма полезным политическим средством. По ее словам, «простой критикой идеологии извне или отказом от правового дискурса при формулировании требований мало чего можно добиться»16. Ее критика кажется нам особенно острой в контексте неолиберальных политических кампаний, угрожающих полным упразднением функций и роли правительства и ставящих под угрозу суверенные полномочия и обязательства государств осуществлять реформы или развитие. Как утверждает Крэншоу, «некоторые критики движения за правовую реформу, как кажется, упускают из вида тот факт, что государственная власть значительно повлияла на стремление чернокожих преобразовать свой мир — и часто это буквально касалось выбора между жизнью и смертью. Попытки приспособить потенциал государственной власти к своим целям при помощи соответствующих риторических и правовых магических формул следует считать весьма мощными и серьезно продуманными политическими действиями»17.

В то же время и Крэншоу, и другие авторы признают, что для продвижения реформы в эпоху борьбы за гражданские права и для противодействия гражданскому движению в 1980-е годы использовались одни и те же права человека. По ее словам, «даже сейчас одни и те же правовые реформы играют роль для подведения идеологической базы под нынешнее состояние неимущих чернокожих, при которой оно предстает справедливым и разумным»18. Внешний расовый нейтралитет правовой системы создает иллюзию, согласно которой проявления расового неравенства являются результатом личных и групповых заслуг. Несмотря на эмансипирующий потенциал проблематики прав человека, ее использование может, в конечном счете, ограничить политику оппозиции. Права человека предоставляют известную степень формального равенства, под которым скрывается глубинная и устойчивая структурная несправедливость. Крэншоу предупреждает, что свои опасности есть и «в погружении в доминирующий дискурс, и в отказе от него. Подчиненным людям нужен анализ, показывающий, как можно минимизировать риск и обойти все встречающиеся на пути подводные камни и острые рифы»19.

Сторонники как школы критических правовых исследований, так и критической расовой теории указывают на различные возможности и ловушки, встречающиеся при использовании проблематики прав человека как способа реализации стратегии социальной трансформации. Несмотря даже на то, что права человека играли и продолжают играть важную роль в защите индивидов и меньшинств, уязвимых по отношению к неконтролируемому применению власти со стороны господствующего большинства, они тем самым закрепляли status quo, подменяя настоящее равенство формальным. Диагноз Крэншоу, согласно которому необходимость найти способы использования в своих целях эмансипирующего потенциала прав человека, не попадая в ловушки, ограничивающие их логику, весьма точно описывает задачу, ныне стоящую перед политическими активистами.

Многие наблюдатели, оценивавшие конституционное правосудие постапартеидной ЮАР, указывали, что Конституционный суд фактически занимает весьма консервативную позицию при интерпретации социальных и экономических прав20. В большинстве случаев судьи не выносят решения и не выдвигают аргументы, согласно которым государство было бы обязано выделять финансирование или изменять политику в поддержку трансформирующего потенциала соответствующим образом интерпретированных социальных и экономических прав. Как указал Тьюнис Ру, Конституционный суд последовательно отказывается от позиции, согласно которой социально-экономические права предписывают судьям пересматривать бюджетные ассигнования для той области, которую защищает соответствующее право21. Суд также отказывается от интерпретации существования социальных и экономических прав как минимальных базовых обязательств государства, хотя понятие минимальных базовых обязательств является центральным в международном праве, связанном с социальными и экономическими правами человека. Касс Санстейн называет решения Суда «ограниченными», «подчиненными» и даже «лояльными» по отношению к государству22, а Дэни Брэнд утверждает, что суды явно осознают те ограничения, в рамках которых им приходится действовать23.

И сам Брэнд, и другие авторы24 объясняют это явление ограничениями, которые, как они считают, связаны с «разделением властей». Согласно этому взгляду, считается, что суды с неохотой способствуют реализации позитивных прав по трем причинам, которые связаны с поддержкой независимости судебной власти и принципом разделения властей. Суд оправдывает свой консерватизм ссылкой на отсутствие технической возможности (решать вопрос о выделении средств), отсутствие демократической отчетности и заинтересованности в сохранении институциональной целостности суда25. Этот ряд аргументов, выстраивавшийся и прежде, — аргументы против включения позитивных прав в конституции вообще — использовался и для критики южноафриканской Конституции.

Майклмен обращает внимание на второе из этих ограничений, которое он называет демократически обоснованным возражением26. Кажется, что целый ряд такого рода возражений против конституционализации социальных и экономических прав мог бы подпасть под рубрику «демократических». Во-первых, суды не избираются демократическим путем. Следовательно, позволять судам принимать решения вместо выборных законодателей не демократично. Во-вторых, если судебная власть принимает решение о позитивном осуществлении некоторого права, то это решение идет вразрез с преобладающей политической волей27, поскольку демократически избранное правительство принуждается вести политику против своей воли. Сделав социальные права граждан конституционными, мы налагаем «далеко идущие ограничения на выбор политики правительством большинст-ва»28. В-третьих, Деннис Дэвис, рассматривая эту проблему «снизу», утверждает, что подлежащие судебной гарантии социально-экономические права могут «разрушить возможность осмысленного политического участия в формировании общественного блага»29.

Однако Майклмен утверждает, что «мажоритарное» возражение против конститу-ционализации социоэкономических прав действительно лишь в том случае, если использовать узкое определение демократии, которое не является ни единственным, ни лучшим из существующих30. По его словам, «смысл закрепления за социальными правами граж-

дан конституционного статуса заключается в придании публичной политической аргументации определенного направления»31. «В таком случае термин "демократия" стал бы означать практику, при которой граждане сообща формулируют свои предложения по интерпретации конституции своей страны. все вместе испытывают их, передают друг другу и обмениваются ими, пересматривают и объединяют их»32. Перенося понятие «демократия» из области законодательства в гражданское общество, Майклмен предполагает, что демократия — то есть публичное обсуждение вопросов — будет фактически укреплена через конституционализацию социально-экономических прав.

Конституция,Суд и демократическая оппозиция

Несмотря на то что практика Конституционного суда ЮАР в области социальных и экономических прав ограничена четырьмя случаями, и что все эти дела, как представляется, соответствуют «консервативной» или «лояльной» схеме, Суд фактически сыграл важную роль в создании системы ответственности и улучшении качества демократического обсуждения решений, по крайней мере, в четырех отношениях. Во-первых, как замечает Майклмен, рассмотренные Судом дела включают представленные доказательства и аргументации, которые затем публикуются и в итоге могут служить поводом для общественного и публичного обсуждения. Рассмотрение дел по социальным правам выявило формально документированный ряд недавних неудач правительства в деле концептуализации и осуществления социальной политики. Соответствующие документы содержат как сложные технические оценки, так и свидетельства очевидцев и весьма субъективные личные рассказы о тех неприемлемых условиях, в которых многие южноафриканцы живут и работают каждый день.

Во-вторых, в то время как Суд критикуют за его постоянный отказ следовать концепции минимальных базовых обязательств, этот отказ также вернул область обязательств правительства в сферу демократической политики. Существует опасность того, что эти минимальные базовые обязательства окажутся буквально вывернутыми наизнанку и будут

скорее служить для ограничения прав, а отнюдь не отправной точкой для выполнения правительством своих обязательств.

В-третьих, Суд, тем не менее, последовательно придерживался позиции, согласно которой он имеет право рассматривать политику правительства и оценивать ее с точки зрения «обоснованности» и соответствия между намерением и результатом. Таким образом, судебные тяжбы заставили правительство предоставить гражданам публично сформулированные, записанные и обоснованные ответы, касающиеся адекватности проводимой им политики. Как утверждается, этот правовой процесс дал гораздо больше продуктивного анализа социальной политики и обсуждения сущности демократии в ЮАР, чем все парламентские дебаты за сопоставимый срок (1994—2004). Желание и возможность Суда оценивать политику правительства помогло созданию не только системы ответственности как таковой, но также и формированию в общественной среде представления, теперь уже широко распространенного в гражданском обществе ЮАР, согласно которому правительство можно заставить отвечать за свои действия.

В-четвертых, Суд признал необходимость балансирования конкурирующих прав и разрешил подобный процесс в пользу мажоритарных принципов. Он также принял обязательство гарантировать права наиболее ущемленных в правах сегментов общества. Что примечательно, степень и качество участия правительства в тяжбах, касающихся социальных прав, ярко контрастирует с его неуравновешенной и часто репрессивной политикой против уличных протестов, направленной также против парламентских слушаний или докладов парламентских комитетов, то есть других главных форм оппозиционной политики, существовавших в течение этого периода. Судебные дела по социальным правам дали гражданам, наряду с выборами, еще один механизм для того, чтобы требовать ответственности правительства.

1. Дело Субрамони:

гоциальные права должны отвечать «более широким потребностям общества»

Всякая оценка иска по социальным правам предполагает два этапа33. Во-первых, Суд

должен оценить, имело ли место в действительности нарушение прав. Бремя доказывания (onus probandi) в этом случае ложится на истца (обычно предъявляющего иск против государства или его органа). Истец может заявить, что тот или иной закон неконституционен (как, например, в деле Народ кхоса против министра социального развития34), или что определенная деятельность государственной власти несовместима с некоторым конституционным правом человека (как, например, в деле Министр здравоохранения против «Тритмент экшн кэмпейн»), или же, наконец, что аргументация противоположной стороны опирается на правовое положение, несовместимое с общим духом Билля о правах (как утверждается, например, в деле «Afrox Healthcare (Pty) Ltd» против Стридо-ма35)36. Правовые аргументы в поддержку этих исков фактически стремятся представить сложившуюся ситуацию как отчет о неудачах государственной политики.

Во-вторых, Суд должен оценить, являются ли пределы, налагаемые на социальные права там, где они существуют, разумными и оправданными в «демократическом и открытом обществе, в котором правительство основано на воле народа, а каждый гражданин находится под равной защитой закона» (преамбула к Конституции ЮАР 1996 года). Бремя поиска подобных аргументов обычно ложится на государство. Именно к нему предъявляется требование, чтобы оно оправдало свою политику в терминах приверженности демократии согласно Конституции. «В действительности Суд оценивает важность конкретного права в сопоставлении с целью установленных ограничений и оценивает, являются ли средства, избранные для этой цели, пропорциональными и разумными»37.

Первым рассмотренным Конституционным судом делом по социальным правам, где правительству и аффилированной с ним организации, предоставляющей услуги, пришлось отвечать за свою деятельность, стало так называемое дело Субрамони. В нем речь шла о правах (согласно статьям 11 и 27 Конституции) г-на Тиагараджа Субрамони, хронического больного, которому было отказано в госпитализации в больницу Аддингтон в провинции Квазулу-Наталь для проведения процедуры диализа, которая должна была спасти ему жизнь.

Для оптимального использования двадцати машин для диализа, обслуживающих всю провинцию Квазулу-Наталь и пациентов из нескольких районов Восточной Капской провинции, в данной больнице был разработан протокол, согласно которому приоритет оказывался пациентам, которым требовался наибольший положительный эффект от диализа. Г-н Субрамони не подходил для процедуры ни по одной из причин, перечисленных в названном протоколе, так что в предоставлении указанной процедуры ему было отказано. В ответ он подал срочный иск в Дурбан-ское отделение Верховного суда ЮАР с целью получить направление на госпитализацию в больницу Аддингтон для прохождения процедуры диализа. Дело рассматривал судья Ком-бринк, который вынес решение не в пользу г-на Субрамони и его жалобу отклонил. Затем истец передал дело в Конституционный суд, который решил, что право на жизнь не было нарушено.

В этом решении Суд полагался на мнение врачей больницы Аддингтон, заявив, что он «действует слишком медленно, чтобы вмешиваться в рациональные суждения, добросовестно принимаемые политическими органами и медицинскими властями по делам, входящим в область их ответственности»38. Суд оправдал свое невмешательство тем, что недопущение г-на Субрамони к процедуре диализа носило не произвольный характер, а было основано на рациональных и оправданных соображениях, сформулированных провинциальным департаментом здоровья в его бюджетном регламенте, а также высказанных медицинским персоналом госпиталя Аддингтон на основании его положения по проведению лечебных мероприятий39.

Решение по делу Субрамони часто интерпретируют как консервативное и излишне лояльное к существующей государственной политике. В этом решении некоторые права, такие как право на жизнь, были фактически интерпретированы как определенные рамками ресурсных ограничений, а не как абсолют-

ные40.

С нашей точки зрения, однако, дело Суб-рамони так или иначе все же заложило серьезные основания того, как Суд должен разрешать дела по социальным правам в будущем, и демонстрирует связь с рассмотрением последующих дел, таких как, например, дело

Грутбум и дело ТАК, которые, по общему признанию, направлены против правительства. Во-первых, Суд показал готовность к контролю правительственной политики. То, что он счел такую политику неслучайной, рациональной и оправданной, наводило на мысль, что в случае, если в будущем Суд не усмотрит этих признаков, он с охотой применит эти же стандарты и примет решение против политики правительства.

Во-вторых, Суд также отметил, что приверженность социальным правам предполагает пропорциональное взвешивание. Отметив, что обязательство государства обеспечить право на жизнь (статья 11) следует понимать в контексте ресурсных ограничений, указанных в статьях 26 и 27 Конституции41, Суд указал на то, что его подход к законодательному закреплению социальных прав зависит от контекста: при принятии решений рассматриваются более широкие общественные и политические проблемы. Примечательнее всего то, что Суд заявил: решение в пользу истца отрицательно скажется на способностях государства выполнять свои обязательства перед «более широкими потребностями общества»42. Таким образом, дело Субрамо-ни показало, что частные лица не смогут использовать положение о социальных правах для обеспечения доступа к дорогим социальным услугам. В обстановке конкурирующих потребностей граждан ЮАР в области здравоохранения и в атмосфере ограниченных ресурсов Суд прибег к мажоритарному принципу.

2. Дело Грутбум

В решении по делу Субрамони не объяснялось, какие нормативные принципы могли бы помочь Суду на основаниях, отличных от цены, провести различия между социально незащищенными группами, которым в ряде случаев может быть отказано в социальных услугах, и группами, которые, напротив, должны рассчитывать на некий приоритет из-за их маргинального положения43. В деле Грутбум данный вопрос был центральным. В этом решении Суд начал разрабатывать условия, согласно которым государство «имеет обязательство разрабатывать, финансировать, внедрять и контролировать меры для предоставления помощи сильно нуждающимся»44.

Делу Грутбум предшествовал захват земли, в ходе которого 300 человек, живших в ужасающих условиях, расположились на участке, ранее предназначенном для дешевой застройки. Затем их дома были снесены бульдозером по распоряжению правительства провинции. Это было сделано без предупреждения, в результате чего они оказались без крыши над головой. Адвокаты данной общины представили дело в Верховный суд Капской провинции, утверждая, что выселение противоречило статьям 26 и 28 Конституции, гарантирующим право на равное жилищное обеспечение и право ребенка на жилище и опеку со стороны родителей или семьи.

В своем решении Верховный суд высказался против политики правительства и счел, что оно нарушило права ребенка согласно статье 28. Но Суд не усмотрел убедительности в утверждениях истцов о нарушении их прав согласно статье 26 в контексте политики правительства, которая была названа справедливой и рациональной. Верховный суд сослался на дело Субрамони и предостерег против чрезмерно свободного подхода к социальным правам в делах, в которых следование релевантной политике доказывает, что правительство фактически отнюдь не пренебрегает своим долгом по прогрессивной реализации социальных прав.

В мае 2000 года правительство подало апелляцию в Конституционный суд, утверждая, в частности, что Суд не имел ни квалификации, ни полномочий выносить решения, касающиеся социальной политики. Тем не менее Суд решил, что существующая жилищная политика государства неадекватно отражает обязательства, предусмотренные статьей 26 (2), поскольку не «обеспечивает помощи для особо нуждающихся лиц». Далее в решении говорилось: «Не следует игнорировать их в интересах общей программы, в центре внимания которой находятся среднесрочные и долгосрочные цели»45.

В отличие от дела Субрамони, в решении по делу Грутбум Суд оценил обоснованность правительственной политики не только в терминах налоговых последствий, но также и с точки зрения качества и последствий применения. Общинный правовой центр (Community Law Centre), выступающий в роли amici curiae46, заявил, что правительственная политика, основанная на принципе «одна пло-

щадь для всех» подспудно усугубляет существующее социально-экономическое неравенство, поскольку налагает неоправданные ограничения на права взрослых в кризисной ситуации, как в связи с правом на жилище, так и в связи с правом «на предоставление крова».

В аргументации Общинного правового центра, что особенно важно, были подчеркнуты критерии, которые Суд может использовать для определения степени необходимой лояльности к исполнительной и законодательной власти. Центр подчеркивал, что группы, на которые существующая жилищная политика воздействует пагубно, а именно «дети и самые бедные» — это «две самые уязвимые группы общества». Цитируя Джона Харта Или, Общинный правовой центр заявил, что «особо нуждаются в защите своих прав в судах те группы общества, чьи нужды и желания, как представляется, не вызывают интереса у избираемых должностных лиц»47. Дети находятся в такой ситуации, поскольку не имеют права голоса, а обнищавшие граждане — поскольку часто не могут голосовать или участвовать в политике из-за того, что обеспечены их гражданские и политические, но не социальные права. Общинный правовой центр также утверждал, что степень лояльности, которую Суд должен был проявить к законодательной и исполнительной власти, зависит от степени, в которой политические меры или решения по их применению вытекают из «тщательных консультативных» процессов, соответствующих политическим стандартам демократического общества.

Этот аргумент подчеркнул обязанность государства оправдывать свои действия и решения, сделать процесс принятия решений прозрачным, должным образом учитывать интересы малолетних и малоимущих граждан. Подобный подход к делу высветил те сферы, в которых правительственная политика нарушила эти стандарты поведения как на уровне провинций, так и на общегосударственном уровне. Также было предложено обоснование для придания маргинальным группам определенного приоритета — в качестве такого основания была названа их неспособность каким-либо иным способом реально участвовать в демократическом процессе, причем не только из-за дискриминации, имевшей место в прошлом и законодательно подчеркнутой в

преамбуле к Конституции и целом ряде других правовых документов как основание для развития социальных прав. Таким образом, аргументация Общинного правового центра носила существенный характер с точки зрения ответственности правительства и деятельности оппозиции, поскольку в центре ее стояла обязанность Суда оценивать оправданность государственной политики и тем самым степень лояльности правительству с точки зрения приверженности правительства широко понимаемым демократическим процессам и вопросам.

В решении Суд поддержал подход Общинного правового центра к вопросу о нарушении прав, прежде всего, постановив, что права граждан согласно статье 26 были нарушены48. Он эксплицитно поддержал точку зрения этой организации на социальные и политические права как взаимозависимые49, а также обязательство государства на всех уровнях управления осуществлять политику законно, открыто и гуманно в соответствии с видением демократии, изложенном в Билле о правах50. В решении также было подчеркнуто, что законодательство, разработанное для «уважения, защиты, пропаганды и исполнения» права на жилище, не было «контекстуально справедливым»51, поскольку оно фактически оставляло наиболее бедствующих граждан в худшем положении, чем других малоимущих, имеющих, однако, крышу над головой.

Таким образом, в деле Грутбум была изменена основа, по которой претензии на социальные права должны считаться «оправданными», а также подчеркнуто, что правительственные программы не являются оправданными с точки зрения конституции, «если меры, пусть и успешные со статистической точки зрения, не отвечают потребностям лиц, находящихся в наиболее бедственных условиях», или не подходят для кризисных ситуаций. То, что государство следовало определенной им жилищной политике, было сочтено недостаточным. В будущем жилищная политика должна отвечать соответствующим стандартам, таким как гибкость, последовательность и эффективность в применении.

Несмотря на то что Суд проявил готовность высказаться в этом деле против правительства, в его решении концепция минимального базового обязательства была, тем

не менее, отклонена. Вместо этого Суд подчеркнул, что социальные права должны защищаться «справедливым с социальной точки зрения» образом. Против включения в южноафриканский контекст концепции минимального базового обязательства Суд привел четыре аргумента.

Во-первых, Суд счел, что права взаимосвязаны и должны толковаться вместе. В деле Субрамони и деле Грутбум (а затем и в деле ТАК) он отверг точку зрения, согласно которой статьи 26 и 27 Конституции налагают на государство два различных позитивных обязательства: «одно — обязательство обеспечивать права, предусмотренные в статьях

26 (1) и 27 (1), а другое — ограниченное обязательство делать это прогрессивно посредством оправданных законодательных и иных мер в рамках доступных ресурсов». Вместо этого Суд заключил, что эти статьи должны толковаться вместе и что статьи 26 (2) и

27 (2) ограничивают права, которые могут быть востребованы согласно статьям 26 (1) и 27 (1) в случае отсутствия доступных ресурсов в распоряжении правительства (paras. 29-32).

Во-вторых, Суд заявил, что права следует анализировать в определенном контексте. Суд настоял на том, что в конкретном южноафриканском контексте главную роль играют не положения Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, а обоснованность попыток государства эти права выполнять. Таким образом, как они утверждают, такая минимальная база в контексте социально-экономических условий, существующих в ЮАР, должна функционировать как точка отсчета в оценке обоснованности политики, а отнюдь не как гарантия некоторого базового или минимального пакета услуг, который должен быть предоставлен каждому и притом в ближайший срок.

В-третьих, Суд сослался на отсутствие институционального экспертного опыта в определении содержания минимальной базы. Суд, по его собственным словам, не «обладает институциональным инструментарием для проведения фактических и политических исследований широкого масштаба, необходимых для определения того, какими должны быть минимальные базовые стандарты, требуемые первым и вторым amici curiae, или того, какая часть государственных доходов

должна быть фактически затрачена [на такие исследования и обеспечение таковыми стандартными условиями]». Тем не менее этот аргумент включает и временное измерение. Суд сослался на тот факт, что он функционирует относительно недавно, а это предполагает, что в будущем, когда его практика станет более широкой и разработанной, он сможет ввести в нее и доктрину минимальной базы.

Наконец, в схожем духе, Суд напомнил о своей озабоченности ограничениями, связанными с разделением властей. Он заявил, что решение в пользу минимального базового обязательства может означать нарушение роли других ветвей власти в осуществлении социальных прав, в частности, в деле ТАК52.

В деле Грутбум Суд, кроме того, показал и то, что он заинтересован не столько в так называемой технической пригодности и выполнимости социальной политики, призванной защищать социальные права, сколько в самих результатах такой политики53. В решении по этому делу неоднократно приводятся ссылки на достоинство граждан, которое государство должно им предоставить демократическим порядком. Таким образом, дело Грутбум придало содержание понятию «обоснованности», которым Суд будет пользоваться в дальнейшей практике.

На волне дела Грутбум судьи всех уровней судебной системы начали критиковать правительство за отсутствие заинтересованности в судьбе маргинализированных групп общества в случаях, имевших место до этого дела, а также подвергли критике плохо обоснованные решения по их искам в судах. Это наводит на мысль о том, что некоторые представители судебной власти начали рассматривать суды как форум для привлечения правительства к ответственности не только за политические неудачи, но и за его тенденцию использовать узко процедурный подход к демократическому представительству. После рассмотрения дела Грутбум, таким образом, многие суды стали функционировать не только как механизмы ответственности, но также как площадки, где столкнувшиеся с серьезными проблемами сообщества могут критиковать правительство за низкий уровень общественного обсуждения публичной политики.

Например, в деле Статс-секретарь департамента социальной защиты правительства Восточной Капской провинции против Нгу-

зы54 судья Камерон назвал предшествовавшие судебному процессу споры представителей государства и гражданского общества «печальной сагой о переписке, встречах, звонках, вызовах, просьбах, запросах и ходатайствах со стороны организаций, представляющих общественные интересы»55. В деле Кейптаун против Н. Рудолфа и других56 судья Селикович из Верховного суда Капской провинции назвал «поразительным» утверждение властей города о том, что община не находится в состоянии кризиса, а то, как были представлены властями факты по делу — «показательным для ситуации полного отрицания, а также неспособности властей города признать существование в действительности той или иной категории лиц, перед которой они имеют какие-либо обязательства, кроме обязательства поставить их в средне-или долгосрочные планы по предоставлению жилья»57. Эти критические замечания отличаются от судебной оценки политики правительства; вместо этого в них осуждаются правительственные бюрократические структуры и их представители за неспособность отвечать на запросы граждан в соответствии с закрепленными в Конституции принципами демократии: участия и открытого обсуждения проблем.

Хотя дела Субрамони и Грутбум сыграли важную роль в обеспечении публичного обсуждения и ответственности, установленные ими прецеденты имели, тем не менее, ограниченные последствия. Хотя реформистский потенциал Субрамони был, вероятно, очень мал, дело Грутбум вполне могло использоваться как отправная точка для определения того, какие ресурсы правительство должно предоставлять безземельным гражданам или жителям «самостройных» поселков, и даже для критического осмысления проблемы адекватного освоения пространства городов и пригородов, и решения там проблем, возникших еще во времена апартеида. Однако этого не случилось, и решение по делу Грут-бум используется по минимуму, постепенно и понемногу, для борьбы с нелегальными выселениями со стороны местных органов власти. Оно используется как основополагающее решение для защиты «права» граждан жить на территории без коммунальных служб, инфраструктуры или постоянных жилых зданий. Местные органы власти также пытались ис-

пользовать дело Грутбум для оправдания выселений, утверждая, что та или иная конкретная группа «сквоттеров», захватчиков территории, не находится в состоянии нищеты или кризиса58.

3. Дело TAK

Как в деле Субрамони, так и в деле Грутбум социальные права рассматривались в классическом смысле — как правовая база для требования компенсации по суду. Напротив, дело ТАК наводит на мысль, что иски о социальных правах могут быть особенно эффективными в случае, когда выступают частью некоторой политической стратегии — как источник организации и мобилизации части электората, как способ доступа к представителям власти высокого уровня. Организация «Тритмент экшн кэмпейн» воспользовалась социальными правами как основой для иска лишь в последнюю очередь. В этом отношении ее успех предполагает, что стратегический потенциал социальных прав для создания новых политических споров, концепций обоснованности и механизмов ответственности носит латентный характер и лучше всего эксплуатируется в тех случаях, в которых заявления о нарушении социальных прав сочетаются со стратегической политической активностью.

В августе 2001 года тогдашний заместитель председателя ТАК Сипокази Мтати подал письменную жалобу против министра здравоохранения и членов провинциального исполнительного совета по здравоохранению в Трансваальское провинциальное подразделение Верховного суда59. Заявление ТАК затрагивало следующие вопросы: 1) имеет ли правительство право отказать в применении препарата невирапин ВИЧ-инфицированной пациентке, помещенной для родов в государственное учреждение здравоохранения; 2) обязано ли оно по закону установить четкие временные рамки для национальной программы по предотвращению передачи вируса ВИЧ от матери ребенку60. В заявлении утверждалось, что продолжающееся нежелание государства применять последовательную, рациональную по цене и всеобъемлющую программу по борьбе с передачей ВИЧ-инфекции от матери к ребенку нарушает: 1) решение правительства 1994 года обеспечить детей до 6 лет и их беременных матерей «бес-

платной медицинской помощью в каждой государственной больнице и клинике, где такая потребность существует»; 2) положения, установленные в «Национальном плане ЮАР по борьбе со СПИДом, 1994—1995» по предотвращению перинатальной передачи ВИЧ-инфекции (в данном соглашении участвовали два постапартеидных министра здравоохранения); 3) Национальную хартию прав родителей 1996 года; 4) стратегический план по борьбе с ВИЧ-инфекцией и СПИДом на 2000—2005 годы; 5) обещание д-ра Нкосаза-на Дламини Зума после совместной встречи с представителями ТАК 30 апреля 1999 года предпринять шаги по снижению цен на меры по предотвращению передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку. Это нежелание решить дело положительно представляет собой также нарушение ряда конституционных положений и международных конвенций, ратифицированных правительством61.

Конституционный суд, вслед за решениями по делам Субрамони и Грутбум, снова воздержался от определения минимального базового набора социальных прав. Адвокаты ТАК утверждали, что статьи 26 и 27 Конституции устанавливают права и обязательства отдельно. Пункт 1 каждой из указанных статей устанавливает некоторое индивидуальное право, которым наделен каждый гражданин. Адвокаты утверждали, что это право определяет минимальную базу, которой должен пользоваться любой нуждающийся (paras. 26—28). В соответствии с прежними своими решениями Суд счел, что его больше интересует обеспечение ответственности правительства и его готовности реагировать, а не определение сущности его обязательств.

«Государство обязано во все большей степени принимать оправданные меры для искоренения или сокращения зон тяжелой бедности и обездоленности, отрицательно влияющих на общество. Суды должны гарантировать, что демократические процессы будут защищаться для обеспечения ответственности, быстроты реагирования и открытости, как этого требует Конституция в статье 1. Билль о правах указывает на то, что их функция по отношению к социально-экономическим правам направлена на гарантию того, что законодательные и другие меры, предпринимаемые государством, оправданы. Как это сформулировал данный Суд в своем решении

по делу Грутбум, «необходимо признать, что государство могло бы принять целый ряд возможных мер для выполнения своих обязательств» (para. 36).

Тем не менее, следуя в русле прецедента, созданного решением по делу Субрамони, Суд утвердил свое право контроля за политикой в области здравоохранения, отклонив аргумент правительства, согласно которому доктрина разделения властей не позволяет Суду касаться этой темы, или, как утверждало правительство, выносить какие-либо постановления, кроме разъяснительных. Суд также отклонил точку зрения об ограниченных ресурсах, отстаиваемую правительством, и отверг все аргументы правительства о безопасности и эффективности. Хотя Конституционный суд и отказался осуществить по делу ТАК надзорную юрисдикцию, он принял решение о том, чтобы правительство разработало и внедрило всеобъемлющую программу борьбы с передачей ВИЧ-инфекции от матери к ребенку и потребовал немедленного снятия ограничений с применения невирапина. Суд распорядился, чтобы правительство сделало этот медикамент доступным в общественном секторе, обеспечило подготовку консультантов и предприняло надлежащие меры для создания широкой сети испытательных и консультативных центров и служб во всей государственной системе здравоохранения.

Таким образом, решение Суда в итоге оказалось гораздо шире и детальнее, чем решение, вынесенное по делу Грутбум. В решении по делу ТАК также было повторно указано об обязательстве Суда «обеспечивать защиту демократических процедур таким образом, чтобы гарантировать ответственность, готовность действовать и открытость, как этого требует Конституция», обеспечивая тем самым принятие государством обоснованных действий по предоставлению гражданам доступа к реализации их социально-экономических прав для прогрессивного расширения этих возможностей62. Таким образом, Суд подтвердил свои основные доводы по делу Грутбум — социальные права могут использоваться не только для документирования неудач государственной политики и борьбы с ними, но и как механизмы укрепления демократической ответственности.

С точки зрения использования социальных прав как политической стратегии особый

интерес представляют два измерения дела ТАК, а именно использование организацией «Тритмент экшн кэмпейн» судебного дела как одного из компонентов более широкой политической кампании и влияние дела на общественное обсуждение проблемы распространения инфекции ВИЧ/СПИД.

а) стратегия мобилизации общественного мнения и стратегия судебного процесса

Делу ТАК предшествовал, а затем и сопровождал его весьма высокий уровень мобилизации общества вокруг улучшения доступа к лекарствам, предотвращающим передачу инфекции ВИЧ/СПИД от матери к ребенку63. В обоих делах — как рассматривавшемся в Верховном, так и в Конституционном суде — группа поддержки ТАК заполнила зал суда в футболках с логотипом «Носитель вируса ВИЧ» и организовала демонстрации вне зала суда. Сотрудник аппарата Конституционного суда Стивен Будлендер заявил, что «в суде было невозможно не учитывать масштабы последствий решения, как это иногда бывает в случаях общественной изоляции высшего суда страны. Организация ТАК была буквально готова осаждать здание, стоя снаружи с транспарантами, она вела кампанию за устраивающее ее решение, мобилизовав СМИ для освещения исхода дела»64.

Поскольку ТАК вела свою деятельность через суды и пыталась сотрудничать с Министерством здравоохранения и другими министерствами, ведомствами и бюрократическими организациями, она нередко осуждалась за чересчур реформистскую позицию и за недостаточную критику правящего АНК65. Тем не менее ТАК охотно развивала сотрудничество с правительством, чтобы затем, в случае неудачи, использовать эти попытки как законную основу для перехода к гражданскому неповиновению и правовое оправдание действий против политики правительства.

Среди организаций гражданского общества с большим числом членов, активно действующих в ЮАР в настоящее время, ТАК наиболее привержена использованию судебных дел в качестве элемента своей политической тактики и даже стратегии. Она открыто называет возбуждение того или иного судебного дела стратегией политического действия, а не альтернативой ему. Хотя судиться с пра-

вительством — стратегия рискованная, поскольку наверняка вызовет гнев высокопоставленных чиновников и едва ли завершится гарантированной победой, ТАК рассматривает судебную тяжбу не только как возможность для изменения правительственной политики и призвания правительства к ответственности, но также и как средство просвещения в гражданском обществе, формирования общественной дискуссии. Эта организация также широко участвует в прецедентном праве ЮАР в роли amici curiae, предоставляя доказательства и поддержку по ряду дел, которыми прямо не затронута. Казначей ТАК Марк Хейвуд описал приверженность своей организации принципу «судебные дела в сочетании с политическими действиями» в таких выражениях:

«С точки зрения ТАК, судебное дело возникает из общественного контекста и создает некий новый общественный контекст. Использование судебного дела не исключает иных стратегий. Судебный процесс может также послужить катализатором для мобилизации общественных сил и способствовать распространению в обществе информации о спорных проблемах, а также прямо облегчить положение частных лиц или целых групп истцов... Однако поддержка организацией дел, имевших стратегическое значение, не была чем-то самим собой разумеющимся. С волонтерами ТАК был проведен ряд внутренних семинаров для объяснения существа дела [перед обращением в суд по программе борьбы с передачей ВИЧ-инфекции от матери к ребенку]»66.

Организация оказалась особенно опытной в поддержке своих исков о нарушении прав, создавая выгодные ситуации то для нарушения, то для исполнения национальных и международных законов о режимах собственности, правил импорта и экспорта, распределения и производства биомедицинских лекарственных средств для борьбы с инфекцией ВИЧ/СПИД и связанных с ними заболеваний, а также для исполнения существующих положений о социальных правах. Именно на фоне более широкого подхода к политическому активизму и следует воспринимать победу ТАК в Конституционном суде над южноафриканским правительством в 2002 году67.

Политический подход ТАК к правовым стратегиям иллюстрируют два, на первый

взгляд, противоречащих друг другу варианта использования права. В 1998 году ТАК участвовала в деле, которое возбудила Фармацевтическая ассоциация производителей против южноафриканского правительства, в роли amicus curiae68 на стороне государства. Фармацевтическая ассоциация производите -лей оспаривала конституционность поправки к Закону о контроле над лекарствами и сопутствующими веществами, предназначенной для улучшения доступности основных лекарств. Правовые документы, поданные ТАК, вскоре оказались ключевыми документами дела. Обсуждение этого дела было вынесено за пределы суда активистами ТАК, использовавшими его для мобилизации политической поддержки в ЮАР и США69.

В 2001 году организация ТАК поступила, однако, прямо противоположным по сравнению с 1998 годом образом, публично и нелегально импортировав флюконазол, лекарство с зарегистрированной торговой маркой, предназначенное для лечения системной молочницы у больных СПИДом. Эта акция стала частью кампании неповиновения в память Кристофера Мораки, названной в честь недавно умершего ВИЧ-инфицированного активиста. Целью кампании было убедить компанию «Пфайзер» снизить цену на это лекарство, чтобы правительство ЮАР получило добровольную лицензию на его распространение у себя в стране70.

Обе кампании также привели к успешному разрешению в суде дела, связанного с борьбой против перинатальной передачей ВИЧ (PMTCT, 2001-2002)71, поскольку помогли снизить цены на антиретровирусные лекарства. Наиболее впечатляющим шагом стало решение компании «Берингер Ингель-хайм» бесплатно предоставить правительству препарат невирапин на пятилетний срок. При отказе принять бесплатный невирапин правительство бы не смогло уже утверждать, что расширенная программа предотвращения передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку является слишком дорогой. Таким образом, аргумент о «ресурсных ограничениях», оказавшийся принципиальным в деле Субра-мони, был сведен на нет благодаря активизму, проявленному еще до подачи жалобы, несмотря на то что в обоих делах иск о нарушении социальных прав выглядел практически одинаково.

За тот же период ТАК поддерживала правительство Западной Капской провинции и организацию «Врачи без границ» в успешном осуществлении национальной Программы высокоактивной антиретровирусной терапии (Highly Active Anti-Retroviral Therapy, HAART) в районе Хайелитша. Этим организация показала, что осуществление гораздо более сложных программ антиретровирусно-го лечения, чем предоставление единственной дозы невирапина, требуемой для предотвращения передачи вируса ВИЧ от матери к ребенку, может быть реальным и эффективным в условиях ограниченности ресурсов72. Впоследствии ТАК извлекла выгоду из дружественных отношений с правительством Западной Капской провинции, выстроив в Конституционном суде сильную аргументацию в деле против национального правительства. Член исполнительного совета провинции по здравоохранению предоставил ТАК и министру здравоохранения подробную информацию о практических соображениях, повлиявших на успех масштабных программ предотвращения передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку73. ТАК использовала эту информацию для изменения своих доводов о национальной программе лечения, впоследствии представленных в Конституционный суд74.

Посредством кампаний вроде указанных выше, предшествовавших слушаниям судебных дел в Верховном и Конституционном судах и поддерживавших поданные жалобы, ТАК отработала механизм использования судебного процесса как политической стратегии. Предпринятые вместе, эти шаги подготовили почву для успеха дела ТАК в Конституционном суде, помогая сбору эмпирических доказательств, формируя нормативный консенсус и обеспечивая доказательства технической возможности отстаиваемой политики. ТАК нарушала закон и использовала это как пространство для уточнения понятия оправданности действий и для того, чтобы добиться ответственности правительства в соответствии с Конституцией и его собственными обещаниями и политическими решениями.

б) Изменение публичного дискурса по проблематике борьбы с инфекцией ВИЧ/СПИД

Сочетание ведения судебного дела и использования общественной мобилизации, к кото-

рому прибегла ТАК, также преобразовало восприятие заболевания ВИЧ/СПИД в обществе, фактически превратив эту эпидемию из симптома частной безнравственности, за который несет ответственность только сам больной, в проблему здравоохранения национального масштаба75. Конкретнее, ТАК разработала свою политику по программам предотвращения передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку как первичное воплощение такой «национальной проблемы», использовав продолжительные массовые выступления для создания нормативного консенсуса и демонстрации общественной поддержки действий правительства76.

Таким образом, к моменту передачи дела в Верховный суд (2001) ТАК уже могла убедительно утверждать, что у правительства нет «рациональной или правовой базы»77 для того, чтобы подменять «решения, принимаемые профессиональными врачами, обладающими квалификацией для принятия этих решений по поводу состояния конкретных пациентов, неким официальным универсальным решением»78. Такая политика вызвала «катастрофические результаты для затронутых ею людей и для страны»79.

Формулировка претензий ТАК примечательна, поскольку представляет заболевания, вызванные инфекцией ВИЧ/СПИД, как проблему здравоохранения, затрагивающую национальные интересы, а отнюдь не фокусирует внимание на небольшом количестве беременных женщин, которые потенциально могут выиграть от этого дела. Таким образом, данный иск апеллирует к мажоритарным принципам, ранее установленным Судом в деле Субрамони.

В своем заявлении организация ТАК также настаивала на том, что бездействие правительства заставило администраторов больниц «действовать таким образом, который воспринимается как противоречащий официальной политике»80. Представив совершенные врачами нарушения как «очевидные» нарушения «официальной политики», заявление ТАК фактически напоминает в связи с проведением программ по предотвращению передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку о хорошо известной дилемме времен апартеида — приверженности формальному праву в ущерб «более высокому» моральному пра-

ву81.

Влияние ТАК на формирование публичного дискурса по проблеме инфекции ВИЧ/ СПИД было особенно важно в установлении легитимности требований государственных программ антиретровирусного лечения и более широкой политики в области реализации программ профилактики передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку в частности. Фридман и Моттиар отмечали, что «тот факт, что люди, носившие в себе инфекцию ВИЧ или СПИД, стали рассматриваться как заслуживающие сочувствия и признания за ними основных прав человека, стало результатом именно стратегии ТАК и ее союзников [включая и ВИЧ-инфицированного судью Верховного апелляционного суда Эдвина Камерона], а не чем-то готовым, заранее данным или унаследованным из прошлых времен... Проблематика передачи инфекции ВИЧ/СПИД не была в ЮАР темой, популярной среди людей, принимающих политические решения, — в лучшем случае она рассматривалась как средство отвлечения от насущных задач создания демократии на пепелище диктатуры меньшинства. ЮАР — социально консервативное общество с насущными потребностями развития, которые возникают как благодаря требованиям компенсации со стороны организованных групп, представляющих интересы чернокожего населения, так и благодаря общепризнанной необходимости борьбы с острым социальным неравенством. СПИД вполне мог бы рассматриваться как симптом неспособности жертв этого заболевания контролировать сексуальные импульсы и тем самым последствия социальных отклонений, которые не должны оплачиваться из государственного бюджета, или, наконец, в лучшем случае, как роскошь, которую общество, имеющее весьма неотложные проблемы, не может себе позволить. Тот факт, что активистка борьбы за права больных СПИДом Гугу Дламини была насмерть избита разъяренной толпой за то, что публично признала себя ВИЧ-инфицированной, является красноречивым доказательством того, до чего может доходить сопротивление»82.

Отчет организации «Афробарометр», исследующей общественное мнение, за 2006 год подтвердил статистику, указывающую на постоянный рост важности проблематики заболеваемости в результате инфекции ВИЧ/

СПИД как общепризнанной проблемы за 1994-2004 годы83. Более того, 63 % респондентов, обозначивших безработицу либо ВИЧ/СПИД как приоритетную проблему, полагают, что именно правительство, а не какое-либо иное агентство или институт, могут заниматься этими проблемами «в течение нескольких ближайших лет».

То, что некоторые провинции расширили свои государственные программы по предотвращению передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку в период принятия соответствующих решений Верховным и Конституционным судами, несмотря на то что тогдашний министр юстиции Пенуэлл Мадуна признал «право» провинций игнорировать исполнительное распоряжение Верховного суда Претории84, продемонстрировало отсутствие общественной и политической поддержки политики государства в области реализации программ по предотвращению передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку. К тому времени как ТАК прибегла к судебному разбирательству, ее требования уже пользовались широким признанием и считались вполне легитимными и в среде обычных граждан, и у врачей, работающих в государственном секторе, и даже у руководства администраций провинций ЮАР.

Общественной поддержке и моральному авторитету ТАК способствовала ее способность представить себя организацией более заинтересованной в демократическом процессе, чем правительственные чиновники, на основе ее попыток сотрудничества с правительственными чиновниками, отказывавшимися от различных инициатив ТАК по расширению медицинских программ. Таким образом, во время судебных слушаний члены организаций гражданского общества могли с большим авторитетом высказываться об искренности своих попыток изменить политику в области реализации программ профилактики передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку посредством законных политических каналов, чем само правительство. Вероятно, в качестве ответа на политические кампании, имеющие место до рассмотрения дела в Конституционном суде, правительство попыталось предотвратить положительное решение Суда, объявив о плане развернуть всеобщую выдачу антиретровирусных препаратов для лечения всех незастрахованных носителей

ВИЧ, а не только беременных женщин, судьба которых решалась в судебных процессах.

Объявление правительства об универсальном плане HAART могло дополнительно стимулироваться последствиями болезни и ограничениями государственных учреждений здравоохранения, описанными в подкрепляющих дело показаниях носительниц ВИЧ и врачей, участвующих в деле, рассмотренном в Верховном суде. Эти показания фактически иллюстрировали масштаб риска, который несет отказ от расширения сферы действия программ предотвращения передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку и от разработки общей программы HAART.

В свои показаниях две медсестры указали на большое число лиц (примерно 60 в месяц), которых они консультируют по поводу инфицирования ВИЧ/СПИД, согласно показанию одной из них — они высказали разочарование в связи с отсутствием у них возможности предложить им какое бы то ни было лечение85. Показания медсестер также сняли с программ предотвращения передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку покров таинственности: выяснилось, что лечение пациента невирапином требует не больше умения или знаний, чем лечение любым другим препаратом, предоставляемым в первичных лечебных учреждениях86.

Наиболее драматической стороной этих показаний стал подробный рассказ о том, с какими надуманными препятствиями сталкиваются беременные женщины при назначении им лечения. У некоторых из них была возможность получать терапию на основе не-вирапина, и они родили детей, не зараженных ВИЧ-инфекцией, просто потому, что они жили в районах рядом с пилотной лечебной площадкой. Одна из медсестер в своих показаниях описала, как женщине, у которой начались роды, пришлось ехать с пересадками на трех такси и переходить пешеходный мост, чтобы получить доступ к невирапину в больнице Барагванат, уже после первоначального обращения в больницу Копанонг. Больница Копанонг, где тогда не выдавали невирапин, находится в Веренигинге, на границе провинций Гаутенг и Свободный Штат, а больница Крис Хани Барагванат расположена в Соуэто в 43 километрах оттуда.

В другом случае женщина по имени Сара Хлале получила таблетку невирапина за не-

сколько месяцев до рождения ребенка, но у нее начались преждевременные роды, и она забыла таблетку дома. В больнице, где прошли роды, это лекарство было запрещено к применению, и не было машины скорой помощи для того, чтобы отвезти ребенка туда, где этот медикамент был доступен. Вместо этого ей было предложено отвезти родившегося до срока ребенка в Барагванат на автобусе, от чего мать отказалась, так как сочла это небезопасным. Во время слушания дела в Конституционном суде Сара Хлале умерла от заболевания, вызванного в результате заражения вирусом СПИДа. Через три дня после ее смерти (о которой широко сообщалось в СМИ) правительство неожиданно вынесло постановление по проблеме заболеваемости, вызванной инфекцией ВИЧ/СПИД, которое в скором времени обещало реализацию универсального массового плана по внедрению антиретровирусных препаратов87.

Показания этих медсестер ярко иллюстрировали последствия сугубо легалистского утверждения, согласно которому политика правительства была неоправданной, поскольку она произвольно лишает некоторых граждан доступа к здравоохранению. Хотя их опыт и носил весьма специфический и драматический характер, вероятно, такие случаи были нередки, учитывая весьма ограниченный характер существующей программы предотвращения передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку и высокий уровень инфицированно-сти ВИЧ в ЮАР. Объявление о массовом плане применения антиретровирусных препаратов после смерти Сары Хлале наводит на мысль, что опыт этих женщин — заслушанный и официально запротоколированный в документах судебного процесса — в той или иной мере повлиял на решение публично поддержать стандартные средства борьбы со СПИДом и пообещать всеобщую программу лечения88. Данные показания также помогли ТАК оценить существующую политику лечения как произвольную и тем самым потенциально опасную для легитимности демократически избранного правительства.

Заключение

В политико-институциональном контексте постапартеидной ЮАР, где по-прежнему в обозримом будущем образование сильной

институционализированной оппозиции стоит под вопросом, сама по себе представительная демократия не создаст ни устойчивой системы общественного обсуждения решений, ни установления надежной системы ответственности правительства. Тем не менее существование подлежащих судебному контролю социальных и экономических прав позволило Конституционному суду частично сыграть роль в заполнении этой лакуны, обеспечив обсуждение судебных решений и создав тем самым презумпцию ответственности правительства, которая восполняет многие функции демократической оппозиции. Что еще более убедительно, некоторые организации гражданского общества участвовали в расширении сферы социальных и экономических прав за пределами судебных институтов, сочетая политические и правовые стратегии с целью добиться прозрачности в деятельности правительства и его ответственности.

Представленный в статье материал на примере конкретных дел показывает, каким образом социальные права могут использоваться для изменения политики и нормативного консенсуса вокруг них. Процессы разработки официальных заявлений в суд, подкрепление фактами личных и технических свидетельств о провале государственной политики, использование права доступа к правительственным документам и мобилизация политической поддержки исков о нарушении социальных прав — все это оказалось бесценным средством для улучшения качества и масштаба общественной дискуссии о том, какое правительство желают иметь граждане ЮАР. При помощи судебных исков о нарушениях социальных прав конкретные случаи дискриминации и несправедливости предстают важными предпосылками для развития конституционного права. Этот процесс также требует от правительства предоставлять обоснованный ответ по поводу адекватности политики, ограничивающей способность правительства реагировать и отзываться на запросы и требования граждан. В тех случаях, когда суды констатируют нарушения обязательств по социальным правам, подробно и четко сформулированные решения, особенно включающие структурные определения или определения, выносимые в порядке надзора, могут убедить правительство своевременно изменить политику. А суд получает полномо-

чия «заставить государство следовать в русле своих же начинаний и инициатив»89.

Мы полагаем, что социальные права отличаются от гражданских и политических тем, что измеряются количественно, а не качественно. Они определены на некоторой шкале, измеряющей прогресс в деле достижения той или иной идеализированной цели. Социальные права могут быть реализованы в той или иной степени — этот факт имплицитно признан в конституционном положении о «прогрессивной реализации» таких прав. Поскольку содержание социальных прав определить сложнее, чем содержание прав гражданских и политических, особенно в контекстах, в которых суды отказываются от формулировки минимальных базовых обязательств, их реализация зависит от постоянной политической заинтересованности.

Таким образом, менее вероятно, что социальные и экономические права будут ограничивать оппозиционную политику в той мере, в какой это демонстрируют права гражданские и политические. Гражданские и политические права носят категорический характер. Как только маргинализированным гражданам формально предоставлены гражданские и политические права, как только они формально инкорпорированы в политическое сообщество, становится крайне сложно представить, как их формальный статус может, тем не менее, оказаться ограниченным на практике. Социальные же права не могут быть предоставлены путем таких простых категорических решений, поэтому являются ничем не ограниченными основаниями для продолжающейся политической борьбы.

Аргументация, представленная в настоящей работе, приводит к выводу о том, что преобразующий потенциал конституций может быть не ограничен законом. Конституции могут также нести в себе зерно политических преобразований, вплоть до того, что они предоставляют основания для внутренне присущей демократической системе управления государством критики этой системы. Гарантируя те или иные права, конституции предлагают некоторый стандарт, посредством которого общество может оценивать степень прогресса на своем пути к тем целям, которые оно само же себе и поставило. Конституционные права также представляют собой основание для консолидации оппозиции. С помощью

реализации этих прав она может критиковать правительственную политику, опирающуюся на внутреннюю легитимность. Создавая почву, на которой в стране может укорениться оппозиция, конституционализм тем самым способен сделать политическое пространство гораздо более открытым и не позволять ему оставаться замкнутым.

Кортни Джанг — профессор политологии Университета Торонто.

[email protected] Лорен Паремур - соискатель ученой степени PhD в Новой школе социальных исследований.

[email protected]

Перевод с английского Д. В. Сичинавы.

1 См.: Jung C., Shapiro I. South Africa's Negotiated Transition: Democracy, Opposition and the New Constitutional Order // Politics and Society. Vol. 23. 1995. No. 3. P. 269-308. В это время Джанг была выпускницей университета, и опыт соавторства с Шапиро оказался для нее поистине бесценным. Когда через десять лет после того, как Шапиро пригласил Джанг участвовать в этом сборнике как автора, она попросила выпускницу Лорен Паремур быть ее соавтором, это был способ воздать должное Шапиро и упомянуть о его дружеском и участливом наставничестве. Отчасти и эта статья основана на первоначальной совместной работе Джанг и Шапиро.

2 См.: Voices of Protest: Social Movements in PostApartheid South Africa / Ed. by R. Ballard, A. Habib, I. Valodia. Scottsville, South Africa: University of KwaZulu-Natal Press, 2006; Matisonn H.L. Beyond Party Politics: Unexpected Democracy-Deepening Consequences of One-Party Dominance in South Africa // Theoria. Vol. 105. 2004. P. 1-30.

3 См.: Theories of Rights / Ed. by J. Waldron. Oxford: Oxford University Press, 1984.

4 Gabel P., Kennedy D. Roll Over Beethoven // Stanford Law Review. Vol. 36. 1984. P. 1-55.

5 См.: Sunstein C. Against Positive Rights // East European Constitutional Review. Vol. 2. 1993. No. 1. P. 35-38.

6 В центре внимания нашей статьи находятся три наиболее заметных дела по социальным и экономическим правам со времен принятия Конституции 1996 года. Мы утверждаем, что дела Субрамони, Грутбум и ТАК являются важными,

поскольку легитимизируют судебную практику в сфере социально-экономических прав как стратегию, которую граждане могут использовать для того, чтобы требовать ответственности правительства в период между выборами. Эти дела помогли осмыслить стратегии гражданского общества по выполнению обязательств государства и определили подход судов к социально-экономическому правосудию в постапартеидной ЮАР. Более обстоятельный обзор судебных решений по делам, где та или иная сторона в суде ссылается эксплицитно на социально-экономические права, см.: Berger J. Litigating for Social Justice in Post-Apartheid South Africa: A Focus on Health and Education // Courting Social Justice: Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World / Ed. by V. Gauri, D. M. Brinks. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. P. 38-99.

7 Klare K. Legal Culture and Transformative Constitutionalism // South African Journal on Human Rights. Vol. 14. 1998. P. 146-188.

8 См.: TushnetM. An Essay on Rights // Texas Law Review. Vol. 62. 1984. No. 8. P. 1363-1403.

9 См.: Gabel P., Kennedy D. Op. cit.

10 Macklem P. Militant Democracy, Legal Pluralism, and the Paradox of Self-Determination // International Journal of Constitutional Law. Vol. 4. 2006. No. 3. P. 488-516.

11 См.: Poole R. Nation and Identity. London: Rout-ledge, 1999. P. 126.

12 Brown W. States of Injury: Power and Freedom in Late Modernity. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1995.

13 Crenshaw K. W. Race, Reform, and Retrenchment: Transformation and Legitimation in Antidiscrimination Law // Critical Race Theory: The Key Writings that Formed the Movement / Ed. by K. Crenshaw, N. Gotanda, G. Peller. New York: The New Press, 1995. P. 110.

14 Ibid. P. 111.

15 Ibid.

16 Ibid. P. 117.

17 Ibid.

18 Ibid.

19 Ibid. P. 112.

20 См.: Brand D. Introduction to Socio-Economic Rights in the South African Constitution // SocioEconomic Rights in South Africa / Ed. by D. Brand, C. Heyns. Pretoria: Pretoria University Law Press, 2005; Klare K. Op. cit.

21 См.: Roux T. Legitimating Transformation: Political Resource Allocation in the South African Con-

stitutional Court // Democratization. Vol. 10. 2003. No. 4. P. 92-111.

22 См.: BrandD. Op. cit. P. 22.

23 См.: Ibid. P. 20-25.

24 См., например: Michelman F. The Constitution, Social Rights, and Liberal Political Justification // International Journal of Constitutional Law. Vol. 1. 2003. No. 1. P. 13-34.

25 Brand D. Op. cit. P. 22-23.

26 См.: Michelman F. Op. cit.

27 См.: Ibid. P. 16.

28 Ibid. P. 29.

29 Davis D. The Case Against the Inclusion of Socioeconomic Demands in a Bill of Rights Except as Directive Principles // South African Journal on Human Rights. Vol. 8. 1992. P. 488-490; цит. по: BrandD. Op. cit. P. 21. Отметим, однако, что Дэ-вис в качестве судьи принимал решение Верховного суда по делу Грутбум.

30 См.: MichelmanF. Op. cit. P. 13.

31 Ibid. P. 34.

32 Ibid.

33 См.: Govender K. Assessing the Constitutional Protection of Human Rights in South Africa During the First Decade of Democracy // State of the Nation: South Africa 2005-2006 / Ed. by S. Buh-lungu, J. Daniel, R. Southall, J. Lutchman. Pretoria: HSRC Press, 2006.

34 Khosa and Others v. Minister of Social Development, CCT 12/03.

35 Afrox Healthcare (Pty) Ltd v. Strydom, 2002 (6) SA 21 (SCA).

36 См.: BrandD. Op. cit. P. 19-20.

37 GovenderK. Op. cit. P. 101; см. также статью 36 Конституции ЮАР.

38 Thiagraj Soobramoney v. Minister of Health (Kwa-Zulu Natal), Case CCT 32/97, 27 November 1997, para. 29 (http://www.law-lib.utoronto.ca/ diana/TAC_case_study/Soobramoney.pdf).

39 В параграфе 25 решения по делу Субрамони говорится следующее: «При использовании доступных машин для диализа в соответствии с руководством выгоду получит больше пациентов, чем в случае, когда они будут использоваться для поддержания жизни людей с хронической почечной недостаточностью, результат лечения также будет более выгодным, потому что оно направлено на лечение пациентов, а не просто на поддержание их в хронически больном состоянии. Не предполагается, что это руководство было необоснованным или применялось несправедливо или нерационально, когда в госпитале Аддингтон было принято решение, что истец не

соответствует требованиям к применению процедуры диализа».

40 Критику аргументации по делу Субрамони, в частности чисто негативной интерпретации статьи 27 (3) Конституции, см. в работах: Pieterse M. Possibilities and Pitfalls in the Domestic Enforcement of Social Rights: Contemplating the South African Experience // Human Rights Quarterly. Vol. 26. 2004. No. 4. P. 882-905, 899-902); Liebenberg S. South Africa's Evolving Jurisprudence on Socio-Economic Rights: An Effective Tool in Challenging Poverty? // Law, Democracy and Development. Vol. 6. 2002. P. 159-192; Scott C., Alston P. Adjudicating Constitutional Priorities in a Transnational Context: A Comment on Soobra-money's Legacy and Grootboom's Promise // South African Journal of Human Rights. Vol. 16. 2000. P. 206-268.

41 См.: Thiagraj Soobramoney v. Minister of Health (KwaZulu Natal), para. 11.

42 Ibid. Para. 31.

43 Оценивая прогресс ЮАР в области защиты права на здравоохранение, Карриша Пиллей (см.: Pillay K. Tracking South Africa's Progress on Healthcare Rights: Are We Any Closer to Achieving the Goal // Law, Democracy and Development. Vol. 7. 2003. P. 56; см.: http://www.commu-nitylawcentre.org.za/Projects/Socio-Economic-Rights/research-project/2003-vol-7-law-democracy-and-development/karrisha-pillay-19-march.pdf) отмечает, что «Белая книга о здравоохранении» (White Paper for the Transformation of the Health System in South Africa. Department of Health, Government of the Republic of South Africa, 1997; см.: http://www.info.gov.za/ whitepapers/1997/health.htm) уделяет специальное внимание потребностям бедных, получателей недостаточного обслуживания, престарелых, женщин и детей - все эти группы относят к наиболее уязвимым и наименее защищенным. Закон о национальном здравоохранении 2004 года включает все эти группы, кроме бедных и получателей недостаточного обслуживания, зато добавляет к списку примеров «уязвимых групп» также инвалидов. Пиллей подчеркивает, что Белая книга, действовавшая во время рассмотрения дела Субрамони, «никак не указывает на то, как принималось это определение; неясно, почему в него особо не включены люди, живущие с ВИЧ/СПИД, инвалиды и т. п. Вместо этого используется расплывчатая терминология вроде "получатели недостаточного обслуживания", и фактически не дается никаких ука-

заний для определения того, кто должен включаться в такую категорию. Соответственно, отсутствие у национальной системы здравоохранения критериев включения в "уязвимые" или "слабо защищенные" группы — серьезный недостаток». Кроме того, политика правительства эксплицитно затрагивает не всех лиц, включенных в эти группы, но специфические их подмножества, такие как беременные женщины или дети до шести лет. В этом смысле перечисленные группы и политика, предназначенная для помощи им, носит, в сущности, произвольный характер, хотя интуитивно их включение понятно большинству южноафриканцев. Как было указано выше, это отсутствие ясности в критериях оценки уязвимости пациентов и последствий доступа к медицинским ресурсам проявилось в решении по делу Субрамони. Особенно важно разрабатывать более эксплицитные принципы установки приоритетов в доступе к здравоохранению, поскольку такие группы, как «наиболее уязвимые» и «получатели недостаточного обслуживания» со временем, вероятно, изменятся по мере появления новых общественных проблем в области здравоохранения, новых социально-экономических структур и статусных иерархий южноафриканского общества — особенно если правительству удастся постепенно добиться социально-экономического равенства.

44 Government of the Republic of South Africa and Others v. Irene Grootboom and Others, CCT1 1/00, 2001 (1) SA 46, para. 96 (http:// www.saflii.org.za/za/cases/ZACC/2000/l9.pdf).

45 Ibid. Para. 66.

46 Amici curiae — латинское выражение, означающее «друг правосудия» — это независимый эксперт, представляющий суду информацию и доводы, которые могут помочь при принятии решения; его положение не связано с позицией ни одной из тяжущихся сторон по делу. — Ред.

47 Community Law Centre 2001, Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others 2000 (1 1) BCLR 1169 (CC): Heads of Argument on Behalf of the Amici Curiae, paras. 108—109 (http://www.communitylawcentre. org.za/court-interventions/grootboom-right-to-adequate-housing-the-rights-of-the-child).

48 В отличие от решения Верховного Капского суда, признавшего нарушения лишь более узкого права, а именно права ребенка на крышу над головой.

49 Government of the Republic of South Africa and Others v. Irene Grootboom and Others, para. 23.

50 См.: Government of the Republic of South Africa and Others v. Irene Grootboom and Others, paras. 39-44, 83-90.

51 Brand D. Op. cit. P. 5.

52 См.: Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 2) CCT 9/02 (18 April 2002), paras. 33-35.

53 Акцент, который сделал суд на равенстве последствий, примечателен, учитывая, что правительство обычно избегает высказываний о неравенстве, вызванных его неолиберальной экономической политикой, которая способствует экономическому росту и стабильности сильнее, чем занятости и распределению рабочих мест, и его рыночным подходом к распределению социальных услуг и земельных участков.

54 Ngxuza and Others v. Permanent Secretary, Department of Welfare, Eastern Cape, and Another, 2001 (2) SA 609 (E).

55 Heywood M. Preventing Mother-To-Child HIV Transmission in South Africa: Background, Strategies and Outcomes of the Treatment Action Campaign Case Against the Minister of Health // South African Journal of Human Rights. Vol. 19. 2003. No. 2. P. 278-315, 279.

56 City of Cape Town v. Neville Rudolph and Others, 2003 (11) BCLR 1236 (C).

57 Wickeri E. Grootboom's Legacy: Securing the Right to Access to Adequate Housing in South Africa? Center for Human Rights and Global Justice Working Paper: Economic, Social and Cultural Rights Series, No. 5. NYU School of Law, 2004. P. 29-30 (http://www.chrgj.org/ publications/ docs/wp/Wickeri%20Grootboom%27s%20 Legacy.pdf).

58 См.: Oldfield S, Stokke K. Building Unity in Diversity: Social Movement Activism in the Western Cape Anti-Eviction Campaign: A Case Study for the UKZN Project Entitled: Globalisation, Marginalisation and New Social Movements in PostApartheid South Africa. Durban: Centre for Civil Society and School of Development Studies, University of KwaZulu Natal, 2004. P. 26-27 (http:// folk.uio.no/stokke/Publications/CCS.pdf). О препятствиях, на которые наталкиваются граждане при пользовании этим правовым стандартом для защиты своего права остаться в лишенных адекватных условий сквоттерских, «самостройных» поселках в Западной Капской провинции. Здесь отмечено, что «опыт борьбы в суде носит неоднозначный характер. Успешный результат потребовал не только внешней помощи... но и огромной энергии, человеческих и финансовых

ресурсов. Даже там, где дела удалось выиграть, возможности для апелляций и отсрочек велики. В то же время судебные дела представляют собой форму борьбы, к которой государственные должностные лица относятся серьезно и где имеется потенциал для постепенного прогресса в политике в связи с целым рядом других форм политических акций» (Ibid. P. 27).

59 Аргументы, рассматривавшиеся Верховным и Конституционным судами, в значительной мере были близки; последнее дело предусматривало дополнительную дискуссию вокруг судебного распоряжения, выданного в пользу ТАК судьей Бота, которое предписывало правительству разрешить выписывать невирапин при «медицинских показаниях» и там, где соответствующий медицинский руководитель решит, что такая возможность имеется. Впоследствии Суд приказал правительству сформировать эффективную и всеобъемлющую программу PMTCT и передать ее в Суд до 31 марта 2002 года (см.: Heywood M. Preventing Mother-To-Child HIV Transmission in South Africa: Background, Strategies and Outcomes of the Treatment Action Campaign Case Against the Minister of Health. P. 301).

60 См.: Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 2), paras. 20— 21. В ответ на дело ТАК правительство заявило, что его общую программу PMTCT, включающую в себя предоставление рецепта тем, кто не может его себе позволить, расширить невозможно: эффективность и безопасность невирапина проверены недостаточно, государственная служба здравоохранения не имеет мощностей для расширения, а кроме того, широкое распространение медикамента может привести к появлению устойчивых штаммов вируса и тем самым к катастрофе в области здравоохранения.

61 Они были перечислены в заявлении как статьи 9 (право на равенство и свободу от дискриминации на основе социоэкономического статуса и расы), 10 (право на человеческое достоинство), 11 (право на жизнь), 12 (право на свободу и безопасность) и 27 (право на доступ к услугам здравоохранения), 28 (право детей на основные услуги здравоохранения) Конституции. В заявлении утверждалось, что политика правительства нарушает Всеобщую декларацию прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Африканскую хартию прав человека и народа, Конвенцию об уничтожении дискриминации

женщин, Конвенцию по правам ребенка и Конвенцию об уничтожении всех форм расовой дискриминации.

62 См.: Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 2), paras. 3536.

63 Ахмат описывает демографические сведения членов ТАК так: «80 % безработных, 70 % женщин (из которых группа, наиболее подверженная ВИЧ, домашнему насилию и насилию в школах — это женщины возрасте 14-24 лет — 70 %) и 90 % лиц африканского происхождения» (цит. по: Friedman S., Mottiar S. A Rewarding Engagement? The Treatment Action Campaign and the Politics of HIV/AIDS // Politics & Society. Vol. 33. 2005. No. 4. P. 511-565, 524). Половину штата и примерно треть должностных лиц ТАК составляют женщины, однако за связь с общественностью отвечают в основном мужчины. Формальная структура ТАК обеспечивает внутреннюю представительную демократию. Однако на практике основные стратегические решения инициируются, а финансовый контроль производится исключительно национальным руководством. Интервью с членами ТАК наводят на мысль, что влияние и участие рядовых членов организации в принятии решений носит не вполне равный характер (см.: Ibid. P. 517-521; 526).

64 Budlender G. A Paper Dog With Real Teeth // Mail & Guardian. 2002. 12 July. P. 1-56; цит. по: Belani A. The South African Constitutional Court's Decision in TAC: A «Reasonable» Choice?: Center for Human Rights and Global Justice Working Paper: Economic, Social and Cultural Rights Series, No. 7. NYU School of Law, 2004. P. 24-25 (http://www.chrgj.org/publications/docs/wp/ Belani%20The%20South%20African%20 Constitutional%20Court's%20Decisions%20 in%20TAC.pdf).

65 См.: Jones P. A Test of Governance: Rights-Based Struggles and the Politics of HIV/AIDS Policy in South Africa: Research Notes 01/2004. Norwegian Centre for Human Rights at the University of Oslo, 2004 (http://www.humanrights.uio.no/ programmes/safrica/documents/testofgovernance. pdf).

66 Heywood M. Preventing Mother-To-Child HIV Transmission in South Africa: Background, Strategies and Outcomes of the Treatment Action Campaign Case Against the Minister of Health. P. 300.

67 См.: Greenstein R. State, Civil Society, and the Reconfiguration of Power in Post-Apartheid South Africa. Paper presented at WISER Seminar, 28 Au-

gust 2003 (http:||wiserweb.wits.ac.za|PDF%20 Files|state%20-%20greenstein.pdf); Achmat Z. HIV|AIDS and Human Rights: A New South African Struggle. John Foster Lecture, 10 November 2004 (http:||www.rothschildfostertrust.com| materialsIlecture_achmat.pdf).

68 Treatment Action Campaign. 1998. The Pharmaceutical Manufacturers' Association of South Africa and Others v. The President of the Republic of South Africa, The Honorable Mr. N. R. Mandela N. O. and Others, and Treatment Action Campaign (Amicus Curiae): Heads of Argument on Behalf of the Treatment Action Campaign (http:||www.tac. org.za|Documents|MedicineActCourtCase| pharmace.txt).

69 См.: Heywood M. Debunking «Conglomo-Talk»: A Case Study of the Amicus Curiae as an Instrument for Advocacy, Investigation and Mobilisation II Law, Democracy and Development. Vol. 5. 2001. P. 133-162.

70 См.: Treatment Action Campaign. 2000. Introduction to the Christopher Moraka Defiance Campaign Against Patent Abuse and AIDS Profiteering by Drug Companies: Defy Trade Laws That Place Profits Before Health (http:||www.tac.org.za| DocumentsIDefianceCampaignIdefiancecampaign. htm).

71 PMTCT (Prevention of Mother to Child HIV Transmission) — Прграмма профилактики передачи ВИЧ-инфекции от матери к ребенку. — Ред.

72 См.: Médecins Sans Frontières South Africa, Department of Public Health at the University of Cape Town and the Provincial Administration of the Western Cape, Antiretroviral Therapy in Primary Health Care: Experience of the Khayelitsha Programme in South Africa. Perspectives and Practice in Antiretroviral Treatment Case Study. Geneva: World Health Organization, 2003 (http:||www. who.int|hiv|pub|prev_care|en|South_Africa_E. pdf); Heywood M. Preventing Mother-To-Child HIV Transmission in South Africa: Background, Strategies and Outcomes of the Treatment Action Campaign Case Against the Minister of Health; Fourie P. The Political Management of HIV and AIDS in South Africa: One Burden Too Many? New York: Palgrave MacMillan, 2006. P 105-172.

73 См.: Heywood M. Preventing Mother-To-Child HIV Transmission in South Africa: Background, Strategies and Outcomes of the Treatment Action Campaign Case Against the Minister of Health. P. 292.

74 См.: Ibid. P. 295-296.

75 См.: Friedman S., Mottiar S. Op. cit. P. 531.

76 См.: Ibid. P. 286; Achmat Z. Op. cit.; Johnson K. Framing Aids Mobilization and Human Rights in Post-Apartheid South Africa // Perspectives on Politics. Vol. 4. 2006. No. 4. P. 663-670.

77 Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 2), para. 22.11.

78 Ibid. Para. 162.

79 Ibid.

80 Ibid. Para. 126.3.

81 Одним из последствий такого подхода к вопросу стало то, что Суд был вынужден конкретизировать границы политической власти по сравнению с другими областями экспертизы, то есть он должен был указать, насколько демократически избранные должностные лица имеют право решать научные и другие вопросы, касающиеся данных науки и научных исследований, посредством законодательства или других демократических процедур. При обсуждении этого вопроса о границах политической сферы Конституционный суд оговорил, что обеспокоенность министра здравоохранения эффективностью невирапи-на «не поддерживается данными» или «объемом научного материала, предоставленных обеими сторонами [TAK и правительством]» и что ее обеспокоенность безопасностью лекарства является не более чем «гипотетическим вопросом» (Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 2), paras. 58, 60). Иными словами, политический консенсус среди членов правительства о нежелательности невирапина, с точки зрения Суда, не имеет приоритета над медицинским консенсусом относительно безопасности и эффективности этого лекарства. Напомним, что в деле Субрамони правительство и медицинское сообщество были на одной стороне. В обоих случаях Конституционный суд полагался на мнение медицинского сообщества.

82 Friedman S., Mottiar S. Op. cit. P. 531.

83 См.: The Public Agenda: Change and Stability in South Africans' Ratings of National Priorities: Afrobarometer Briefing Paper No. 45, June 2006 (http://www.afrobarometer.org/papers/Afrobrief No45.pdf).

84 См.: Justice Minister Rubbishes Court's Aids Ruling // Mail & Guardian. 2002. 26 March (http://www.aegis.com/news/DMG/2002/ MG020326.html).

85 См.: Mahlonoko T. Personal Affidavit of Tshidi Mahlonoko submitted alongside TAC Founding affidavit on MTCT. Filed on 21 August 2001 at the

Pretoria High Court (http://www.tac.org.za/ Documents/MTCTCourtCase/cctmahlo.txt); Matebula V.N. Personal Affidavit of Vivienne Nokuzola Matebula submitted alongside TAC Founding affidavit on MTCT. Filed on 21 August 2001 at the Pretoria High Court (http://www.tac. org.za/Documents/MTCTCourtCase/ccmvmate. txt).

86 В своих показаниях старшая медсестра Чиди Малоноко (2001) охарактеризовала возможность должным образом подготовленных медсестер давать пациентам невирапин следующим образом: «Я слышала, что некоторые из причин, на которые ссылаются, объясняя, почему невирапин нельзя шире применять в клиниках и больницах, — это сложность контроля за тем, каким образом это лекарство применяют. По-моему, мы не должны ограничивать контрольную систему, собрав весь невирапин в одной больнице под надзором одного человека. Я думаю, что возможно и даже желательно сделать невирапин доступным на всех уровнях системы здравоохранения. Как и в случае всех остальных болезней и способов лечения, медсестрам можно сообщить о возможных побочных действиях лекарства и научить, что делать в этом случае. Как медсестра, отвечающая за систему контроля над лекарствами такого рода, я бы предложила следующий вариант, который было бы легко реализовать. С пациентом сначала работает консультант, а затем врач может с согласия пациента подтвердить его медицинский статус. За пациентом тщательно наблюдают и дают ему всю необходимую информацию. Медсестра выдает невирапин в нужное время и делает соответствующую запись в реестре. Этот реестр используется для потенциально опасных токсичных препаратов, таких как валиум и морфин. Насколько я понимаю, у всех медикаментов есть побочные действия. Они есть даже у аспирина, и он может вызвать опасную реакцию у некоторых людей в зависимости от их иммунной системы, уровня переносимости лекарства и т.д.» (Ibid.).

87 См.: Heywood M. Preventing Mother-To-Child HIV Transmission in South Africa: Background, Strategies and Outcomes of the Treatment Action Campaign Case Against the Minister of Health. P. 309-310.

88 См.: Ibid. P. 310.

89 Berger J. Litigating for Social Justice in PostApartheid South Africa: A Focus on Health and Education. P. 71.