КОНСТИТУЦИОННЫЕ СУДЫ И ПОЛИТИЧЕСКАЯ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ: РАЗРЫВ КОНСТИТУЦИОННОЙ ПРЕЕМСТВЕННОСТИ И "ПРАВЛЕНИЕ СУДЕЙ". ЧАСТЬ 1 Текст научной статьи по специальности «Политологические науки»

СУДЕБНЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ

Конституционные суды и политическая

неопределённость: разрыв конституционной

»» *

преемственности и «правление судей»

Часть 1

Натан Дж. Браун, Джулиан Дж. Уоллер**

В ситуации разрыва конституционной преемственности, когда основные правила политической жизни неясны, маловероятно, что конституционные суды могут сыграть заметную роль. Однако в ряде примечательных случаев суды превращаются в политических игроков, весьма активно вмешивающихся в происходящие события и даже достигающих определённых успехов. В нашей статье на материале Венгрии, России, Турции и ЮАР рассматривается ряд кратких наглядных примеров (case studies), иллюстрирующих общие черты интервенционистских судов в подобные периоды, а именно: 1) ключевое положение суда в системе органов власти, 2) наличие сильного, персонализированного руководства, а также 3) существование разногласий между избираемыми ветвями власти. Для того чтобы суд мог успешно вмешиваться в текущую политику, эти факторы должны сочетаться с разработанной им конституционной доктриной, на которую опирается его легитимность в период конституционного «междуцарствия». Среди изученных примеров высокий уровень эффективности показала доктрина «невидимой конституции», разработанная венгерским конституционным судом. Описанный выше набор факторов применяется к изучению ситуации в Египте после отстранения от власти Президента Мубарака, что позволяет лучше исследовать такие особенности судебного вмешательства в политический процесс, как кратковременность и самоограничение суда.

^ Разрыв конституционной преемственности; судебный интервенционизм; DOI: 10.21128/1812-7126-2017-4-30-46 изменение режима; конституционная доктрина

1. Введение

В марте 2014 года Конституционный суд Таиланда вмешался в ожесточённый политический спор между правительством, которое

* © N. J. Brown, J. G. Waller, 2016. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: [email protected]. Brown N. J., Waller J. G. Constitutional Courts and Political Uncertainty: Constitutional Ruptures and the Rule of Judges // International Journal of Constitutional Law. Vol. 14. 2016. No. 4. P. 817-850.

" Натан Дж. Браун - профессор политологии и международных отношений, Университет имени Джорджа Вашингтона, Вашингтон, США (е-mail: nbrown@gwu. edu). Джулиан Дж. Уоллер - аспирант факультета политологии Университета имени Джорджа Вашингтона, Вашингтон, США (e-mail: [email protected]. edu). Перевод с английского Сичинавы Дмитрия Владимировича.

незадолго до того продавило решение о проведении парламентских выборов, и оппозицией, мобилизовавшей своих сторонников на выступления против этих выборов. Решение суда, объявившего выборы недействительными, на первый взгляд, основывалось на аргументах формально-юридического и административного характера: избирательной комиссии не удалось (во многом из-за протестов и обструкции со стороны оппозиции) провести выборы на всей территории страны за один день, как это требуется законом. Два месяца спустя суд пошёл ещё дальше и отправил в отставку премьер-министра страны. Этот шаг стал одним из звеньев в цепи событий, завершившихся военным переворотом.

Конституционные суды часто выносят резонансные решения, однако приведённые выше случаи всё же являются из ряда вон выходящими: решения оказались не только

смелыми (по крайней мере, по своим последствиям; формулировки их были достаточно сухими), но и появились в тот момент, когда основные правила конституционного порядка оказались неопределёнными, стали предметом острого спора либо их действие было даже приостановлено. В нашем эссе мы рассматриваем, каким образом конституционные суды могут стать ключевыми игроками в таких, казалось бы, неблагоприятных условиях (а зачастую даже именно благодаря им); кроме того, мы утверждаем, что факторы, поощряющие суды к смелым действиям, часто носят чрезвычайно кратковременный характер в тех случаях, когда подобные необычные решения оказываются в центре внимания политики. Ситуация разрыва конституционной преемственности, интересующая нас, — это не просто переход от авторитарного правления к демократическому, хотя подобный переход и может вызвать такой разрыв; речь идёт о случаях, когда основы конституционного порядка, в политическом, а иногда даже юридическом смысле сами по себе являются предметом разногласий и острой дискуссии.

Такие случаи необычны, но и не уникальны. В специфических условиях конституционные суды могут стать удивительно влиятельными политическими игроками в период разрыва конституционной преемственности, когда неясно, что такое конституция. Но результатом практически всегда является самоограничение: сыграв эту роль, суд ставит себя в крайне уязвимую позицию после решения конституционных проблем.

И тут мы переходим к наиболее загадочному и драматическому случаю — именно потому, что в нём суд попеременно демонстрировал примеры судьбоносного вмешательства и безвольной сдачи: это Высший конституционный суд Египта (далее — ВКС), орган, приобретший (и потом опять потерявший) репутацию смелого суда на фоне волнений в стране 2011 года. Когда в Египте произошёл разрыв конституционной преемственности (в феврале 2011 года действие конституции было приостановлено и страна управлялась посредством «конституционных деклараций»; затем была Конституция 2012 года, просуществовавшая полгода; потом наступило ещё одно конституционное междуцарствие, и, наконец, в 2014 году был принят новый, принципиально изменённый вариант), ВКС колебался:

он то сам устанавливал определённые политические правила, то одобрял или принимал правила, навязанные ему другими политическими силами, часто вне конституционного поля. В 2012 году ВКС нарушил ожидаемый процесс передачи власти, распустив парламент, и, как кажется, пытался воспрепятствовать приходу к власти «Братьев-мусульман»; в июне 2013 года ВКС заявил о поддержке конституции, активно лоббируемой «Братьями», а всего лишь через месяц председатель этого же самого суда был назначен исполняющим обязанности президента страны после поддержанного населением военного переворота. В 2014 году ВКС выразил однозначное согласие с новым конституционным актом, а в следующем году отменил, сочтя неконституционным, нормативный указ, изданный собственным председателем во время исполнения им обязанностей президента.

Наша цель — понять, каким образом появляются такие интервенционистские суды и что происходит с этими судами, когда они вмешиваются в политику. В три этапа мы рассмотрим, каким образом, в какой степени и в течение какого времени конституционные суды могут быть ключевыми политическими игроками на фоне конституционной неопределённости и разрыва преемственности.

Во-первых, мы рассмотрим ряд примеров, чтобы увидеть, какие факторы ведут к такому поведению судов. Хотя в большинстве случаев конституционные суды (если они вообще существуют) на период разрыва конституционной преемственности уходят глубоко в тень, в нескольких странах можно было наблюдать суды, проявившие активность наравне с ключевыми политическими игроками и ставшие объектами борьбы других участников политического процесса. В Венгрии, Российской Федерации, ЮАР и Турции конституционные суды иногда осуществляли свои судебные функции исключительно смело, вторгаясь как в символическую, стоящую выше политики, так и чисто политическую область. Во всех этих случаях налицо сочетание следующих факторов: институциональная влиятельность, сильное и персонализированное руководство, ситуация политической конкуренции, обеспечивающая суду необходимую «точку эффективного входа» в политику.

Во-вторых, мы оценим полезность этого основанного на изучении отдельных приме-

ров подхода к поиску факторов, рассматривая случаи, в которых названные факторы отсутствуют, и придём к выводу, что их отсутствие в подобных ситуациях разрыва конституционной преемственности привело к более пассивному поведению судов, и что именно это является нормой в большинстве случаев. В совокупности первые два раздела статьи дают более полную картину того, когда и как конституционные суды занимают (или не занимают) позицию интервенционизма.

Но эти факторы могут быть подвержены изменениям даже в течение небольших промежутков времени в одном конкретном случае. Поэтому, используя результаты, полученные с помощью индуктивного метода, в третьем разделе мы переходим к рассмотрению ряда неожиданных решений ВКС Египта и ситуаций, в которых этот суд пошёл на попятную. Именно эта история стала одним из самых драматических и запутанных примеров конституционного развития последних лет, своего рода конституционными «американскими горками». Цель нашего повышенного внимания, уделённого этому конкретному суду, заключается в желании изучить спектр возможных изменений во времени в ходе развития одной определённой ситуации, чтобы понять, каким образом в таких политически и институционально нестабильных условиях действуют факторы, установленные нами в первом разделе, а также ограничения, задающие пределы вмешательства судов.

2. Загадка судебного интервенционизма в условиях крайней неопределённости

Конституционные суды — это, прежде всего, судебные институты, имеющие своей задачей прояснение содержания конституции. Перед гражданами они предстают как органы, выносящие решения в связи с правовыми (и часто политическими) спорами, суть которых частично заключается в том, как следует понимать и применять конституцию. Казалось бы, в этом качестве они не должны играть никакой роли в ситуациях разрыва конституционной преемственности. Если конституции нет, её действие приостановлено, введена временная минимальная конституция, или же старый основной закон хотя и действует, но дискредитирован или вызывает серьёзные возражения, либо вся политическая система

начинает оперировать вне конституционного поля, во всех этих случаях конституционный суд должен был бы утратить своё значение.

И всё же, поскольку конституционные суды играют важную роль в разрешении фундаментальных вопросов, их судей может иногда окружать аура, выходящая за пределы сферы исключительно судебной деятельности. Они часто предстают высшими символами преемственности и легитимности государства, стоящими выше превратностей партийной политики. Некоторые конституционные суды имеют при этом вспомогательные полномочия, такие как подтверждение результатов выборов, именно по причине их роли в качестве высшего арбитра. Конституционные суды позиционируются как институты, стоящие настолько выше (или вне) политического процесса, что они становятся последним прибежищем для тех, кто ищет источник власти. Например, вердикт конституционного суда, как правило, не может быть отменен. Его действие может быть аннулировано конституционной поправкой, но лишь немногие страны разрешают лишать решения конституционного суда их силы.

Конечно же, конституционные суды иногда не только стоят над политикой, но и оказываются участниками политического противостояния. И иногда они не просто вовлечены в политическую борьбу, а прямо-таки бросаются в её гущу. Действительно, некоторые суды и их судьи являются также очень важными самостоятельными политическими игроками. В некоторых случаях, когда происходил разрыв конституционной преемственности, например в Венгрии или России в 1990-е годы или, в более недавнее время, в Египте или Таиланде, конституционный суд становился ключевым действующим лицом, несмотря даже на то, что все другие институты политической жизни были в состоянии перманентного изменения или, вернее, именно поэтому. Кроме того, конституционные суды являются также институциональными игроками, имеющими собственные интересы, и часто обладают достаточной корпоративной (само)идентификацией, чтобы определять и преследовать эти интересы.

Именно этот необычный и парадоксальный феномен и привлекает наше внимание.

«Разрывом конституционной преемственности» мы называем политические условия,

при которых основополагающие конституционные правила игры неоднозначны, базовые структуры управления стоят под вопросом и не существует какого-либо однозначного правового, документарного или нормативного авторитета, признаваемого всеми участниками политического процесса. Разумеется, чаще всего такие периоды связаны с внезапной сменой режима, но сюда же относится и более продолжительное «междуцарствие», которое в корне меняет суть взаимодействия закона и общества, как это имело место в Турции в начале 2000-х годов. Принципиально то, что период разрыва преемственности означает неопределённость в отношении роли и нормативной базы конституционного и правового механизма государства, включая, разумеется, и конституционный суд, если таковой существует.

Так как мы занимаемся вопросами разрыва конституционной преемственности, а не изменения режима как такового, то мы концептуально отделяем тему конституционных судов в период разрыва, демонстрирующих политическое вмешательство, от обширной литературы о судебном активизме, понятии, требующем собственного анализа и представляющем самостоятельный предмет исследования1. Конституционные суды, вмешивающиеся в политику в период разрыва конституционной преемственности, действуют в контексте политического кризиса, а не придерживаются более последовательной политической линии, существующей в конститу-

1 См. примеры судебного активизма: Roosevelt K. The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court Decisions. New Haven, CT : Yale University Press, 2008; Kmiec K.D. The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism" // California Law Review. Vol. 92. 2004. No. 5. P 1441-1477; Cepeda-Espinosa M. J. Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court // Washington University Global Studies Law Review. Vol. 3. 2004. No. 4. P 529-700, 539, 668; Rudovsky D. The Qualified Immunity Doctrine in the Supreme Court: Judicial Activism and the Restriction of Constitutional Rights // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 138. 1989. No. 1. P. 23-81. Обсуждение судебного активизма, напоминающее наш акцент на политических разногласиях и альянсах (в данном случае социо-политических), см.: Belge C. Friends of the Court: The Republican Alliance and Selective Activism of the Constitutional Court of Turkey // Law and Society Review. Vol. 40. 2006. No. 3. P. 653-692.

ционно формализованный период2. В последнем случае суды также могут претендовать на политическую власть и вмешиваться в решение ключевых вопросов, однако они не стремятся выступать в роли лидеров и формировать новые правила игры после того, как прежний конституционный порядок пережил коллапс или изменился до неузнаваемости. Хотя интервенционизм, то есть вмешательство в период разрыва конституционной преемственности, и более широкое понятие судебного активизма в период, когда сами режимы не находятся в состоянии глубоких изменений и неопределённости, имеют черты сходства, их следует различать. Факторы, которые приводят к разовым или длящимся и остающимся на одном уровне проявлениям судебного активизма при стабильном политическом режиме, фактически могут сильно отличаться от тех, которые подталкивают суды к полити-

2 Важные работы о политической роли судов в период большей конституционной определённости можно найти в обширной литературе о «правительстве судей», судебном контроле и независимости судебной ветви власти. См., например: Rosenberg G.N. Judicial Independence and the Reality of Political Power // The Review of Politics. Vol. 54. 1992. No. 3. P. 369-398. В статье излагается подход к судебным действиям, схожий с предложенным в настоящей статье, применительно к различным степеням судебной независимости Верховного суда США в различные периоды существования оппозиции в Конгрессе. Независимость суда оказывается в значительной степени зависимой от электоральных успехов оппонентов суда, количества этих оппонентов, способности оппонентов суда к сплочённой деятельности, а также от интенсивности реакции на действия суда. Примерами работ, посвящён-ных взаимодействию судов и общества и особенно роли судебного контроля в такой период (что выходит за рамки, обозначенные в настоящей статье), могут также служить: Davis M.H. A Government of Judges: An Historical Re-View // American Journal of Comparative Law. Vol. 35. 1987. No. 3. P 559-580; Chemerinsky E. Parity Reconsidered: Defining a Role for the Federal Judiciary // UCLA Law Review. Vol. 36. 1988. No. 2. P. 233-327; Ferejohn J. Independent Judges, Dependent Judiciary: Explaining Judicial Independence // South California Law Review. Vol. 72. 1999. No. 2-3. P. 353-384, 365; Waldron J. Judicial Review and the Conditions of Democracy // Journal of Political Philosophy. Vol. 6. 1998. No. 4. P. 335-355; Waldron J. The Core of the Case against Judicial Review // Yale Law Journal. Vol. 115. 2006. No. 6. P. 1346-1407; Tush-net M. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton, NJ : Princeton University Press, 2009.

ческому вмешательству во времена кризиса режима, переходного периода и разрыва в самом конституционном порядке данного общества.

В ситуации разрыва конституционной преемственности, на первый взгляд, возникают лишь ограниченные возможности для политической деятельности конституционного суда. В принципе, множество потенциальных примеров велико: оно включает в себя все государства с конституционными судами, существовавшими до или созданными во время периода конституционной неопределённости, политической нестабильности или явного изменения режима. Но лишь в очень небольшом подмножестве этого набора такие вмешательства реально имели место, что свидетельствует о том, что для выступления суда под политическим знаменем нужно сложное сочетание факторов. В этом ограниченном числе случаев конституционные суды сыграли важную, иногда даже крайне неожиданную роль. Они высказывались по поводу легитимности конституционных процессов, отменяли результаты выборов, дерзко разрешали основные правовые вопросы, участвовали в переговорах в ходе борьбы за власть, а иногда и прямо вмешивались в неё, в то время как важнейшие правила политики переписывались заново. В нашей статье мы рассмотрим такие «смелые» суды, пытаясь понять, каким образом они возникают и какова их судьба.

Мы начнём с исследования ряда конкретных судов, которые сыграли важную роль в период разрыва конституционной преемственности, часто в момент коллапса авторитарного режима и либерализации, приведшей к установлению демократии в том или ином виде, хотя и необязательно успешной в конечном итоге. Мы стремимся показать, что суды могут сыграть такую роль, когда они вырабатывают некую конституционную доктрину, которая объединяет чёткую политическую программу действий с собственными институциональными интересами судов. В свою очередь, появлению такой доктрины способствуют: а) центральная роль суда в системе институтов, б) яркие личности в руководстве суда и в) наличие глубокого раскола и соперничества в государственном аппарате, в рамках которого он функционирует. Затем мы покажем, как отсутствие этих факторов связано

с гораздо более пассивным и управляемым поведением судов.

Но мы также обнаружим, что период решительных действий «смелых судов» непродолжителен. Их проблема заключается не в слабости используемых ими инструментов. Напротив, эти инструменты мощны, но грубы, и, кроме того, они часто неуклюже используются судьями, имеющими не лучшее политическое чутье. Сильные суды, действующие в период разрыва, напоминают игроков в пинг-понг, вооружённых бейсбольными битами: их сильной стороной является мощь, а не тонкость, от чего в результате страдает качество игры. Мудрость и величественность могут заменять гибкость и точность лишь до того быстро наступающего момента, когда суд обнаруживает, что его действия могут разрушить платформу, на которой зиждется его положение в стремительно меняющемся политическом порядке.

2.1. Примеры (case studies) вмешательства конституционных судов в политический процесс

В период разрыва конституционной преемственности конституционные суды являются действующими лицами политической драмы, на которых в то же время оказывают влияние другие политические игроки. Хотя появление судов часто связано с ранее существовавшими институтами авторитарного режима или с результатом компромисса, заключённого в преддверии собственно переходного процесса, они быстро могут стать самостоятельными игроками. В наибольшей степени суды нацелены на сохранение своих институциональных прерогатив и привилегий, которые воспринимаются ими сквозь призму либо их роли при старом режиме, либо официальных стандартов, установленных в ходе переходного периода. Будучи эгоистичными институциональными игроками в условиях хаоса, царящего в период разрыва конституционной преемственности, суды неизбежно должны выбрать между более активной и более пассивной ролью в политике и выдержать конкуренцию с другими участниками политического процесса, имеющими собственные представления о роли судов. Способы, при помощи которых они защищают свои институциональные позиции, и степень, в которой

это удаётся, серьёзно различаются в разных странах, однако в большинстве случаев мы имеем в целом негативную долгосрочную оценку эффективности таких попыток.

Основные институциональные интересы суда несложны. Во-первых, суды часто озабочены собственным выживанием, особенно в контексте хаоса при переходе от одного режима к другому и вызванными этим внекон-ституционными опасностями3. Во-вторых, в этих обстоятельствах конституционные суды будут стремиться гарантировать сохранение и уважение своих привилегий и прерогатив4. Эти прерогативы вытекают, с одной стороны, из явно сформулированного конституционного текста, действие которого суд должен обеспечивать, а с другой стороны, из некоей конституционной доктрины, разработанной судом (или даже только его главой) в указанный период хаоса и неопределённости. Данная доктрина может расширять или менять эти прерогативы вплоть до обоснования полномочий гораздо более широких, чем это следует из формулировок конституции, если подобный текст вообще существует. Немногочисленные конституционные суды, активно вмешивающиеся в события, происходящие в период конституционной неопределённости, отличаются от других более пассивных именно наличием такой доктрины и набора предпосылок, которые, как кажется, позволяют этой доктрине превратиться в политическую силу. Таким образом, интересы пассивного суда ограничиваются просто выживанием и

3 См.: Solomon P.H., Jr., Fogelsong T. S. Courts and Transition in Russia: The Challenge of Judicial Reform. Boulder, CO : Westview Press, 2000; Hendley K. Remaking an Institution: The Transition in Russia from State Arbitrazh to Arbitrazh Courts // American Journal of Comparative Law. Vol. 46. 1998. No. 1. P. 93-127.

4 Неполный список работ об институциональных интересах судов см.: Ginsburg Т. Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases. Cambridge : Cambridge University Press, 2003; Engel S. M. Constructing Courts: Judicial Institutional Change Embedded in Larger Political Dynamics // Tulsa Law Re-

view. Vol. 49. 2013. No. 2. P. 291-303; Glennon M.J. Protecting the Court's Institutional Interests: Why Not the Marbury Approach? // American Journal of International Law. Vol. 81. 1987. No. 1. P. 121-129; Epstein L., Walker T. G., Dixon W. J. The Supreme Court and Criminal Justice Disputes: A Neo-Institutional Perspective //

American Journal of Political Science. Vol. 33. 1989. No. 4. P. 825-841.

сохранением того, чем он уже давно обладал. Интересы активного суда — это выживание, сохранение старых привилегий и, что принципиально, защита новых прерогатив, которые сформировались на основании конституционной доктрины суда и совокупности факторов, поддерживающих её. Подобные активистские суды, как представляется, имеют место в случае сочетания определённых факторов: институциональной власти и стратегически благоприятного положения суда, наличия харизматического и персонализированного руководства, а также противоречий между избранными ветвями власти.

2.2. Политические игроки:

конституционные суды, активно вмешивающиеся в политику

Для лучшей иллюстрации того, каким образом различные суды проходят через бурные воды конституционной неопределённости и периодов, когда конституция перестаёт быть единственным источником полномочий, полезно изучить ряд активных и пассивных случаев. Из последней волны изменения политических режимов были кратко рассмотрены четыре случая5, прежде всего с целью продемонстрировать постоянство того важного значения, которое имеют три рассмотренные выше переменные для попыток любого суда вмешаться в политику во время разрыва конституционной преемственности. Поскольку конституционные суды, обладающие полномочиями нормативного контроля, распространились по миру сравнительно недавно, наиболее полезным было бы взглянуть на случаи, относящиеся к этой последней волне, так как в этом случае велика вероятность того, что соответствующие институциональные структуры вообще будут существовать. Выбранные нами страны предлагают некоторые из наиболее известных примеров активного поведения конституционных судов в период конституционной неопределённости; правда, это выборка из очень небольшого подмножества, что дополнительно подкрепляет наш тезис,

5 См., например: Huntington S.P. The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century. Norman, OK : University of Oklahoma Press, 1991 (обсуждается бум изменений режимов, пришедшийся на 1980-е и 1990-е годы).

согласно которому важную роль для того, чтобы судебное вмешательство состоялось, играет загадочное сочетание трёх необходимых условий.

Среди случаев, отобранных нами для иллюстрации, примеры Венгрии и России наиболее чётко показывают эффективность и потенциальные пределы вмешательства конституционного суда во время хаотической неопределённости переходного периода, в то время как Турция и ЮАР представляют вариации на тему активного суда (в первом случае речь идёт не о смене режима или переходном периоде, а о быстром и фундаментальном изменении сущности режима). В первых двух случаях сомнительный характер конституционного порядка, существовавшего в переходный период и непосредственно после него, позволил судам самостоятельно возложить на себя мантию гаранта конституции и по собственному почину решать, что именно они гарантируют. Вторая пара примеров частично отличается от первой, хотя в ней также заметен судебный интервенционизм, но акценты расставлены несколько иначе. В целом, нар-ратив о вмешательстве конституционного суда в политическую жизнь интегрирует разными способами такие факторы, как центральное положение суда в системе институтов, его сильное и персонализированное руководство, а также преимущества, которые появляются из-за разногласий между избранными ветвями власти, и всё это при опоре на убедительную конституционную доктрину, имеющую целью завершить период разрыва конституционной преемственности и конституционной неопределённости.

2.2.1. Венгрия, 1990-1998

Венгерский конституционный суд под председательством Ласло Шойома является образцом интервенционистского суда в период разрыва конституционной преемственности. Конституционная доктрина Шойома, так называемая «невидимая конституция»6, оказалась серьёзной основой для действий суда и подкрепила его претензии на политическую власть. В институциональном смысле суд за-

6 Sajó A. Reading the Invisible Constitution: Judicial Review in Hungary // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 15. 1995. No. 2. P. 253-267, 257.

нимал сильные позиции, обладая важным полномочием по контролю договорённостей, достигнутых в рамках переходного процесса. Личность Шойома, который ранее был оппозиционным активистом, также оказалась значимой для суда, поскольку этот председатель стал главным идеологом и лоббистом определённой конституционной доктрины, а также стремился к активной политической роли в лихорадочном водовороте политики переходного периода7. Далее, ему помогли перманентные споры в расколотом на фракции парламенте, внутри правительства и между исполнительной и законодательной властями, что привело к постоянным политическим трениям, поскольку законодательство, сформировавшее новую, посткоммунистическую Венгрию, было предметом ожесточённых дебатов. Суд и в дальнейшем проявлял высокую активность в политической сфере вплоть до окончания срока Шойома в 1998 году. Отставка председателя суда Шойома из-за ограничения числа сроков привела к ротации состава суда при участии правительства, которая сделала суд покорным и спокойным, но лишь после запоминающегося периода осуществления чрезвычайных полномочий.

Конституционная доктрина суда во время руководства Шойома заключалась в утверждении существования так называемой «невидимой конституции», рассматриваемой как более последовательный и более демократический основной закон, чем тот компромиссный документ, который был собран по кусочкам в ходе переговоров при передаче власти коммунистами. Принципиальным являлось то, что эта концепция была воспринята широкими политическими кругами Венгрии переходного периода. Для легитимации своей спорной интервенционистской позиции суд использовал оправдание «уникальными и особыми обстоятельствами трансформации режима»8. Во многих решениях суд в конечном счёте предпочёл фактически пренебречь реальной писаной конституцией, предпочтя «невидимую конституцию», а также

7 Подробное объяснение самим Шойомом целей и задач Конституционного суда Венгрии см.: Sólyom L., Brunner G. Constitutional Judiciary in a New Democracy: The Hungarian Constitutional Court. Ann-Arbor, MI : University of Michigan Press, 2003.

8 Sajó А. Op. cit. P. 257.

ссылки на международные правовые прецеденты, и снова, как ни удивительно, с молчаливого согласия избранных государственных институтов.

В терминологии институциональной власти, венгерский суд был примечателен своей силой; это в значительной части связано с тем, что все участники переговоров, касающихся переходного периода, были озабочены характером будущего развития. Суд был основан в 1989 году путём принятия поправки к существующей коммунистической конституции, поэтому некоторый элемент формальной преемственности в ходе полной передачи власти придал ему дополнительный вес в последовавший за этим посткоммунистический период9. Венгерский суд был наделён широкими конституционными полномочиями, включая возможность выносить абстрактные решения, не связанные с конкретными делами, а также проверять законы как до, так и после их вступления в силу, для чего было достаточно заявления законодателей либо даже рядовых граждан10.

При обсуждении влияния личности на динамику активизма конституционного суда масштабы, несомненно, задаются фигурой Ласло Шойома. Шойом приобрёл этот статус, прежде всего, в результате участия в обсуждении конституционного соглашения между действовавшей коммунистической властью и усиливавшимися оппозиционными силами в ходе согласованного перехода Венгрии от авторитаризма к демократии. Председатель суда ранее был одним из лидеров оппозиции11, с самого начала занимался укреплением своих политических позиций, а заняв место судьи, регулярно и активно участвовал в политических дискуссиях, часто выступал перед СМИ и даже открыто критиковал действующее правительство.

9 Cm.: Paczolay P. Constitutional Transition and Legal Continuity // Connecticut Journal of International Law. Vol. 8. 1992. No. 2. P 559-574, 559.

10 Cm.: KlingsbergE. Judicial Review and Hungary's Transition from Communism to Democracy: The Constitutional Court, the Continuity of Law, and the Redefinition of Property Rights // Brigham Young University Law Review. 1992. No. 1. P 41-144, 55.

11 Cm.: ScheppeleK.L. Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 154. 2006. No. 6. P 1757-1852.

Венгерский суд реагировал активно — и отрицательно — на попытки втянуть его в схватку между парламентом и президентом в 1990 году и вместо этого стремился «застолбить» за собой роль «высшего интерпретатора» вместо роли «решателя споров»12. Судебная доктрина была доходчиво сформулирована как «революция в рамках верховенства права», что обеспечило широкую базу для легитимности суда в глазах народа, необходимой при работе с институциональной системой, полной пережитков коммунистического времени13. Длящаяся раздробленность парламента, нестабильность правительственных коалиций и исполнительная власть, периодически контролировавшаяся оппозицией, — всё это существенно помогло венгерскому суду создать пространство для политического манёвра. В итоге суд отменил как неконституционные примерно треть14 всех законов, рассмотренных им в 1990-е годы15. Одно такое вмешательство даже вызвало прямолинейные нападки правительства на суд, но оппозиция выступила в его поддержку и заставила правительство отступить16. Во всех этих случаях парламент выполнял решения суда и поддерживал его более содержа-

12 KlingsbergЕ. Op. cit. P. 55.

13 См.: Bond J. Concerning Constitutional Courts in Central and Eastern Europe // International Public Policy Review. Vol. 2. 2006. No. 2. P. 5-25.

14 См.: Ibid.

15 Среди отменённых законов оказался закон Зетеньи-Такача, который позволил бы неограниченное и имеющее обратную силу преследование бывших коммунистов (решение, глубоко разочаровавшее действующее правительство) и пакет Бокроша, предусматривавший сокращение расходов и реформы, которые были сочтены слишком жёсткими с социальной точки зрения. Объявление о неконституционности последней реформы вызвало прямолинейные нападки правительства на суд, но оппозиция скоординировано выступила в поддержку суда и заставила правительство отступить. Подробнее см.: HuyseL. Justice after Transition: On the Choices Successor Elites Make in Dealing with the Past // Law and Social Inquiry. Vol. 20. 1995. No. 1. P. 5178; Scheppele K. L. Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe; Scheppele K.L. Constitutional Negotiations: Political Contexts of Judicial Activism in Post-Soviet Europe // International Sociology. Vol. 18. 2003. No. 1. P 219-238, 222.

16 См.: Scheppele K.L. Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe.

тельную доктрину. При более пристальном изучении законопроектов, переработанных из-за решений конституционного суда, можно заметить, что окончательный вариант часто выглядит как политический компромисс между парламентом и судом, поскольку в нём необязательно содержатся все изменения, которые изначально требовал последний17, Благодаря своим обширным полномочиям, целеустремлённому председателю и политическим трениям между исполнительной и законодательной властью, венгерский конституционный суд оказался весьма успешным политическим игроком. Но при всём этом впоследствии уход председателя Шойома в 1998 году из-за ограничения срока пребывания в должности, совпавший с появлением более сплочённой коалиции избираемых ветвей власти, направленной против продолжающегося активного вмешательства суда, в конечном счёте привёл к значительному сокращению его фактической политической власти.

2.2.2. Россия, 1991-1994

Конституционный суд России столкнулся с куда более запутанным политическим окружением, чем в Венгрии, и в конечном счёте заплатил куда более высокую цену за свою политику интервенционизма. Как и в Венгрии, суд, в целом не запятнанный институциональным наследием старого режима, получил существенные формальные полномочия, и его активно выступавший публично председатель Валерий Зорькин видел суд в качестве активного участника длящегося переходного посткоммунистического периода. Конфликт между исполнительной и законодательной властью в России был ещё более интенсивным, чем в Венгрии, предоставив отличную возможность для судебного активизма. Однако положение Конституционного Суда России было принципиально отличным с точки зрения готовности других политических игроков к тому, чтобы воспринимать его всерьёз и соблюдать его решения. Суду не удалось успешно использовать его абстрактные полномочия, не связанные с рассмотрением конкретных дел; среди причин этого были набравшие силу регионы, которые попросту

17 Cm.: ScheppeleK.L. Constitutional Negotiations: Politi-

cal Contexts of Judicial Activism in Post-Soviet Europe.

отказались следовать решениям суда, и федеральные органы власти, которые недоброжелательно отнеслись к вмешательству суда в политические дела. Политический раскол, первоначально укрепивший было положение суда и предоставивший ему возможности для вмешательства, оказался слишком бурным водоворотом, а интуиции Зорькина для того, чтобы справиться с ним, оказалось недостаточно. Российский суд попал в ситуацию излишней политизации без базы поддержки, на которую он мог бы опереться, и с низким уровнем исполнения своих решений, что в конечном счёте привело его к политической изоляции.

В российском случае конституционная доктрина, которой придерживался суд во главе с Зорькиным, была столь же радикальной в желании формировать посткоммунистический ландшафт переходного периода, однако не имела безусловной поддержки со стороны других институтов или более широких слоёв общества. Российский конституционный суд был продуктом реформистского переходного периода, начавшегося в 1990 году в Советском Союзе; сам Зорькин начал свой путь к занятию судебной деятельностью на высшем уровне в качестве члена официальной комиссии по реформе Конституции СССР в конце 1980-х. Этот стартовый трамплин привёл его в кресло председателя суда, когда тот был создан, и он сохранял глубокую приверженность верховенству права и формальной конституционной ответственности — принципам, ранее отсутствовавшим как в советской судебной институциональной модели, так и в институциональной реальности советской системы вообще. Таким образом, более элементарная доктрина российского суда заключалась в негибком преследовании курса на «правильное» поведение институтов, которое должно базироваться на чётких конституционных принципах.

Принимая свои решения, российский суд стремился придерживаться стандартов, установленных в конституционных документах переходного периода, но наталкивался на отсутствие желания исполнять его акты. Теоретически суд располагал широкими институциональными полномочиями, с помощью которых можно было привлечь к ответственности другие ветви власти, но участие последних в реализации этих полномочий было

в лучшем случае эпизодическим18. Институциональная поддержка, которая формально имелась у Конституционного Суда РФ, была серьёзнейшим образом ограничена неэффективностью исполнения его решений, что ставило суд в куда худшее институциональное положение, чем это было предусмотрено, и давало все основания сомневаться в легитимности или политической эффективности этого института по мере того, как он всё более и более вмешивался в политику.

Нахождение Валерия Зорькина во главе Конституционного Суда играло ключевую роль в выстраивании активной политической позиции суда. Получив огромный опыт в ходе дискуссий о пересмотре советского конституционного строя в конце 1980-х годов, в которых он участвовал в качестве независимого учёного-юриста в экспертной комиссии, он понял, какую важную роль при защите нарождающегося конституционного порядка может сыграть суд во время переходного периода. При этом он вступил в конфликт как с Президентом СССР Михаилом Горбачёвым, так и, впоследствии, с Президентом России Борисом Ельциным. Зорькин также пытался лично посредничать между законодательной и исполнительной властями, по мере того как конфликт между ними усугублялся. Он имел неоднозначную репутацию даже среди других судей, а некоторые из них в период апогея активистской деятельности суда публично сочли его деятельность неуместной, откровенно

18 Суд успешно выступил посредником при выработке компромиссного соглашения между левым большинством в парламенте и правительством Ельцина по вопросу законности коммунистической партии и её преемников, однако оказался не способен предотвратить декларации о суверенитете этнических республик — так называемое Татарстанское дело. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 13 марта 1992 года по делу о проверке конституционности Декларации о государственном суверенитете Татарской ССР от 30 августа 1990 года, Закона Татарской ССР от 18 апреля 1991 года «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) Татарской ССР», Закона Татарской ССР от 29 ноября 1991 года «О референдуме Татарской ССР», постановления Верховного Совета Республики Татарстан от 21 февраля 1992 года «О проведении референдума Республики Татарстан по вопросу о государственном статусе Республики Татарстан». Подробнее см.: Scheppele K.L. Guardians of the Constitution: Constitutional Court Présidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe.

политической, полагая это несовместимым с достоинством занимаемой им должности.

В отличие от венгерского суда, российский не смог претендовать на высокий уровень морального и политического авторитета в новой федерации, выступая как более слабая сила на фоне постоянно конфликтующих избранных ветвей власти, имевших большие шансы претендовать на демократическую легитимацию. Конституционный Суд РФ нырнул с головой в конфликт, разразившийся в 1992 году между законодательной и исполнительной властью вокруг переговоров о новой конституции, стремясь использовать острый раскол, характеризовавший тогдашнюю политическую ситуацию. Суд и в особенности лично его председатель Зорькин публично встали на сторону парламента в заключительные дни кризиса. Чтобы разрешить этот кризис, Ельцин распустил парламент, в то время как Зорькин выступил на совместной пресс-конференции с другими руководителями парламента, объявив случившееся государственным переворотом, хотя другие члены суда высказались против этой откровенной позиции19. Конечным итогом кризиса 1993 года стала победа Ельцина над парламентско-судебной оппозицией и такой неприглядный шаг, как роспуск конституционного суда «на всякий случай».

Институциональное влияние суда было нейтрализовано плохим исполнением его решений и слабым уважением со стороны других ветвей власти, его руководство было решительным, но не имело союзников, а политическая сила исполнительной власти оказалась слишком серьёзной для того, чтобы суд стал ей противовесом. Суд был преобразован и возобновил свою работу лишь в 1995 году, на сей раз как безропотный и пассивный ор-

ган20.

19 Непосредственно затем суд провёл решение, в котором отразилось это осуждение. См.: Заключение Конституционного Суда РФ от 23 марта 1993 года «О соответствии Конституции Российской Федерации действий и решений Президента Российской Федерации Б. Н. Ельцина, связанных с его Обращением к гражданам России 20 марта 1993 года». URL: http://old. nasledie.ru/oboz/N09_93/9_02.HTM (дата обращения: 17.08.2017).

20 Scheppele K.L. Constitutional Negotiations: Political Contexts of Judicial Activism in Post-Soviet Europe; Scheppele K.L. Guardians of the Constitution: Constitu-

2.2.3. Турция, 2002-2008

Рассматривая суды, продемонстрировавшие активный интервенционизм в период разрыва конституционной преемственности, мы приводим Турцию в качестве важного, однако стоящего особняком примера, который подчёркивает важность всех трёх факторов, на которые мы обращаем внимание в нашем анализе. Турецкий случай примечателен тем, что речь идёт не о революционной ситуации, а, скорее, о медленном процессе фундаментальных изменений, вызванных триумфом электорального мажоритаризма и ослаблением давних этатистских пережитков, важнейшими бастионами которых были армия, судьи и бюрократия. Мы включаем этот пример в наш обзор, поскольку он демонстрирует такую же динамику судебного активизма, как и в случае быстрой смены режима: хотя преобразования в Турции были более плавными, принципиальный разрыв с предшествующим конституционным периодом также имел ме-сто21.

Конституционный суд Турции занимал всё более и более публичную и активную позицию во взаимоотношениях с другими политическими игроками, по мере того как в 1990— 2000-е годы набирало популярность исламистское движение, с которым произошло столкновение турецкого государства. Суд, стремясь защитить старый порядок, в котором политическое руководство устанавливало пределы допустимой политической конкуренции и наиболее элементарные идеологические основания государства, пытался предотвратить политические победы исламистов. Конституционная доктрина турецкого суда

tional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe; Epstein L., Knight J., Shevtsova O. The Role of Constitutional Courts in the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government // Law and Society Review. Vol. 35. 2001. No. 1. P. 117-164.

21 В этом смысле турецкий пример, возможно, также на-

поминает с точки зрения изменения конституционного правопорядка, или даже судебного интервенционизма, случаи, описываемые в работах: Hilbink L. Judges beyond Politics in Democracy and Dictatorship: Lessons from Chile. Cambridge : Cambridge University Press, 2007; Hirschl R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2007.

имела солидную опору, наделяя его функцией главного арбитра, который наряду с армией определяет наследие Мустафы Кемаля Ата-тюрка (военачальника, основавшего Турецкую Республику и бывшего её первым президентом) и формы допустимой политической деятельности в рамках этой идеологии. Турецкому суду были предоставлены широкие полномочия по контролю и защите, делающие возможным институциональное вмешательство во многие политические вопросы. В личностном отношении, однако, турецкий суд был слабее, чем венгерский или российский, действуя скорее как корпоративный орган, чем под руководством одной популярной или политически активной фигуры — следствие той значительной роли, которую играл турецкий судейский корпус в целом, являясь существенным сегментом политической элиты. Устойчивый рост популярности политического исламизма в избираемых государственных органах помешал попыткам суда защитить свою конституционную доктрину, так как сначала законодательная, а потом исполнительная власть оказались в руках этих идеологически опасных сил; собственно, именно попытка предотвратить переход исполнительной власти в руки исламистов стала одной из самых главных неудач в деятельности суда. В конечном счёте попытки Конституционного суда Турции оказались безуспешными перед лицом растущей популярности демократизирующегося политического исламизма.

Конституционная доктрина, доминировавшая в турецкой системе, была одной из наиболее сильных среди всех, которые мы здесь рассматриваем. Конституционный суд Турции и в целом её судейский корпус были сильнейшим образом связаны с нелиберальным се-куляристским наследием Ататюрка. На протяжении многих лет суд был бастионом и пропагандистом турецкого секуляризма и, в частности, был особо тесно связан с армией. Конституционную доктрину турецкого суда можно сформулировать, исходя из утверждения его монопольной роли при интерпретации вопроса о том, что является идеологически допустимым и ортодоксальным в современном турецком государстве. Усиление политического исламизма как движения, конкурентоспособного с электоральной точки зрения, вызвало сильнейшую обеспокоенность полномасштабной угрозой государственной иде-

ологии, особенно по мере того, как число сторонников секулярной элиты становилось всё меньше и меньше по сравнению с их исламистскими оппонентами, что привело к ощущению того, что любые изменения представляют собой опасность для системы в целом.

Конституционный суд Турции наделён обширным арсеналом судебных полномочий, необходимых для вмешательства в политические вопросы. Помимо устрашающей возможности действовать как верховный уголовный суд по уголовным делам против крупных политических деятелей, он имеет полномочие по абстрактному контролю законодательства и может осуществлять его по запросу даже небольших групп политической оппозиции22. Суд сам избирает свой состав и тесно интегрирован с судебной системой Турции в целом, что обеспечивает его обширной системой связей и поддержки в рамках светского государства. Эти институциональные возможности облегчили политические действия суда в 2000-е годы, поскольку другие элементы политической системы оказались неспособными предотвратить растущую популярность политических исламистских движений.

В Конституционном суде Турции было гораздо меньше ключевых фигур, ведущих наступление на политическую систему. Суд уже давно был корпоративным органом, частью более широкой судебной элиты, формировавшей один из столпов светского строя. Председатели суда — ни Мустафа Бумин, ни Тю-лай Тугджу — не выступали как особо выделяющиеся индивидуальные лидеры суда в период, когда политический ислам усиливался во время их пребывания в должности. Однако сила турецкой судебной системы в целом сыграла важную роль в поддержке конституционной доктрины суда. В некотором смысле эта «корпоративная личность» оказалась полезной, обеспечив уверенность суда в том, что политика — легитимное поле его действий, однако отсутствие динамичного лидера во главе суда оказалось не лучшим фактором при борьбе с оппонентами, опиравшимися на серьёзную поддержку избирателей.

По мере того как умеренная исламистская Партия справедливости и развития (далее —

22 Cm.: Hazama Y. Constitutional Review and the Parliamentary Opposition in Turkey // Developing Economies. Vol. 34. 1996. No. 3. P. 316-338.

ПСР) усиливала свои позиции, между светским конституционным судом и укрепляющимися исламистами возникло несколько кризисных ситуаций23. Вслед за успешными попытками суда полностью запретить исламистские партии — Партию благоденствия и Партию добродетели в конце 1990-х и в начале 2000-х годов соответственно, светский истеблишмент столкнулся с более серьёзным оппонентом в лице ПСР. После того как эта партия получила большинство в парламенте после своей знаменитой победы на свободных выборах в 2002 году, суд пытался предотвратить её новый успех на президентских выборах в 2007 году, в ходе которых он аннулировал победу исламистского кандидата в первом туре24. Впоследствии суд также пытался вмешаться в политические дела в связи с отменой в 2008 году давнего запрета на ношение головных платков (хиджабов)25, которая была объявлена неконституционной, несмотря на то что была проведена как конституционная поправка26. Конституционный суд Турции решительно возложил на себя роль ключевого политического игрока после того, как электоральная оппозиция политическому исламизму рухнула, а армия выглядела неспособной вмешаться в происходящее. Этот переход к прямой оппозиции в отношении доминирующей и демократически легитимной силы оказался принципиальной ошибкой, поскольку суд был тесно связан с авторитарным прошлым и идеологией, чья общественная поддержка заметно сокращалась27. В руках суда находились мощные институциональные

23 См.: Democracy, Islam, and Secularism in Turkey / ed. by A. T. Kuru, A. Stepan. New York : Columbia University Press, 2012. P. 158.

24 См.: Decision E.2007/45, K.2007/54 of 5 January 2007 // Resmi Gazette. No. 26565. 2007. 27 June. URL: http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2007/06/ 20070627-17.htm (дата обращения: 17.08.2017).

25 См.: Decision E.2008/16, K.2008/116 of 5 June 2008 // Resmi Gazette. No. 27032. 2008. 22 October. URL: http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2008/10/2008 1022-15.htm (дата обращения: 17.08.2017).

26 См.: Bali A. 0. The Perils of Judicial Independence: Constitutional Transition and the Turkish Example // Virginia Journal of International Law. Vol. 52. 2012. No. 2. P. 235-320.

27 Более подробно о легитимности и турецком суде см.: OzbudunE. Political Origins of the Turkish Constitutional Court and the Problem of Democratic Legitimacy // European Public Law. Vol. 12. 2006. No. 2. P. 213-224.

рычаги, и его деперсонализованное руководство было глубоко укоренено в традициях светского государства, однако он просто не мог вести борьбу без союзников против объединённого блока избираемых органов власти, оппонирующего этим традициям. Проведение исламистским большинством ряда конституционных поправок в 2010 году привело к расширению состава суда, нейтрализовавшему угрозу с его стороны.

2.2.4. ЮАР, 1994

Наконец, Конституционный суд ЮАР, во многих отношениях образцовый суд, созданный для защиты образцовой конституции, пользовался большим уважением на международной арене, но по-настоящему может считаться интервенционистским только в период его ранней истории. Он успешно контролировал процесс разработки новой конституции после отмены апартеида в Южной Африке, активно вмешиваясь в него, чтобы гарантировать как сохранение собственных прерогатив, так и соблюдение авторами конституции предшествующих соглашений о демократических преобразованиях. Конституционная доктрина южноафриканского суда была сформулирована большей частью в категориях гарантий мирной и законной смены режима и тем самым имела меньше возможностей обосновывать своё вмешательство в политику после переходного периода. Продемонстрировав смелую позицию во время переговоров по созданию новой конституции, суд минимизировал свою роль в последующий за этим период, сосредоточившись на решениях, не вызывающих особых разногласий. Причины этого заключались в обеспокоенности обвинениями в ангажированности, слабой демократической легитимности суда, а также растущее доминирование в политике и государстве правящей партии Африканский национальный конгресс (далее — АНК). Суд использовал своё благоприятное положение в системе государственных институтов с большой эффективностью на этапе разработки конституции и был наделён большими контрольными полномочиями, что сочеталось с либеральной и прогрессивной южноафриканской конституцией, но не использовал эти инструменты эффективно после завершения переговоров. Кадровый состав суда был ме-

нее сильным, и обвинения в открытом лоббировании политических интересов, вызванные особенностями процедуры отбора судей, сделали отдельных членов суда более сдержанными, так как их скомпрометированное положение делало их более уязвимыми с точки зрения угрозы увольнения. Разделение полномочий между разными силами политического спектра в процессе написания конституции оказалось очень важным для суда при реализации его собственной доктрины, однако, как только эта ситуация ушла в прошлое, исчезла и способность суда выступать в качестве политического игрока высшего уровня.

Конституционный суд ЮАР уделял своё основное внимание созданию окончательного варианта конституции, чтобы завершить эпоху апартеида и перевести страну в новое демократическое состояние. Таким образом, конституционная доктрина суда в основном ограничивалась обеспечением гарантий того, чтобы конституция соответствовала как общим демократическим стандартам, так и компромиссам, достигнутым ранее во время затянувшегося периода либерализации режима и его реформирования, который предшествовал составлению формальной конституции. Такой подход к роли суда не выдержал столкновения с учредительным собранием, потребовавшего конституционного регулирования, в котором воля большинства была бы более ярко выражена, то есть, по сути, отказа от тонких компромиссов, ранее достигнутых между уходящим правительством апартеида и новым большинством. Представления суда о должном конституционном порядке, создании плюралистической и либеральной ЮАР с сильными гарантиями против мажоритариз-ма, даже с учётом наступления давно ожидаемого правления большинства, оказали решительное влияние во время переходного периода. Однако эта доктрина оказалась столь сильно привязанной к гарантиям формальных конституционных прав и сбалансированности, что она с трудом адаптировалась к постконституционному контексту.

Южноафриканский суд был создан в рамках непростого компромисса в период, когда было неясно, к чему приведёт конфликт между силами апартеида и большинства; участники переговоров во время переходного периода возложили на суд задачу по гарантированию того, чтобы конституция, над которой

ещё велась работа, следовала по пути, намеченному в достигнутых соглашениях. Такая странная ситуация — конституционный суд, созданный, когда ещё нет конституции, наблюдает за написанием конституционного акта, который затем ему придётся защищать, — была необходимым условием смены власти, поскольку уходящая элита видела в суде средство конституционного антимажоритарного противовеса парламентскому большинству, предполагаемому в будущем. Таким образом, суд располагал сильными институциональными полномочиями по контролю и в то же время рассчитывал на то, что сможет действовать как орган, обладающий необходимой политической легитимностью для сопровождения переходного процесса28. По требованию суда были введены следующие новации: учреждена верхняя палата парламента, состоящая из представителей федеральных регионов; введены гарантии против конфискации имущества; установлено требование квалифицированного большинства для любых изменений в Билле о правах; федерали-зованы отношения с провинциями; введён полноценный судебный контроль и обязательный учёт международного права во внутренних правовых и политических решениях29. Доминирование суда привело к тому, что южноафриканское государство переходного периода можно было назвать лишь «ограниченной демократией» в том смысле, что оно не всегда полностью соответствовало желаниям демократически избранного парламентского большинства30.

Председатель (впоследствии председательствующий судья) постапартеидного Конституционного суда ЮАР обладал большим интеллектуальным авторитетом, но ограниченными политическими амбициями. Артур Часкалсон был с самого начала главой вновь

28 См.: Sarkin J. The Drafting of South Africa's Final Constitution from a Human-Rights Perspective // American Journal of Comparative Law. Vol. 47. 1999. No. 1. P 67 — 87, 72.

29 См.: Issacharoff S. Constitutionalizing Democracy in Fractured Societies // Texas Law Review. Vol. 82. 2004. No. 7. P. 1861-1893, 1870.

30 См.: Issacharoff S. The Democratic Risk to Democratic Transitions: New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 418. 9 January 2013. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract _id=2324861 (дата обращения: 17.08.2017).

созданного суда и активно участвовал в переговорах о смене режима, будучи главой экспертной комиссии. После того как конституционный процесс был удачно проведён в соответствии с согласованными принципами, суд под его руководством сконцентрировался прежде всего на вопросах прав человека31, отказавшись от явного участия в политической жизни страны. Ранее Часкалсон был главой успешной юридической организации, защищавшей чёрных южноафриканцев с помощью инструментов, существовавших в режиме апартеида, и благодаря этому имел огромный моральный авторитет для реализации курса суда с учётом его самоограничения. Несомненно огромный интерес председателя суда к важным проблемам в области прав человека — суд признал неконституционной смертную казнь уже в 1995 году32 — не распространялся, однако, на вмешательство в большинство политических вопросов, по которым суд под его руководством никогда не выступал с громкими заявлениями33.

Конституционный суд ЮАР недолго продержался как сильный политический игрок34. Обеспокоенность по поводу партийной ангажированности при его создании и растущее доминирование правящей партии АНК привели к тому, что суд стремился избегать конфронтации везде, где это было возможно35;

31 Среди наиболее известных дел - решения против смертной казни, об однополых браках и о правительственной поддержке программ против СПИДа.

32 См.: S. v. Makwanyane and Another (CCT3/94) [1995] Z.A.C.C. 3.

33 Подробное обсуждение представлений Часкалсона об активной роли суда в социальных вопросах и о более сдержанной позиции в отношении политизированных проблем см.: Roux T. Principle and Pragmatism in the Constitutional Court of South Africa // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 1. P. 106-138, 118.

34 Обсуждение осторожного подхода суда в первые годы его деятельности после принятия конституции см.: Berat L. The Constitutional Court of South Africa and Jurisdictional Questions: In the Interest of Justice // International Journal of Constitutional Law. Vol. 3. 2005. No. 1. P. 39-76.

35 Например, осторожные решения в так называемом деле Фури (Fourie and Another v. Minister of Home Affairs and Another (CCT25/03) [2003] Z.A.C.C. 11) по поводу однополых браков, в котором суд подтвердил социальную защиту, гарантированную конституцией, но предоставил право окончательного решения по поводу поправок к оспоренному Закону о браке пар-

Случаи судебного вмешательства Возможности для институционального влияния Кадровый состав суда Конфликт между избираемыми ветвями власти

Венгрия, 1990-1998 Существенные полномочия в области абстрактного контроля Ласло Шойом, разрабатывает доктрину «невидимой конституции» и делает вмешательство суда фактором законодательной политики Острые разногласия между парламентскими партиями, а также между парламентом и президентом способствуют судебному вмешательству без излишнего сопротивления избираемых органов

Российская Федерация, 1991-1994 Существенные полномочия в области абстрактного контроля, нейтрализованные отсутствием институтов, исполняющих решения суда Валерий Зорькин, инициирует усиление роли суда, вступает в конфликт как с исполнительной властью, так и с парламентом Конфликт между Президентом Ельциным и парламентом приводит суд к попытке посадить их за стол переговоров, а затем к союзу с одной из сторон и в конечном счёте к поражению от исполнительной власти

Турция, 2002-2008 Существенные полномочия в области абстрактного контроля Нет ключевых лидеров, но есть сильная укоренённость в судейском сообществе Рост степени вмешательства суда по мере того, как ПСР постепенно завоёвывает популярность на выборах и отбирает избираемые должности у светских партий, вплоть до полного контроля парламента и президентской должности

ЮАР, 1994 Существенные полномочия в области абстрактного контроля Артур Часкалсон, активно участвовал в процессе переговоров и затем в ряде дел, связанных с правами человека; не вмешивался в политические вопросы после завершения периода разрыва конституционной преемственности Разногласия между равными сторонами во время переговоров быстро сменяются преобладанием АНК

причинами этому послужили его слабая легитимность и доминирование объединённых сил избранных ветвей власти. Вместо этого суд стремился урегулировать отношения с другими ветвями власти и избегать прямого участия в политических спорах36. Это стремление избегать конфликтов имело превратные последствия: уровень легитимности суда остался низким, и по-прежнему неясно, как общество будет воспринимать возможные решения по спорным вопросам37. Конституционный суд остался активным в том, что касается защиты индивидуальных прав и социальных гарантий38, но избегал политических вопросов, предоставив АНК и далее усиливать свои позиции и влияние на политику ЮАР39.

ламенту. См.: GoldblattB. Same-sex Marriage in South Africa: The Constitutional Court's Judgment // Feminist Legal Studies. Vol. 14. 2006. No. 2. P. 261-270.

36 См.: Roux Т. Op. cit.

37 См.: Gibson J.L., Caldeira G. A. Defenders of Democracy? Legitimacy, Popular Acceptance, and the South African Constitutional Court // Journal of Politics. Vol. 65. 2003. No. 1. P. 1-30.

38 См. решения о смертной казни по делам Makwanyane [1995] Z.A.C.C. 3 и Fourie [2003] Z.A.C.C. 11. По поводу борьбы со СПИДом см., например: Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No. 2) (CCT8/02) [2002] Z.A.C.C. 15.

39 См.: Issacharoff S. The Democratic Risk to Democratic Transitions.

Сильные институциональные полномочия Конституционного суда ЮАР были ослаблены чрезмерной щепетильностью его руководства, которое не желало политического вмешательства, и несбалансированным характером политического пространства, на котором доминировала одна-единственная сила.

Библиографическое описание: Браун Н. Дж., Уоллер Дж. Дж. Конституционные суды и политическая неопределённость: разрыв конституционной преемственности и «правление судей». Часть 1 // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 4 (119). С. 30-46.

Constitutional courts and political uncertainty: Constitutional ruptures and the rule of judges

Part 1

Nathan J. Brown

Professor of Political Science and International Affairs, George Washington University, Washington, USA (e-mail: [email protected]).

Julian G. Waller

Ph.D. candidate, Department of Political Science, George Washington University, Washington, USA (e-mail [email protected]).

Abstract

In a constitutional rupture, when the fundamental rules of political life are uncertain, it is unlikely that constitutional courts could play a major role. Yet in some remarkable cases, such courts transform into highly interventionist

political actors, even achieving some success. This paper provides a series of short case studies highlighting Hungary, Russia, Turkey, and South Africa to illustrate common elements that are shared across interventionist courts in such times - namely (1) institutional centrality, (2) strong and personalized court leadership, and (3) division among elected branches of the state. All of these factors then combine with a court-derived constitutional vision that undergirds a constitutional court's legitimacy in the extra-constitutional period, which makes the court intervention in political matters effective and successful. Among the examined cases, the vision of the so-called "invisible constitution", created by the Hungarian constitutional court. has proven to be quite effective. In general, the Hungarian case is the most expressive one while other cases are incomplete in any sense. However, they are valuable from the cognitive point of view. Several examples where at least one of the discussed factors has lacked confirm that only the combination of all three factors would make successful constitutional court's interventions in politics possible. The introduced set of factors is then applied in detail to the case of post-Mubarak Egypt in order to explore the qualities of court interventions showing their ephemeral and self-limiting nature. The paper makes clear terms used for description of the addressed issues. In particular, it distinguishes between an interventionist court and an activist one. The important term of constitutional ruptures also is determined.

Keywords

constitutional ruptures; court interventionism; regime transition; constitutional vision.

Citation

Brown N. J., Waller J. G. (2017) Konstitutsionnye sudy i politicheskaya ne-opredelennost': razryv konstitutsionnoy preemstvennosti i"pravlenie sudey". Chast' 1 [Constitutional courts and political uncertainty: Constitutional ruptures and the rule of judges. Part 1]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 30-46. (In Russian).

References

Bali A. Ü. (2012) The Perils of Judicial Independence: Constitutional Transition and the Turkish Example. Virginia Journal of International Law, vol. 52, no. 2, pp. 235-320. Belge C. (2006) Friends of the Court: The Republican Alliance and Selective Activism of the Constitutional Court of Turkey. Law and Society Review, vol. 40, no. 3, pp. 653-692. Bond J. (2006) Concerning Constitutional Courts in Central and Eastern Europe. International Public Policy Review, vol. 2, no. 2, pp. 5-25. Cepeda-Espinosa M. J. (2004) Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court. Washington University Global Studies Law Review, vol. 3, no. 4, pp. 529-700. Chemerinsky E. (1988) Parity Reconsidered: Defining a Role for the Federal

Judiciary. UCLA Law Review, vol. 36, no. 2, pp. 233-327. Davis M. H. (1987) A Government of Judges: An Historical Re-View. American Journal of Comparative Law, vol. 35, no. 3, pp. 559-580. Engel S. M. (2013) Constructing Courts: Judicial Institutional Change Embedded in Larger Political Dynamics. Tulsa Law Review, vol. 49, no. 2, pp. 291-303.

Epstein L., Knight J., Shevtsova O. (2001) The Role of Constitutional Courts in the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government. Law and Society Review, vol. 35, no. 1, pp. 117-164. EpsteinL., Walker T. G., Dixon W. J. (1989) The Supreme Court and Criminal Justice Disputes: A Neo-Institutional Perspective. American Journal of Political Science, vol. 33, no. 4, pp. 825-841.

Ferejohn J. (1999) Independent Judges, Dependent Judiciary: Explaining Judicial Independence. South California Law Review, vol. 72, no. 2-3, pp. 353-384.

Gibson J. L., Caldeira G. A. (2003) Defenders of Democracy? Legitimacy, Popular Acceptance, and the South African Constitutional Court. Journal of Politics, vol. 65, no. 1, pp. 1-30.

Ginsburg T. (2003) Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge: Cambridge University Press.

Glennon M. J. (1987) Protecting the Court's Institutional Interests: Why Not the Marbury Approach? American Journal of International Law, vol. 81, no. 1, pp. 121-129.

Goldblatt B. (2006) Same-sex Marriage in South Africa: The Constitutional Court's Judgment. Feminist Legal Studies, vol. 14, no. 2, pp. 261-270.

Hazama Y. (1996) Constitutional Review and the Parliamentary Opposition in Turkey. Developing Economies, vol. 34, no. 3, pp. 316-338.

Hendley K. (1998) Remaking an Institution: The Transition in Russia from State Arbitrazh to Arbitrazh Courts. American Journal of Comparative Law, vol. 46, no. 1, pp. 93-127.

Hilbink L. (2007) Judges beyond Politics in Democracy and Dictatorship: Lessons from Chile, Cambridge: Cambridge University Press.

Hirschl R. (2007) Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Huntington S. P (1991) The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, Norman, OK: University of Oklahoma Press.

Huyse L. (1995) Justice after Transition: On the Choices Successor Elites Make in Dealing with the Past. Law and Social Inquiry, vol. 20, no. 1, pp. 5178.

Issacharoff S. (2004) Constitutionalizing Democracy in Fractured Societies. Texas Law Review, vol. 82, no. 7, pp. 1861-1893.

Issacharoff S. (2013) The Democratic Risk to Democratic Transitions: New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 418. Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 2324861 (accessed: 17.08.2017).

Klingsberg E. (1992) Judicial Review and Hungary's Transition from Communism to Democracy: The Constitutional Court, the Continuity of Law, and the Redefinition of Property Rights. Brigham Young University Law Review, no. 1, pp. 41-144.

Kmiec K.D. (2004) The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism". California Law Review, vol. 92, no. 5, pp. 1441-1477.

Kuru A. T., Stepan A. (eds.) (2012) Democracy, Islam, and Secularism in Turkey, New York: Columbia University Press.

Ozbudun E. (2006) Political Origins of the Turkish Constitutional Court and the Problem of Democratic Legitimacy. European Public Law, vol. 12, no. 2, pp. 213-224.

Paczolay P. (1992) Constitutional Transition and Legal Continuity. Connecticut Journal of International Law, vol. 8, no. 2, pp. 559-574.

Roosevelt K. (2008) The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven, CT : Yale University Press.

Rosenberg G. N. (1992) Judicial Independence and the Reality of Political Power. The Review of Politics, vol. 54, no. 3, pp. 369-398.

Roux T. (2009) Principle and Pragmatism in the Constitutional Court of South Africa. International Journal of Constitutional Law, vol. 7, no. 1, pp. 106-138.

Rudovsky D. (1989) The Qualified Immunity Doctrine in the Supreme Court: Judicial Activism and the Restriction of Constitutional Rights. University of Pennsylvania Law Review, vol. 138, no. 1, pp. 23-81.

Sajo A. (1995) Reading the invisible Constitution: Judicial Review in Hungary. Oxford Journal of Legal Studies, vol. 15, no. 2, pp. 253-267.

Sarkin J. (1999) The Drafting of South Africa's Final Constitution from a Human-Rights Perspective. American Journal of Comparative Law, vol. 47, no. 1, pp. 67-87.

Scheppele K. L. (2003) Constitutional Negotiations: Political Contexts of Judicial Activism in Post-Soviet Europe. International Sociology, vol. 18, no. 1, pp. 219-238.

Scheppele K. L. (2006) Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe. University of Pennsylvania Law Review, vol. 154, no. 6, pp. 17571852.

Solomon P H., Jr., FogelsongT. S. (2000) Courts and Transition in Russia: The Challenge of Judicial Reform, Boulder, CO: Westview Press.

Solyom L., Brunner G. (2003) Constitutional Judiciary in a New Democracy: The Hungarian Constitutional Court, Ann-Arbor, MI: University of Michigan Press.

Tushnet M. (2009) Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton, NJ: Princeton University Press.

Waldron J. (1998) Judicial Review and the Conditions of Democracy. Journal of Political Philosophy, vol. 6, no. 4, pp. 335-355.

Waldron J. (2006) The Core of the Case against Judicial Review. Yale Law Journal, vol. 115, no. 6, pp. 1346-1407.