CC BY
26Конституционные суды и политическая
неопределённость: разрыв конституционной
w *
преемственности и «правление судей»
Часть 2
Натан Дж. Браун, Джулиан Дж. Уоллер**
В ситуации разрыва конституционной преемственности, когда основные правила политической жизни неясны, маловероятно, что конституционные суды могут сыграть заметную роль. Однако в ряде примечательных случаев суды превращаются в политических игроков, весьма активно вмешивающихся в происходящие события и даже достигающих определённых успехов. В нашей статье на материале Венгрии, России, Турции и ЮАР рассматривается ряд кратких наглядных примеров (case studies), иллюстрирующих общие черты интервенционистских судов в подобные периоды, а именно: 1) ключевое положение суда в системе органов власти, 2) наличие сильного, персонализированного руководства, а также 3) существование разногласий между избираемыми ветвями власти. Для того чтобы суд мог успешно вмешиваться в текущую политику, эти факторы должны сочетаться с разработанной им конституционной доктриной, на которую опирается его легитимность в период конституционного «междуцарствия». Среди изученных примеров высокий уровень эффективности показала доктрина «невидимой конституции», разработанная венгерским конституционным судом. Описанный выше набор факторов применяется к изучению ситуации в Египте после отстранения от власти Президента Мубарака, что позволяет лучше исследовать такие особенности судебного вмешательства в политический процесс, как кратковременность и самоограничение суда.
^ Разрыв конституционной преемственности; судебный интервенционизм; DOI: 10.21128/1812-7126-2017-5-30-47 изменение режима; конституционная доктрина
3. Гипотетические тенденции
в активистских судах и их отсутствие в «нерешительных» судах
Основываясь на схемах, разобранных в предыдущем разделе, мы можем выделить
* © N. J. Brown, J. G. Waller, 2016. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oup.com. Brown N. J., Waller J. G. Constitutional Courts and Political Uncertainty: Constitutional Ruptures and the Rule of Judges // International Journal of Constitutional Law. Vol. 14. 2016. No. 4. P. 817-850.
" Натан Дж. Браун - профессор политологии и международных отношений, Университет имени Джорджа Вашингтона, Вашингтон, США (е-mail: nbrown@gwu. edu). Джулиан Дж. Уоллер - аспирант факультета политологии Университета имени Джорджа Вашингтона, Вашингтон, США (e-mail: jgwaller@gwmail.gwu. edu). Перевод с английского Сичинавы Дмитрия Владимировича.
несколько элементов, которые, как кажется, регулярно проявляются в случаях судебного интервенционизма в условиях конституционной нестабильности и разрыва конституционной преемственности. Каждый из этих случаев продемонстрировал важность конституционной доктрины как фактора, легитимирующего активизм конституционного суда, который в свою очередь опирается на ряд структурных факторов. Представляется, что принципиальную роль играет наличие серьёзных институциональных механизмов, обусловливающих сильные формальные позиции судебной власти. Без центрального положения в системе органов государственной власти суды никогда бы не смогли действовать так, как они действовали. Наличие сильного руководства с амбициозной судебной доктриной также является ключевым в ряде случаев, включая наиболее впечатляющие примеры — Венгрию и Россию. Наконец, глубокий конфликт
между избираемыми политическими органами государства увеличивает шансы на то, чтобы воспользоваться моментом смены власти.
Первый фактор, поощряющий конституционный суд к вмешательству в политику, неудивителен — это его центральная роль в системе органов государственной власти. Формальное наличие полномасштабного судебного контроля, тип контроля, разрешённый законом, и независимость судебной власти от прямого политического влияния со стороны какой-либо иной ветви власти — всё это является принципиальными и традиционными источниками власти суда. Суды, которые являются высшей, завершающей инстанцией законодательного процесса, сильнее, чем те, решения которых можно отменить голосованием в парламенте. Суды, запросы в которые могут отправлять различные заинтересованные стороны — исполнительная власть, депутаты законодательного собрания или даже простые граждане, получат дополнительные шансы для того, чтобы их присутствие в политике было замечено. Наличие процедуры абстрактного контроля, а не просто права выносить решения по отдельным конкретным делам расширяет возможности для серьёзного вмешательства в политические решения. Конституционные суды, занимающие центральное положение в системе органов государственной власти, имеют формальные инструменты для решения стоящих перед ними задач, однако наличие таких полномочий, конечно, не является достаточной гарантией того, что они будут применяться. Иначе говоря, эти обстоятельства являются необходимыми, но вряд ли достаточными условиями для проявления активизма.
Не столь ожидаемая предпосылка для политического вмешательства — наличие сильного и целеустремлённого руководителя суда. С ростом самовосприятия главы суда1 в качестве влиятельного политического игрока возрастает и интенсивность применения формальных полномочий суда в политических делах. Сильные лидеры обычно яснее формулируют доктрину возглавляемого ими суда, а также его приоритеты, при условии, если у суда есть достаточно широкая компетенция; при этом решающим может быть наличие у
1 Обычно именуемый «председателем» или иным почётным титулом.
суда возможности формировать собственную программу действий, самостоятельно выбирая дела для вынесения по ним решения и оставляя иные дела на усмотрение других государственных органов. Целеустремлённый лидер суда имеет представления о своём месте в истории, особенно в ключевые моменты неопределённости и ажиотажа, когда хаос переходного периода существенно расширяет спектр политических возможностей. Важно, что ключевые фигуры суда находятся в лучшем положении для того, чтобы возглавить переговоры между враждующими избираемыми ветвями власти и осуществлять явное вмешательство суда в политику, олицетворяя легитимность, которую активистский суд может иметь или стремиться приобрести во время серьёзной институциональной нестабильности в период, когда конституция перестаёт задавать рамки возможного.
Наконец, конституционные суды, оказывающиеся в ситуации разрыва конституционной преемственности, когда никто из представителей избираемых ветвей власти не является очевидным победителем, получат больший шанс конвертировать свои формальные институциональные полномочия и доктрину, разработанную их целеустремлёнными лидерами, в реальную политическую деятельность. Другие политические игроки будут воздействовать на конституционные суды, если последние действуют слишком самоуверенно. В случае конфликта между законодательной и исполнительной властью обе стороны могут стремиться сделать конституционный суд своим союзником. Борьба между избираемыми ветвями власти даёт судам шанс для повышения их значения как политических игроков, хотя и ценой потенциальной переоценки своих возможностей в контексте баланса сил и пределов приемлемости судебных решений для других участников событий. Согласно одной из моделей, суды должны оставаться в «пределах терпимости» других избираемых должностных лиц, иначе их решения будут нарушаться в принудительном порядке2. Суды, которым противостоит единый
2 Обсуждение границ толерантности см.: Epstein L., Walker T. G., Dixon W. J. The Supreme Court and Criminal Justice Disputes: A Neo-Institutional Perspective // American Journal of Political Science. Vol. 33. 1989. No. 4. P. 825 — 841. Спор с выводами этой статьи см.:
фронт избираемых ветвей власти (или одна доминирующая ветвь), быстро проигрывают «схватку», победитель которой заставляет суд прекратить вмешательство либо реорганизует его вопреки его воле.
Наиболее активно вмешивающиеся в политику суды наделены значительными формальными полномочиями, придающими вес их решениям; во главе этих судов часто стоят сильные личности; эти суды обычно рассматривают себя в качестве гарантов лучшего из старого, ещё несформулированных принципов нового или же основ конституционного порядка переходного периода, какими бы эти принципы ни были. Конституционные суды, занимающие активную позицию, стремятся энергично отстаивать собственные интересы и могут конвертировать ситуацию крайней неопределённости или туманности переходного периода в собственную политическую власть, поскольку эти суды считают себя носителями той или иной формы народной легитимности или доверия3. Реальность «наследия Кельзена» — рост числа случаев использования судебного контроля применительно к политическим решениям в судах, работающих в условиях континентальной правовой системы, — дала многим судам дополнительные институциональные инструменты для прямого участия в политике4. Подобные инструменты могут способствовать превращению конституционных судов в ведущие политические органы, выходящие в своей деятельности за рамки чисто судебных вопросов из-за небесспорного, но эффективного использования своих по сути антимажоритарных полномочий5. Этому дополнительно способствует
Bond J. Concerning Constitutional Courts in Central and Eastern Europe // International Public Policy Review. Vol. 2. 2006. No. 2. P. 5-25.
3 Интересный взгляд на судебную легитимность и восприятие судами собственной роли см.: Fallon R.H., Jr. Judicial Legitimacy and the Unwritten Constitution: A Comment on Miranda and Dickerson // New York Law School Law Review. Vol. 45. 2001. Nos. 1-2. P. 119140.
4 См.: Bugaric B. Courts as Policy-Makers: Lessons from Transition // Harvard International Law Journal. Vol. 42. 2001. No. 1. P. 247-288, 250; Woods P. J., Hilbink L. Comparative Sources of Judicial Empowerment: Ideas and Interests // Political Research Quarterly. Vol. 62. 2009. No. 4. P 745-752, 745.
5 См.: HilbinkL. Assessing the New Constitutionalism //
Comparative Politics. Vol. 40. 2008. No. 2. P. 227-245.
превращение политического поля в арену конфликта и балансирования между соперничающими политическими группировками, каждая из которых, преследуя свои цели, желает заручиться поддержкой со стороны конституционного суда. Если в целом ряде сценариев переходного периода формирующийся конституционный правопорядок потенциально вызывает подозрения из-за компромисса, заключённого с предыдущим режимом, активистские конституционные суды могут интерпретировать такое соглашение широко, заявляя о приоритете своего понимании «настоящей» конституции страны, или того, что мы называем «конституционной доктриной». Эта доктрина развивается как естественное следствие идейного неприятия переходного состояния; она придаёт суду смысл существования, наделяет его авторитетом, а его действия большей планомерностью в период перемен и неопределённости. Такая доктрина — пробный камень, с которым суд вступает в политику, используя свои институциональные возможности, личностное начало и своё положение в политической власти переходного периода.
Конституционные суды могут также работать в более пассивном режиме в случае, если им не удаётся выработать перспективной конституционной доктрины (из-за слишком «скромного» руководства или ощущения своей слабой легитимности, приводящей к выжидательной позиции) либо если им угрожают иные и более сильные государственные институты. Суду, не располагающему широкими полномочиями в области абстрактного контроля, состоящему из серых, пассивных или осторожных фигур либо не столкнувшемуся с ситуацией политического конфликта, в котором он может выступить примирителем или манипулятором, придётся нелегко. В этом случае политическая программа конституционного суда заключается в том, чтобы выстраивать отношения с другими ветвями власти и следить за тем, чтобы не навлечь на себя гнев более могущественных политических игроков. Ситуации, когда законодательная и исполнительная власть выступают единым фронтом, чаще всего в форме победоносной и доминирующей после завершения переходного периода политической партии, или когда институциональная база, служившая опорой суду, была скомпрометирована или ослабле-
на, могут вынудить суд устраниться от участия в политике. Такие суды, хотя и переживают переходный период и, возможно, проявляют активизм в других, менее чувствительных сферах государственной власти, не расположены по-настоящему выходить на политическую арену и утверждать себя в роли важных самостоятельных игроков.
Конституционные суды, склонные к интервенционизму, защищают как собственную институциональную роль, так и собственное идеализированное видение нового, только ещё создаваемого порядка. Это достигается путём разнообразных действий, от объявления ничтожными и неконституционными определённых законопроектов (в крайнем случае, по сути, действуя в качестве «третьей палаты» парламента6 и вступая в диалог с законодателями по вопросам выработки политических решений) до прямого вмешательства на той или иной стороне в институциональные споры между избранными ветвями власти. Интервенционистские конституционные суды могли оказаться в гуще дискуссий по поводу конституций, принимаемых в переходный период и после него, и даже использовали свой авторитет, восходящий к прежнему политическому режиму или же, напротив, к ощущению народной легитимности, вызванному именно отсутствием связи со старым режимом, для достижения приемлемого результата в условиях нового конституционного порядка.
В ситуациях смены режима и разрыва конституционной преемственности конституционные суды ведут себя сдержанно намного чаще, чем наоборот. Некоторые серьёзно связаны ограничениями своих полномочий по контролю или иных элементов институционального статуса. У других отсутствует решительное и целеустремлённое руководство, что приводит их к отказу от политической ответственности и прерогатив с целью добиться самосохранения. Иные суды сталкиваются с доминирующим положением избранных органов власти и не могут позволить себе риск
6 Иногда это называют также «отрицательным законодателем», см.: ScheppeleK.L. Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 154. 2006. No. 6. P. 1757-1852, 1769.
конфликта с ними, так как легко могут лишиться даже своих формально закреплённых полномочий. В любом случае многие конституционные суды потенциально наделены властью в условиях смены режима, но оказываются неспособными или не желающими действовать. Они рассчитывают на то, что пассивность — лучший способ для достижений их целей: выжить и сохранить привилегии, которые они имеют, несмотря на угрозы со стороны избираемых ветвей власти. Краткий обзор трёх примеров пассивности суда — в посткоммунистической Польше, Чили после Пиночета и ЮАР переходного периода после переговоров — подчеркнут важность всех трёх факторов, которые делают активизм конституционного суда возможным в контексте неопределённости переходного периода.
Польский пример — хороший контраст венгерскому конституционному суду с точки зрения институциональных возможностей. В Польше Конституционный трибунал был пережитком коммунистических времён, институционально ограниченным с точки зрения способов подачи жалоб и той сравнительной простоты, с которой его решения могли быть отменены. Его легитимность оставалась невысокой из-за его связей с коммунистическим режимом и явной слабости в отношениях с другими государственными органами7. Прежде всего, парламент (Сейм) имел полномочие по своей инициативе отменять решения суда большинством в две трети голосов8. Эти институциональные факторы налагали на суд
7 См.: Bond J. Concerning Constitutional Courts in Central and Eastern Europe // International Public Policy Review. Vol. 2. 2006. No. 2. P. 5-25; Brzezinski M.F. Constitutional Heritage and Renewal: The Case of Poland // Virginia Law Review. Vol. 77. 1991. No. 1. P 49112, 99.
8 См.: Garlicki L.L. The Experience of the Polish Consti-
tutional Court // Constitutional Justice, East and West: Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective
/ ed. by W Sadurski. The Hague : Kluwer Law International, 2002. P. 265-282, 267. Интересное обсуждение различных правовых культур Конституционного
трибунала и Верховного суда см.: Manko R. "War of Courts" as a Clash of Legal Cultures: Rethinking the Conflict Between the Polish Constitutional and Supreme Court over "Interpretive Judgements" // Law, Politics, and the Constitution: New Perspectives from Legal and Political Theory / ed. by A. Geisler, M. Hein, S. Hummel. Frankfurt am Main : Peter Lang, 2014. P 79-92.
принципиальные ограничения в такой степени, что он не смог воспользоваться преимуществами, созданными масштабным политическим расколом и нестабильностью, господствовавшими в посткоммунистический переходный период в Польше. Действительно, утверждалось, что другие высшие суды Польши (Верховный суд и Высший административный суд) были более «активистскими», чем конституционный, именно из-за ограничений, действовавших в отношении этого органа9. Наиболее заметный институциональный рычаг, находившийся в руках Конституционного трибунала на протяжении первых лет после падения коммунизма, заключался в полномочии по интерпретации законов, имевшем обязательную силу10. Право разъяснять текстуально неопределённые законодательные акты (хотя оно в определённой степени и использовалось, особенно в связи с обеспечением законности выборов в случаях, когда конкретный избирательный закон был неясен или отсутствовал) едва ли можно считать ключевым инструментом, при помощи которого суд может вмешиваться в политику на серьёзном уровне.
Польский суд, так и не смогший успешно поучаствовать в качестве игрока с правом вето в отношениях законодательной и исполнительной ветвей власти, оставался оттеснённым на обочину политической жизни на протяжении большей части переходного периода, хотя он и пробовал сосредоточиться на довольно успешном упорядочивании социальных и экономических прав11. Интересно, что в то же самое время, когда институциональные ограничения препятствовали эффективному вмешательству суда в текущую политику, политическая среда отличалась высокой степенью раздробленности и казалась идеальной ареной для такого вмешательства. Отсутствие заметных попыток суда действовать в этом направлении подчёркивает важность параметра институционального статуса
9 Cm.: Garlicki L. Constitutional Courts versus Supreme Courts // International Journal of Constitutional Law. Vol. 5. 2007. No. 1. P44-68.
10 Cm.: Sadurski W. Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe. 2nd ed. Dordrecht : Springer, 2014. P. 25.
11 Cm.: BugaricB. Op. cit. P. 247.
суда для предотвращения его вмешательства в политику12.
Польский суд получил большие полномочия лишь с окончанием переходного периода и принятием совершенно новой Конституции в 1997 году. Более эффективный набор формальных институциональных полномочий, а именно: полномочие обеспечивать соответствие внутренних правовых актов международным соглашениям, отмена права Сейма признавать решения суда недействительными и введение механизма конституционной жалобы — всё это позволило суду увереннее осуществлять свой (до того формальный) мандат по контролю за сомнительными с точки зрения конституционности действиями правительства13. Это было особенно очевидным в решениях, связанных с вопросами права Европейского Союза и с позициями политических сил в Польше в отношении интеграции14. В то же время к концу 1990-х годов уже нельзя было утверждать, что Польша переживает период разрыва конституционной преемственности: правила игры вполне устоялись, а избираемые органы власти не находились в таком остром конфликте между собой, как это было в Венгрии или России в соответствующие периоды. Польские президенты, будучи идеологически оппозиционными по отношению к правящему большинству, не оспаривали приоритета парламента, а сам Сейм после каждых выборов оказывался под эффективным контролем сильных коалиций. Наконец, тот факт, что назначение членов суда контролируется исключительно Сеймом, привёл к тенденции, согласно которой суд отражает идеологическую позицию парламента и дей-
12 Cm.: Osiatynski W. Paradoxes of Constitutional Borrowing // International Journal of Constitutional Law. Vol. 1. 2003. No. 2. P 244-268.
13 Cm.: Lazowski A. Accession Treaty — Polish Constitutional Tribunal: Conformity of the Accession Treaty with the Polish Constitution. Decision of 11 May 2005 // European Constitutional Law Review. Vol. 3. 2007. No. 1. P 148 — 162; Garlicki L.L. The Experience of the Polish Constitutional Court.
14 Cm.: Tatham A.F. Central European Constitutional Courts in the Face of EU Membership: The Influence of the German Model in Hungary and Poland. Leiden : Martinus Nijhoff Publishers, 2013; Bodnar A. Poland: EU-Driven Democracy? // Democratization and the European Union: Comparing Central and Eastern European Post-Communist Countries / ed. by L. Morlino, W Sadurski. London : Routledge, 2010. P 19—43.
ствует в её русле15. Одним словом, усиление институционального статуса было сведено на нет неблагоприятным политическим контекстом: период разрыва конституционной преемственности и нестабильности уже завершился, а избираемые ветви власти не могли стать объектом манипулирования со стороны честолюбивого суда. В конечном счёте, суд на практике действовал примерно так же, как и в первые годы посткоммунистического периода, пусть и с более серьёзным набором полномочий. Наиболее важные решения конституционного суда принимались исключительно по техническим вопросам, связанным с налогами и финансовым регулированием, в то время как ключевые политические или электоральные вопросы оказывались вне сферы интересов суда или же решения по ним носили половинчатый характер16.
Часто вмешательству суда в политику препятствует прежде всего отсутствие инициативной личности, возглавляющей суд в период разрыва конституционной преемственности. Председатели суда, выбравшие во время пребывания в должности имидж интеллектуала или технократа, часто полагали себя неспособными осуществлять политическую власть. Председатель Конституционного трибунала Польши Анджей Цолль посвящал себя прежде всего техническим функциям суда, особенно наблюдению за выборами17, а Артур Часкалсон из ЮАР активно развивал подходы государства к вопросам прав человека18, но ни тот, ни другой, как кажется, не интересовался хаосом текущей политической динамики страны. Предшественник Цолля на посту председателя суда, Мечислав Тычка, также имел ограниченные политические амбиции. Ни один из председателей конституционного суда Чили не продемонстрировал каких-либо заметных признаков амбиций, вместо этого действуя подобно пассивному аналогу из турецкой корпоративной судейской куль-
15 Cm.: Kantorowicz J., GaroupaN. An Empirical Analysis of Constitutional Review Voting in the Polish Constitutional Tribunal 2003-2014 // Constitutional Political Economy. Vol. 27. 2016. No. 1. P. 66-92.
16 Cm.: Garlicki L.L. The Experience of the Polish Constitutional Court.
17 Cm.: Sadurski W. Op. cit. P. 25.
18 Cm.: Roux T. The Politics of Principle: The First South
African Constitutional Court, 1995-2005. Cambridge :
Cambridge University Press, 2013.
туры. Без яркой личности во главе конституционного суда маловероятно, что возможности для политического вмешательства будут использованы.
Существуют суды, не решающиеся действовать не по причине своей институциональной слабости или слабого кадрового состава, а из-за опасения того, что их активизм приведёт к негативной реакции со стороны избираемых ветвей власти. Подобная ситуация, как правило, возникает по причине доминирования в избираемых государственных институтах одной конкретной политической силы. Хорошей иллюстрацией этой ситуации могут служить Чили и ЮАР после разработки новых конституций. На протяжении долгого переходного периода чилийский суд придерживался стратегии, согласно которой политически чувствительные вопросы, особенно связанные с правами личности, оставлялись в стороне. Нежелание осуществлять полномочия, которыми был наделён суд, рассматривалось как оправданная реакция на опасения вмешательства в деятельность неугодного суда со стороны объединённых сил избранных органов власти, и это «внесло вклад в сохранение автономии и политической независимости, которая исторически позволяла чилийскому судейскому корпусу играть ключевую роль в распространении и поддержке законности, характеризующей эту страну»19. В этом случае, избегая конфликтных ситуаций, суд предпочёл сохранение своего институционального положения исполнению потенциальных полномочий. Конституционный суд Чили был известен своей исключительной покорностью политическому руководству, в которой часто видят пережиток судейской культуры времён авторитарного режима, когда суд, собственно, и был учреждён, но, кажется, определённую роль играет и длительное господство левого политического блока Сопсейааоп на протяжении переходного периода и после него20. В ЮАР, как подробнее было изложено выше, суд хранил молчание
19 Couso J. The Politics of Judicial Review in Chile in the Era of Democratic Transition, 1990-2002 // Democratization. Vol. 10. 2003. No. 4. P 70-91.
20 Cm.: CarrollR., TiedeL. Judicial Behavior on the Chilean Constitutional Tribunal // Journal of Empirical Legal Studies. Vol. 8. 2011. No. 4. P 856-877; Hilbink L. Op. cit.
по спорным вопросам, предпочитая сосредоточиться скорее на индивидуальных правах, чем на политических вопросах, в то время как большинство правящего Африканского национального конгресса всё лучше закреплялось в избираемых государственных органах21.
4. Промежуточный итог анализа рассмотренных случаев
Как в случае с Венгрией, так и в случае с Россией налицо чёткий шаблон сильной и далеко идущей конституционной доктрины, пропагандируемой конституциональным судом, придерживающимся политики интервенционизма, имеющим серьёзные институциональные полномочия и возглавляемым личностями с политическими амбициями, позиции которого к тому же усиливались вследствие раскола и несогласия между избираемыми ветвями власти. В случае с Турцией доктрина была чётко выраженной (являясь фактически одним из важнейших факторов в период разрыва конституционной преемственности), как и важная роль суда в системе органов государственной власти. Личность руководителей суда была менее значимой, хотя корпоративная идентичность и играла важную роль. Однако по мере развития событий усиление доминирования ПСР нивелировало другие потенциальные возможности суда и заставило его подчиняться правительству. В ЮАР произошло нечто схожее: институционально сильный суд столкнулся с доминированием АНК после переходного периода и отступил на задний план. Спорный характер его руководства не способствовал попыткам сыграть активистскую роль. Однако суд проявил определённый активизм в период, когда политическая сфера была сильнее расколота, а его доктрина была яснее, гарантировав, чтобы окончательное конституционное урегулирование находилось в рамках предварительно достигнутого соглашения. Все эти примеры
21 См.: Issacharoff S. Constitutional Courts and Consolidated Power // American Journal of Comparative Law. Vol. 62. 2014. No. 3. P. 585-612; Issacharoff S. The Democratic Risk to Democratic Transitions: New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 418. 9 January 2013. URL: http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2324861 (дата обращения: 17.08.2017).
активистских конституционных судов, работающих в контексте смены режима, образуют примерную систему координат действия и противодействия, которая очерчивает способность суда определить собственную роль во время переходного периода, причём наиболее динамичные и активные суды проявляют это свойство при условии наличия достаточных институциональных полномочий, сильной личности во главе суда и политического раскола.
Важен тот наблюдаемый факт, что конституционные суды, придерживающиеся позиции вмешательства в политику в период разрыва конституционной преемственности, редко сохраняют свой статус по завершении этого процесса; они часто подвергаются нападкам, лишаются полномочий или марги-нализируются из-за своего вмешательства в политику, либо «теряют форму» в контексте общей конституционной консолидации после переходного периода. Наиболее успешные примеры показывают, что сочетание таких обстоятельств, как ключевой статус в системе органов государственной власти, сильная личность во главе суда и политический раскол в комбинации с определённой конституционной доктриной, может использоваться для активистских целей, но даже в этом случае единый фронт избираемых органов власти или несвоевременная отставка судьи могут приостановить дальнейший активизм. Фактически как пассивные, так и активные суды могут преподать нам урок того, как сохранить прерогативы в контексте смены режима. Практически в каждом рассмотренном нами случае, иллюстрировавшем активное вмешательство суда в политику, важнейшим фактором его «отключения» была растущая гегемония некоей конфигурации политических сил, участвующих в избирательном процессе, проявлявшаяся в разных формах: в виде простого доминирования одной ветви власти над другими или в виде занятия всех институтов власти одной политической группой. Судам оказалось очень сложно трансформировать свою краткосрочную решительность в более сильную и долгосрочную позицию; вместо этого они, напротив, часто оказывались нейтрализованными тем или иным способом. Наиболее осторожные из них занялись вопросами саморегулирования и, прежде всего, старались не «раскачивать лодку».
Все приведённые примеры позволяют иллюстрировать и объяснить действия конституционных судов в период разрыва конституционной преемственности. Суды эгоистично обеспокоены характером своего институционального положения и борются за сохранение своих прерогатив и привилегий. При более сложных обстоятельствах они не могут позволить себе ничего, кроме пассивного поведения, чтобы избежать критического внимания со стороны более сильных или объединённых избираемых органов власти. В условиях, когда суды наделены институциональными полномочиями, возглавляются сильными личностями и действуют на более разрозненной сцене политической власти, суд может вести свою игру, стремиться к активному влиянию на политические результаты и контролировать полномочия тех или иных властных органов. В случае Венгрии и ЮАР всё это действовало некоторое время, пока по разным причинам не сошло на нет, а в России и Турции вообще потерпело полный провал. В Чили, Польше и ЮАР после переговоров критические факторы отсутствовали до такой степени, что попыток вмешаться в политику не было.
5. Решительный суд
в непредсказуемых условиях: Высший конституционный суд Египта
Все три черты, индуктивно выявляемые на материале исследования интервенционистских конституционных судов в условиях переходного периода, помогают нам понять, вероятно, самый загадочный и сложный случай: поведение Высшего конституционного суда Египта (далее — ВКС) после революции 2011 года. Однако, что ещё более важно для компаративистской работы, проследив эти черты в египетском контексте, мы можем понять, как неровно и неустойчиво, иногда даже эфемерно, могут работать условия для активистских судов в ситуации неопределённости. ВКС колебался между захватывающей смелостью и нерешительностью по схеме, понять смысл которой очень трудно; он начал нерешительно, но затем выступил как важнейший институциональный игрок. Когда эта смелость потенциально привела суд к риску ликвидации, он отступил далеко назад и, как казалось, приспособился к президенту, выдви-
нутому «Братьями-мусульманами», а также к принятому ими конституционному тексту. Но, когда военные сместили президента и приостановили действие конституции, ВКС, как кажется, облегчил этот процесс, быстро вернувшись к выполнению второстепенной институциональной роли. Эти колебания можно лучше всего понять с учётом факторов, выявленных в других странах для судов, активно вмешивающихся в политику. Поэтому мы подробно рассмотрим опыт египетского суда, чтобы понять, каким образом суды, действующие в ситуации разрыва конституционной преемственности, могут столь быстро приобретать и терять свои амбиции.
11 февраля 2011 года, объявив об уходе Мубарака, высшее военное командование Египта в лице Высшего совета вооружённых сил (далее — ВСВС) приостановило действие Конституции 1971 года и приняло на себя всю полноту власти в стране. С этого момента и до 12 августа 2012 года ВСВС продолжал претендовать на роль главного надзорного органа, в сущности, настаивая на том, что, пока конституция страны пишется, система конституционного управления Египтом будет целиком зависеть от представлений ВСВС. Он продолжил это делать даже после того, как в начале 2012 года собрался парламент, который избрал учредительное собрание (дважды, поскольку первое собрание было распущено решением суда) в первой половине 2012 года, а в июне 2012 года был избран президент. ВСВС принимал свои конституционные решения в виде «конституционных деклараций» в феврале 2011 года (приостановив старую конституцию), в марте 2011 года (предложив временную конституционную систему) и затем путём ряда поправок в систему управления, учреждённую последней декларацией.
С 15 августа 2012 года и до провозглашения новой Конституции 25 декабря 2012 года на те же полномочия, в сущности, претендовал и Президент Мухаммад Мурси, издавший две «конституционные декларации» принципиального характера, а также ряд менее значительных. В новой Конституции, принятой в декабре 2012 года, некоторые статьи явным образом целили в конституционный суд страны и, как представляется, ещё сильнее подрывали позиции этого органа. 3 июля 2013 года командующий вооружёнными силами сместил Мурси с должности и приоста-
новил действие конституции, издав приказ, согласно которому до восстановления её действия в неё следовало внести поправки. Процесс внесения поправок превратился в систематическую постатейную переработку, результат которой в конечном счёте был поддержан египетскими избирателями (после кампании, в ходе которой движения, оппонирующие принятию переработанной конституции, подверглись репрессиям) в январе 2014 года.
Сложно представить себе ситуацию, в которой конституционный суд имел бы меньше возможностей заниматься чем бы то ни было. Однако, напротив, едва ли был в истории схожий революционный период, когда судьи и суды оказались бы столь же значительными игроками, как и генералы, политики или руководители служб безопасности. В Египте после 2011 года судьи Конституционного суда сыграли роль особенно примечательную с учётом того, что изменения в обществе носили внеконституционный характер. Наиболее ярким эпизодом стали события июня 2012 года, когда ВКС распустил первый послереволюционный парламент. В ноябре 2012 года предвидение неблагоприятного решения ВКС заставило Президента Мурси принять беспрецедентный пакет мер, избавивший процесс разработки конституции от судебного контроля, а также настоять на ратификации конституции в следующем месяце. И именно главный судья ВКС Адли Мансур был провозглашён исполняющим обязанности президента после смещения Мурси в июле 2013 года. Кажется, никто из участников событий не уловил всю иронию происходящего: приостановить действие конституции и в то же время назначить главного судью Конституционного суда исполняющим обязанности президента. Однако эта ситуация стала иллюстрацией того, что ВКС был важным игроком не только в институциональном смысле. Судьи ВКС играли заметную роль в политической жизни и в избирательном процессе.
Египетский ВКС разделял некоторые характеристики с описанными выше интервенционистскими судами, но несколько неровным образом. ВКС, несомненно, играл важную роль в системе институтов, а его активность в нескольких спорных областях, например в избирательном праве, была особенно выраженной. Далее, судьи выработали весьма устойчивое представление о своём ключе-
вом статусе и защищали его достаточно упорно, если он оспаривался. В истории суда был период, когда его возглавляла яркая личность, но главный судья, чья доктрина привела к развитию особенно активной практики, сошёл со сцены более чем за десятилетие до событий 2011—2014 годов, оставив после себя нескольких коллег, всё ещё воодушевлённых его доктриной, но также других судей, назначенных с целью «приручить» суд. Результатом оказался набор разрозненных действий, некоторые из которых шли далеко, а другие отличались нерешительностью. Последняя характеристика — разногласия между избранными институтами — не только существенно менялась в течение времени, но и была сложной для того, чтобы судьи ВКС могли её оценить; они действовали весьма уверенно в 2012 году, в гуще явной борьбы за власть, но отошли на задний план, когда государственный аппарат оказался более сплочённым. В других странах, которые мы обсуждали, острое институциональное соперничество имело место между избираемыми ветвями власти. Выборы в Египте проводились редко (и действительно, ВКС распустил один из избранных органов, нижнюю палату парламента), так что соответствующее соперничество охватывало не только парламент и президента (в обоих случаях выборные институты), но и некоторые другие органы, которые, не будучи избранными, претендовали в известной степени на то, чтобы представлять общество в целом (прежде всего это была армия, но схожую риторику использовали также аппарат безопасности и даже религиозный истеблишмент).
Одним словом, набор индуктивно установленных свойств помогает нам понять роль, сыгранную ВКС, которая иначе бы осталась загадкой, а именно: почему он, выступая порой столь смело, оказывался крайне сдержанным на других этапах переходного периода. Особенно впечатляет, что всего за несколько недель до свержения Мурси и отмены Конституции 2012 года ВКС издал ряд решений, которые фактически положили конец всякому оспариванию легитимности конституции, составленной при правлении Мурси. Но после того как он был свергнут, ВКС не только не возражал против этого явно вне-конституционного шага, но и «одолжил» новому режиму своего главного судью, который
был приведён к присяге в качестве исполняющего обязанности президента. А по ряду других принципиальных вопросов его судьи не только игнорировали явные отклонения от буквы конституции со стороны временных правителей Египта, но и упрощали реализацию этих действий в качестве судей и даже оказывали правовые консультации в качестве частных лиц.
5.1. ВКС и факторы вмешательства
Эту странную картину можно понять, только исследовав сущность суда в контексте трёх факторов, обнаруженных в других правовых системах, и дополнительно сделав особый акцент на институциональных интересах ВКС. Египетский суд продемонстрировал заметные признаки своего ключевого статуса в системе институтов, наличия доминирующей личности и благоприятного (то есть поляризованного) политического контекста. Но всё это носило неровный и быстротекущий характер, результатом чего стал суд, колеблющийся между удивительно смелыми действиями и быстрой капитуляцией перед лицом других политических игроков.
а) ВКС - исторически ключевой институт, оказавшийся не в лучшей форме в период разрыва конституционной преемственности
Как институт, играющий ключевую конституционную роль, ВКС сложился в 1980— 1990-е годы. В 2000 году режим нашёл способы обезопасить его, в основном путём манипулирования процессом назначения судей, однако наследие предыдущего периода сохранилось в виде ряда судебных доктрин, ощущения особой миссии суда и некоторых структурных черт.
Первоначально суд был создан в 1969 году президентским указом под названием «Верховный суд» и состоял из членов, непосредственно назначаемых президентом; бесспорно, его первоначальной целью было установление прямого контроля режима за интерпретацией конституции, а не выступление в качестве независимой инстанции, интерпретирующей конституционный текст. Но Верховный суд в 1979 году был преобразован в «Высший конституционный суд», причём соответствующий закон неожиданно создал
потенциально весьма самостоятельный орган. Согласно этому закону, президенты утверждали судей, кандидатуры которых предлагались или самим судом, или его главным судьёй (которого по-прежнему назначал президент). На практике вплоть до начала 2000-х годов президент позволял ВКС подбирать свой состав судей, а должность верховного судьи доставалась старейшему по возрасту из действующих судей.
Сочетание благоприятного закона с президентской лояльностью (фактически на протяжении некоторого времени это было общей моделью функционирования государственных институтов Египта, которым была предоставлена растущая независимость от «ручного управления» со стороны президента) делало суд всё более автономным и решительным. К 1990-м годам ВКС уже привлекал международное внимание из-за своей энергичной практики, полностью использовав возможности интерпретации расплывчатых либеральных формулировок и обещаний Конституции 1971 года, особенно с учётом авторитарной сущности египетского государства в других отношениях.
В 2000-е годы оказалось, что ВКС вышел за пределы допустимого в рамках президентской и авторитарной системы Египта. Президент отказался от практики назначать главным судьёй старейшего из членов суда и прибег к своей ранее не использовавшейся прерогативе назначать на эту должность посторонних фигур (разного масштаба), которые постепенно сделали суд послушным власти. Они убедили судей вводить в состав суда коллег, придерживавшихся более разнообразных взглядов, но вместе с тем намеренных в меньшей степени идти на конфликт с системой. Череде смелых решений постепенно настал
конец22.
В период после египетской революции 2011 года стало общим местом говорить, что
22 Cm.: Mustafa T. The Struggle for Constitutional Power in Egypt. Cambridge : Cambridge University Press, 2009;
Rutherford B.K. Egypt after Mubarak: Liberalism, Islam, and Democracy in the Arab World. Princeton, NJ : Princeton University Press, 2008; El-Ghobashy M. Taming the Leviathan: Constitutionalist Contention in Contemporary Egypt: Ph.D. dissertation, Department of Political Science, Columbia University, 2006; Judges and Political Reform in Egypt / ed. by N. Bernard-Mau-giron. Cairo : American University in Cairo Press, 2009.
ВКС состоял только из «судей, назначенных Мубараком». Формально это было так, но полностью упускало из виду нюансы работы системы. Разумеется, все судьи формально назначались президентом, но их кандидатуры предлагались не им. Фактически практику суда «юстировали» в нужном направлении посредством замещения ключевого поста главного судьи, спорадических намёков со стороны ведущих фигур режима (спикера парламента, иногда министров) на то, что ВКС зашёл слишком далеко, и разовых мер, саботирующих большинство важнейших решений суда. Когда произошла революция 2011 года, ВКС не проявил стремления поддержать старый режим. Напротив, как и многие другие египетские институты, он увидел в ней возможность осуществить свою мечту о большей независимости.
б) Роль личности и корпоративная идентичность суда
В 1980-е и 1990-е годы, когда суд во многом основывался на принципе кооптации, он смог выработать устойчивое видение своей корпоративной идентичности и выстроить вполне либеральную практику, основанную на конституционном тексте, который по своей природе далеко не всегда был либеральным. ВКС стремился понизить значение социалистических положений в конституции и в то же время развить нормы, которые касались политических прав. При этом он действовал осмотрительно: судьи ВКС учитывали в известной степени общий политический контекст, в котором они действовали, но всё же во многих случаях, как кажется, испытывали пределы терпения режима23.
Авад аль-Мурр, занимавший пост главного судьи на протяжении большей части 1990-х годов, очень гордился выработкой амбициозной практики, отходившей от узкого текстуа-лизма, характерного для египетских судов, и основанной на расширенном толковании по-
23 В 1996 году в частной беседе один из ведущих судей ВКС заметил по поводу поведения суда, тянувшего время с принятием решения о конституционности положения, разрешавшего военным судам судить гражданских лиц: «Я с удовольствием уничтожил бы военные суды. Но если бы мы это сделали, то это решение стало бы последним, которое вынес наш суд» (беседа в Каире 3 декабря 1996 года).
ложений о правах человека с использованием развивающихся международных стандартов для закрепления максимально возможных широких трактовок либеральных элементов текста конституции24.
С течением времени метод назначения его судей позволил суду разработать более последовательную доктрину, достигшую апогея при деятельном руководстве аль-Мурра. В это время суд мог воспользоваться борьбой группировок в государственном аппарате, а когда он шёл слишком далеко наперекор желаниям исполнительной власти, его одёргивали. Но институциональное и личностное наследие этого периода оставило ВКС две противоречивые тенденции — «сидеть тихо» и «действовать решительно» в зависимости от политического контекста и собственных институциональных интересов.
Когда на смену аль-Мурру пришёл ряд главных судей, более дружественных режиму, монолитность суда была несколько ослаблена. Поскольку решения издаются от лица всего суда, а особые мнения не публикуются (более того, раскрытие судьёй того, как он голосовал, является нарушением египетской судейской этики), сложно выяснить взгляды конкретных судей. Тем не менее дата и обстоятельства назначения тех или иных судей, а также готовность некоторых из них (хотя и не большинства) давать интервью в СМИ наводят на мысль о том, что ВКС после аль-Мурра превратился в неоднородный орган, где одни судьи пытались развивать наследие времён аль-Мурра, а другие выступали за более осторожный подход. Кроме того, судя по публичным выступлениям некоторых судей, в их среде имела место склонность к радикально националистическим и другим очень консервативным взглядам (особенно открыто высказывалась по целому ряду спорных вопросов бывшая судья Эль-Гебали). В то время
24 Некоторые из решений ВКС, принятых во время пребывания аль-Мурра на его должности, рассмотрены в двухтомнике, состоящем из статей, написанных по итогам конференции, профинансированной самим судом. См.: The Role of the Judiciary in the Protection of Human Rights / ed. by E. Cotran, A. O. Sherif. London ; Boston : Kluwer Law International, 1997. См. также: Human Rights and Democracy: The Role of the Supreme Constitutional Court of Egypt / ed. by K. Boyle, A. O. Sherif. The Hague ; Boston : Kluwer Law International, 1996.
как единство ВКС дало трещину, сильное ощущение корпоративной идентичности и институциональной независимости сохранялось наряду с готовностью возродить при благоприятных обстоятельствах прежнюю самостоятельную судебную практику.
в) Политические разногласия и разрыв
конституционной преемственности
Эти обстоятельства появились не сразу после того, как Мубарака вынудили подать в отставку в феврале 2011 года, а примерно год спустя. После ухода Мубарака высшее командование армии (в лице ВСВС) вмешалось в ситуацию для обеспечения стабильности политической власти в стране.
Таким образом, сам ВКС не сыграл заметной роли в течение первого года после революции, хотя ряд малозаметных изменений помог повысить статус этого органа, усилить авторитет ряда лиц, связанных с ним, а также частично заполнить вакуум власти на вершине египетского госаппарата. Пустующий пост президента и наделение президентскими полномочиями (хотя не без колебаний и двусмысленности) ВСВС внесли большой вклад в это ощущение неурегулированности институционального пространства. Это происходило в несколько этапов: сначала, приостановив действие Конституции 1971 года, ВСВС назначил группу юристов для разработки поправок к ней. Эта комиссия включала трёх судей ВКС и его экспертный совет (группу судей при суде, занимающуюся подготовкой дел и выработкой консультативных мнений). Затем летом 2011 года ВСВС издал указ, определяющий порядок формирования ВКС; новый порядок позволил ВКС самостоятельно избирать главного судью (из трёх старейших членов) и назначать новых судей. Указ 2011 года наделил ВКС степенью автономии, неслыханной среди конституционных судов мира.
По мере развития событий различные виды политического соперничества, характерные для других стран в ситуации разрыва конституционной преемственности, стали проявляться и в Египте. В других случаях, рассмотренных нами, влиятельность ведущих сил в значительной мере имела электоральные причины: парламенты и президенты сталкивались друг с другом, как и другие политические силы и партии, привязанные к избира-
тельной системе. В Египте разрыв был достаточно сильным, чтобы нарушить избирательный процесс, в результате чего главными площадками политического конфликта стали другие механизмы. Некоторые ключевые институты, претендовавшие на то, что они говорят от лица общества, опирались не на электоральную легитимность, а на свои собственные представления об их призвании и на сильное историческое наследие корпоративной легитимности. ВКВС ясно показал своими действиями, что рассматривает себя в качестве носителя суверенитета и высшего исполнительного и законодательного органа страны. Хотя его конституционная декларация, принятая в марте 2011 года, предусматривала избираемый парламент и пост президента, этот же документ отменил механизм политической ответственности правительства перед парламентом и ввёл необходимость одобрения ВСВС при издании любого парламентского закона. Накануне первых президентских выборов ВСВС также попытался ограничить полномочия президента. Неудивительно, что парламент и президент (на выборах которых победили кандидаты-исламисты) быстро стали его соперниками. Административные суды также вступили в конфликт, вынося решения с серьёзными экономическими последствиями (например, отменяя приватизацию), запретив проправительственную партию прежнего режима и распустив первое учредительное собрание, избранное парламентом для создания новой конституции. Генералы и административные судьи были не единственными игроками, стремящимися играть ведущую роль: спецслужбы и даже официальные представители религиозного истеблишмента словом и делом дали понять, что рассматривают себя как высших гарантов общественного блага.
Тем самым существовали огромные противоречия и острое соперничество между избранными органами власти и ключевыми государственными институтами, что стало важнейшим фактором, обеспечившим ВКС широкие политические возможности. Тот факт, что многие вопросы имели конституционный характер, притом что было неясно, что представляет собой текущая конституция страны и кто имеет право её менять, гарантировал, что ВКС будет призван сыграть определённую роль.
Но более зловещим обстоятельством для суда стал тот факт, что его общественная репутация была поставлена под вопрос. Фарук Султан, занимавший в это время пост главного судьи, считался креатурой старого режима и был близок к армии. Наличие постов, занятых лицами, связанными с ВКС, таких как глава избирательной комиссии на президентских выборах (главный судья) и руководитель аппарата этой комиссии (назначенный главным судьёй), привело к тому, что спорные снятия кандидатов с выборов стали ассоциироваться с самим судом. В то же время несколько судей ВКС стали активно высказываться по публичным вопросам в спорной манере. Наиболее заметной фигурой из них была Тахани Эль-Гебали, первая и единственная женщина-судья ВКС. Её откровенные слова по поводу продолжающегося вмешательства со стороны военных и против набирающих силу исламистских тенденций были восприняты многими (совершенно неверно) как индикатор позиций суда в целом. Другие судьи, пусть и не с таким резонансом, исполняли консультативные политические задачи, если они получили соответствующие поручения: один из них, например, посещал заседания, на которых обсуждался новый закон о выборах парламента.
Таким образом, все черты периода разрыва конституционной преемственности — неопределённость ситуации, недавно полученная самостоятельность, заметная политическая роль, которую играли лично судьи ВКС — работали не только на усиление значения суда, но и на его втягивание в политическую борьбу в тот период, когда от него, в принципе, ожидалось бы скорее пассивное поведение. Когда в январе 2012 года новый парламент собрался на первое заседание, некоторые депутаты исламистского лагеря выдвинули инициативу по пересмотру закона, регулировавшего деятельность ВКС. Это привело к конфликту, который вскоре перерос в затяжной конституционный кризис, окончательно изменивший направление трансформации египетского режима.
В январе 2012 года парламент, избранный на основе положений конституционной декларации, принятой в марте 2011 года, собрался на своё первое заседание. У него была очень обширная повестка дня, но новый орган был «необкатан», а многие депутаты не
имели опыта. Как ни странно, среди длинного списка законодательных инициатив, привлёкших внимание летом 2012 года, была реформа ВКС. Едва ли парламент быстро предпринял бы что-то в отношении вопросов, затрагивающих ВКС, но его депутаты (особенно представлявшие исламистское большинство) пожелали недвусмысленно сформулировать свою позицию. Однако если их целью был «предупредительный выстрел», то депутаты, предложившие новый закон о ВКС, не добились цели или, может быть, попали в эту цель слишком прямолинейно. Действительно, ВКС отреагировал так, как будто бы он вступил в смертельный поединок, где шансы выжить имеет только тот, кто первым возьмётся за оружие. 14 июня 2012 года ВКС вынес решение о роспуске парламента25. Содержательная сторона решения не оказалась совершенно неожиданной, так как опиралась на несколько известных прецедентов. Закон о парламентских выборах обсуждался осенью 2011 года при участии ведущих политических сил, а затем был принят указом ВСВС. Он предусматривал избирательную систему, которую ВКС счёл конституционно ущербной, так как она позволяла гражданам Египта — членам политических партий баллотироваться двумя способами (по отдельному партийному списку и в одномандатных округах), в то время как независимые депутаты могли избираться единственным способом. В распоряжении суда имелись его более ранние решения, на которые он сослался в поддержку своей аргументации, хотя они принимались на основании конституции, действие которой было приостановлено в 2011 году.
Наиболее невероятным в этом решении, даже для постоянно следивших за египетским судом, была быстрота его принятия. В двух предыдущих случаях на то, чтобы дело дошло до ВКС и тот принял по нему решение, уходило несколько лет. В данном случае ВКС вынес решение через несколько часов после того, как заслушал доводы сторон. Таким образом, как бы тщательно ни было это решение обосновано правовыми прецедентами, скорость его принятия было невозможно объяснить вне политического контекста, в котором оно
25 Case No. 20, 34th judicial year (2012-2013), Supreme Constitutional Court of Egypt.
появилось и который подчеркнул глубоко политическую сущность этого вмешательства.
5.2. ВКС отступает
Исламисты отчасти компенсировали неудачу, выиграв президентские выборы в том же месяце, в котором они проиграли, потеряв распущенный парламент. Новоизбранный Президент Мурси даже попытался найти правовой механизм для его восстановления, но ВКС заблокировал эти действия, объявив соответствующие меры недействительными. Но попытки изоляции нового президента пошли дальше. Накануне его избрания ВСВС неожиданно для страны издал новую конституционную декларацию, возложив на себя законодательные функции в отсутствие парламента и закрепив текущий состав ВСВС (до этого решения главой органа считался президент республики). Декларация также позволяла ВСВС назначить новое учредительное собрание, если текущее потерпит неудачу (или, как некоторые ожидали, будет распущено решением суда). Наиболее примечательным положением стало то, что ВКС получил полномочия по проверке проекта конституции с точки зрения соответствия «принципам революции» (каким именно, не уточнялось) или принципам предыдущих конституций Египта. Наделение конституционного суда правом обязательного вето в отношении любого конституционного положения с предельно расплывчатыми критериями казалось пародией на южноафриканскую модель смены режима в 1990-е годы, в которой вновь созданный конституционный суд получил задание проверять проект конституции на соответствие ряду принципов, относительно которых политические силы пришли к согласию в начале процесса перехода. Южноафриканский суд действительно обнаружил ряд нарушений и потребовал внесения поправок. Однако в этом случае суд был создан в рамках процесса смены режима, его кадровый состав отличался большим разнообразием, применяемые им стандарты были ясны, а по поводу их содержания существовал консенсус.
В то время как второе учредительне собрание буквально надрывалось над решением своей задачи, различные оппоненты исламистов начали чувствовать, что «махина» «Братьев-мусульман» подминает под себя
египетскую политическую систему, по мере того как Мурси начал отбирать у генералов остающиеся у них властные полномочия. Был инициирован ряд юридических процессов, в частности, против второго состава учредительного собрания, причём этот спор был передан в ВКС. Активная в средствах массовой информации судья Тахани Эль-Гебали не скрывала своих убеждений и поддержки оппозиционного политического лагеря. Она также выступала за сохранение роли египетской армии в ходе переходного процесса, который, на её взгляд, должен был быть более длительным.
Затем, возможно, действуя в состоянии паники, в ноябре 2012 года Президент Мурси издал новую неожиданную конституционную декларацию, которая внесла поправки в текущий текст временной конституции таким образом, что весь конституционный процесс получил иммунитет от судебного контроля. Этот шаг, наряду с другими агрессивными действиями, усугубил раскол в и без того поляризованном политическом пространстве Египта, решительным образом оттолкнул от президента судебную власть и вызвал уличные протесты, беспрецедентные со времён январского восстания. Деятельность «Братьев-мусульман» далеко выходила за правовые рамки: исламисты устроили демонстрации перед зданием ВКС, мешая его работе и вызвав страх и возмущение судей, которые полагали, что находятся вне политики, но в то же время оказались без союзников и защиты.
В строго процедурном смысле шаги «Братьев» оказались на некоторое время действенными: был разработан новый проект конституции, затем он был вынесен на референдум и одобрен в декабре 2012 года. Но что же говорилось в новой конституции о ВКС? На ранних стадиях подготовки конституции его судьи активно лоббировали включение в этот документ максимума от той автономии, которую они перед этим получили. Суд сосредоточился как на структурных аспектах (сохранение принципа кооптации), так и на символических (ВКС была посвящена отдельная глава, а не статьи в главе о судебной власти). Теперь же судьи лишились большей части того, чего желали. Ноябрьский кризис вызвал утрату доверия, и учредительное собрание решило изменить конституционные положения так, чтобы изгнать Эль-Гебали из
ВКС. Согласно существующей конституции и закону, количество судей ВКС не фиксировалось. В новой конституции был указано, что суд состоит из главного судьи и 10 других судей, причём это должны были быть десять старших по возрасту из действующих судей ВКС. То, что Эль-Гебали была одиннадцатой по возрасту судьёй, конечно, было не простым совпадением. Кроме того, перестановки в составе кабинета привели к тому, что один из судей ВКС стал членом правительства в качестве министра по связям с парламентом, очевидно, чтобы гарантировать отсутствие в разрабатываемом в то время законодательстве погрешностей конституционного плана.
Результатом этих действий стало ожесточение многих судей ВКС и фактическое «укрощение» этого органа. В период между одобрением конституции в декабре 2012 года и приостановлением её действия 30 июня 2013 года ВКС, несомненно, выбрал курс на нормализацию конституционной жизни и признание этого документа. Что стало причиной этого осторожного подхода? Смелые решения или риторика суда после 2011 года имели место тогда, когда суд чувствовал себя наделённым необходимой властью, находящимся под угрозой и в контексте противоречий внутри государственного аппарата. Но суд также понимал свою перманентную уязвимость с политической точки зрения (и, вероятно, также и с правовой, поскольку любой законодательный орган может внести серьёзные изменения в закон о ВКС). В 1990-е годы и в 2012 году ВКС проявил заметную независимость и мало осторожности, но в 2013 году, как казалось, был склонен действовать противоположным образом.
Поскольку ВКС разрешал конституционные споры, он не имел возможности не высказываться по поводу содержания реально действующей конституции. В некотором смысле задача, которую ВСВС пытался поставить перед ВКС в июне 2012 года — позволить ему проверить содержание проекта конституции до его вынесения на голосование, по сути, сохранилась, поскольку новая конституция могла применяться лишь в том случае, если ВКС стал бы рассматривать её как общепризнанный действующий документ. Эта задача носила сугубо политический характер, поскольку многие оппозиционеры считали конституцию нелегитимной. ВКС
также должен был заботиться о своей репутации, заработанной в годы руководства аль-Мурра: ряд ясных прецедентов по политическим вопросам, которые стали центральной частью самооценки суда и от которых по этой причине было сложно отказаться как юридически, так и институционально.
Наиболее значительный пакет решений был принят 2 июня 2013 года, когда ВКС огласил постановление, разрешавшее верхней палате парламента, где доминировали исламисты, продолжать работу до начала заседаний нижней палаты26, и другое очень сложное решение, результатом которого стало подтверждение действительности Конституции 2012 года в том виде, как она была сформулирована учредительным собранием27.
Действительно, в деле об учредительном собрании ВКС столкнулся с запутанной проблемой. Перед судом был поставлен вопрос о том, является ли конституционным закон, на основании которого собрание было избрано. Суд решил, что он неконституционен, но при этом не аннулировал результатов работы собрания. Закон, о котором идёт речь, фактически был разработан парламентом уже после того, как собрание было созвано, с целью создать правовую базу для своего уже состоявшегося действия по формированию органа для разработки конституции, разъяснить, что разработчики действуют в соответствии с законом и придать им иммунитет от контроля со стороны административных судов. ВКС решил, что учредительное собрание было избрано не в соответствии с каким-либо парламентским законом, а в соответствии с положениями временной конституционной декларации обеими палатами парламента, действовавшими совместно. Эта особая процедура означала, что выборы учредительного собрания не были актом, регулируемым обычным законодательством, при этом подразумевалось, что и проверка отбора разработчиков конституции не находилась в юрисдикции административных судов. Собрание в том виде, в каком оно было избрано, сохранило легитимность, и благодаря этому конституция, им принятая, не могла быть юридически оспоре-
26 Case No. 112, 34th judicial year (2012-2013), Supreme Constitutional Court of Egypt.
27 Case No. 166, 34th judicial year (2012-2013), Supreme Constitutional Court of Egypt.
на. Правда, ВКС располагал способами продемонстрировать недовольство и возмущение в связи с растущим влиянием исламистов и их правовыми действиями. В более ранних решениях он просто применял текст 2012 года без комментариев, но к июню 2013 года суд занял более откровенную позицию. Хотя он соблюдал Конституцию 2012 года в силу её действительности, но по тону некоторых решений ощущалось, что судьи были недовольны. Их отношение иногда принимало вид институционального самоограничения (суд должен уважать явно выраженную волю избирателей), а иногда самоустранения (Конституция 2012 года как fait accompli (фр. «свершившийся факт»)), а иногда проявлялось просто как глухое недовольство.
5.3. После Мурси
Но не успел ВКС внешне смириться с президентством Мурси (не полностью и без особой радости) и с Конституцией 2012 года (полностью), как президент был свергнут, а действие конституции приостановлено. Конституционные баталии предыдущих двух с половиной лет были важнейшей частью политического конфликта, который привёл ко второму народному восстанию и захвату власти военными в Египте. Но эти конституционные потрясения не приводили к маргинализации ВКС, напротив, лишь повышая его значение в системе государственных институтов. Даже когда суд, казалось бы, отступал, возвращаясь к ограниченной и более традиционной судебной практике, дальнейшие обстоятельства способствовали росту его значения.
Действительно, роль ВКС не зависела от текста конституции и даже от факта её существования. Объявив, что Мурси лишён поста президента, а действие Конституции 2012 года приостановлено, генерал Абдул-Фаттах ас-Сиси назначил исполняющим обязанности президента главного судью ВКС Адли Мансу-ра. Согласно Конституции 2012 года, главный судья ВКС не участвовал в схеме замещения поста президента, но это было так согласно Конституции 1971 года, разработанной в то время, когда ожидалось, что суд будет находиться в зависимости от президента. Возродив это положение, генерал ас-Сиси во многом опирался на статус суда как легитимного символа суверенитета страны и египетского
государства. На это заявление генерала, которое было немедленно опубликовано в официальном вестнике, как будто бы оно было правовым актом, сослался исполняющий обязанности президента Мансур, обосновывая свои полномочия, когда спустя неделю он издал собственную конституционную декларацию. В то время как Мансур занял президентский пост, а отдельные судьи ВКС — другие важные должности (консультантов при разработке законов и новой конституции, принятой в 2014 году), ВКС как орган просто-напросто перестал рассматривать важные политические вопросы. Хотя переход от Конституции 2012 года к Конституции 2014 года, вне всяких сомнений, осуществлялся вне конституционных рамок и, вероятно, также вопреки конституционной декларации 2013 года, ВКС воздерживался от высказываний и рассматривал новый документ как действующий. Действие нового конституционного порядка Египта происходило под надзором судьи, но руководили этим генералы.
6. Заключение
Большой объём существующей литературы по сравнительному конституционному праву посвящён различным аспектам отношений конституционных судов и общества, многие из работ касаются важности (или опасности) судебного контроля и его распространения на различные институциональные системы или динамики судебного активизма, но большинство из этих работ описывают ситуации и приводят аргументы в контексте стабильной политической ситуации демократических стран. Из тех, кто рассматривал случаи демократизации или примеры переходных периодов, лишь немногие авторы касались специфических проблем, стоящих перед судами в период конституционной неопределённости, применяя в том или ином виде компаративистский подход, обычно ограничиваясь при этом качественно проведённым исследованием положения дел в отдельной стране или в определённом регионе. Мы сосредоточили наше внимание на этой небольшой области, охватывающей конституционные суды, активно вмешивавшиеся в политику в период разрыва конституционной преемственности, попытавшись при этом выявить теоретические модели, возникающие в узком подмно-
жестве эмпирических случаев, потенциально подходящих для нашего исследования.
Конституционные «междуцарствия», быстрые смены режима и переходные периоды вообще, по всей видимости, приводят к состоянию, когда действие принципа верховенства права, по крайней мере в отношении основных политических вопросов, приостанавливается. И действительно, эта идея нередко декларируется явным образом в тех ситуациях, когда новые лидеры говорят о «революционной легитимности», «народных восстаниях» и т. д. Даже в тех системах, где поддерживается хотя бы видимость правовой преемственности, практически не делается попыток скрыть тот факт, что основные правила политической игры переписаны. Органу, созданному для интерпретации этих правил и разрешения возникающих в связи с этим споров, на первый взгляд, будет трудно найти подходящее место.
В долгосрочной перспективе так оно и есть. Суд, который «высовывается с головой» в такой ситуации, часто её лишается.
Но в краткосрочной перспективе может случиться многое, и хотя в таких условиях влияние суда носит лишь эпизодический характер, последствия его решений могут быть более серьёзными. Ход политических событий в различных странах, о которых идёт речь в этой статье, иногда ненадолго отклонялся от заданного направления, а иногда и принципиально менялся. Решение ВКС Египта распустить парламент в корне изменило ожидания ключевых политических игроков; его решение подтвердить Конституцию 2012 года укрепило оппозицию в её решимости добиваться перемен внеконституционным способом.
Суды, попадающие в ситуацию разрыва конституционной преемственности, обладая сильными позициями, последовательным и амбициозным руководством, и находящиеся в политических условиях, полных благоприятных возможностей, могут (в зависимости от перспективы) осторожно направлять весь процесс или сеять хаос. Но такое поведение суда само по себе, как правило, разрушает условия, благодаря которым оно становится возможным.
Мы не делаем далеко идущих выводов, а динамика деятельности интервенционистского конституционного суда в период консти-
туционной смуты необязательно соответствует аналогичной динамике в период конституционной определённости. Хотя комбинация ключевого положения суда в системе органов государственной власти, наличия у него целеустремлённого руководства и существования разногласий между избранными ветвями власти в сочетании с эффективной конституционной доктриной и может создавать серьёзный потенциал в иных ситуациях, энергия для импульса политическому вмешательству органа, который, по идее, не должен заниматься ничем подобным, появляется именно вследствие специфики разрыва конституционной преемственности, противоречивого момента, когда с конституционной точки зрения отсутствует определённость. Необходимо дальнейшее сравнительное изучение периодов конституционной стабильности, в которых такое вмешательство также происходит, чтобы ответить на вопрос, имеет ли рассмотренная нами ситуация специфический характер либо она всё же представляет собой разновидность судебного активизма, демонстрируемого при более спокойных обстоятельствах.
Библиографическое описание: Браун Н. Дж., Уоллер Д. Дж. Конституционные суды и политическая неопределённость: разрыв конституционной преемственности и «правление судей». Часть 2 // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 5 (120). С. 30-47.
Constitutional courts and political uncertainty: Constitutional ruptures and the rule of judges
Part 2
Nathan J. Brown
Professor of Political Science and International Affairs, George Washington University, Washington, USA (e-mail: nbrown@gwu.edu).
Julian G. Waller
Ph.D. candidate, Department of Political Science, George Washington University, Washington, USA (e-mail jgwaller@gwmail.gwu.edu).
Abstract
In a constitutional rupture, when the fundamental rules of political life are uncertain, it is unlikely that constitutional courts could play a major role. Yet in some remarkable cases, such courts transform into highly interventionist political actors, even achieving some success. This paper provides a series of short case studies highlighting Hungary, Russia, Turkey, and South Africa to illustrate common elements that are shared across interventionist courts in such times - namely (1) institutional centrality, (2) strong and personalized
court leadership, and (3) division among elected branches of the state. All of these factors then combine with a court-derived constitutional vision that undergirds a constitutional court's legitimacy in the extra-constitutional period, which makes the court intervention in political matters effective and successful. Among the examined cases, the vision of the so-called "invisible constitution", created by the Hungarian constitutional court. has proven to be quite effective. In general, the Hungarian case is the most expressive one while other cases are incomplete in any sense. However, they are valuable from the cognitive point of view. Several examples where at least one of the discussed factors has lacked confirm that only the combination of all three factors would make successful constitutional court's interventions in politics possible. The introduced set of factors is then applied in detail to the case of post-Mubarak Egypt in order to explore the qualities of court interventions showing their ephemeral and self-limiting nature. The paper makes clear terms used for description of the addressed issues. In particular, it distinguishes between an interventionist court and an activist one. The important term of constitutional ruptures also is determined.
Keywords
constitutional ruptures; court interventionism; regime transition; constitutional vision.
Citation
Brown N. J., Waller J. G. (2017) Konstitutsionnye sudy i politicheskaya neo-predelennost': razryv konstitutsionnoy preemstvennosti i "pravlenie sudey". Chast' 2 [Constitutional courts and political uncertainty: Constitutional ruptures and the rule of judges. Part 2]. SravniteTnoe konstitutsionnoe obozrenie, no. 5 (120), pp. 30-47. (In Russian).
References
Bernard-Maugiron N. (ed.) (2009) Judges and Political Reform in Egypt,
Cairo: American University in Cairo Press. Bodnar A. (2010) Poland: EU-Driven Democracy? In: Morlino L., Sadur-ski W. (eds.) Democratization and the European Union: Comparing Central and Eastern European Post-Communist Countries, London: Rout-ledge, pp. 19-43.
Bond J. (2006) Concerning Constitutional Courts in Central and Eastern Europe. International Public Policy Review, vol. 2, no. 2, pp. 5-25. Boyle K., Sherif A. O. (eds.) (1996) Human Rights and Democracy: The Role of the Supreme Constitutional Court of Egypt, The Hague; Boston: Kluwer Law International.
Brzezinski M. F. (1991) Constitutional Heritage and Renewal: The Case of
Poland. Virginia Law Review, vol. 77, no. 1, pp. 49-112. Bugaric B. (2001) Courts as Policy-Makers: Lessons from Transition. Harvard International Law Journal, vol. 42, no. 1, pp. 247-288. Carroll R., Tiede L. (2011) Judicial Behavior on the Chilean Constitutional
Tribunal. Journal of Empirical Legal Studies, vol. 8, no. 4, pp. 856-877. Cotran E., Sherif A. O. (eds.) (1997) The Role of the Judiciary in the Protection of Human Rights, London; Boston: Kluwer Law International. Couso J. (2003) The Politics of Judicial Review in Chile in the Era of Democratic Transition, 1990-2002. Democratization, vol. 10, no. 4, pp. 70-91. El-Ghobashy M. (2006) Taming the Leviathan: Constitutionalist Contention in Contemporary Egypt: Ph.D. dissertation, Department of Political Science, Columbia University.
Epstein L., Walker T. G., Dixon W. J. (1989) The Supreme Court and Criminal Justice Disputes: A Neo-Institutional Perspective. American Journal of Political Science, vol. 33, no. 4, pp. 825-841.
Fallon R. H., Jr. (2001) Judicial Legitimacy and the Unwritten Constitution: A Comment on Miranda and Dickerson. New York Law School Law Review, vol. 44, nos. 1-2, pp. 119-140.
Garlicki L. (2007) Constitutional Courts versus Supreme Courts. International Journal ofConstitutional Law, vol. 5, no. 1, pp. 44-68.
Garlicki L. L. (2002) The Experience of the Polish Constitutional Court. In: Sadurski W. (ed.) Constitutional Justice, East and West: Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective, The Hague: Kluwer Law International, pp. 265282.
Hilbink L. (2008) Assessing the New Constitutionalism. Comparative Politics, vol. 40. no. 2, pp. 227-245.
Issacharoff S. (2013) The Democratic Risk to Democratic Transitions: New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 418. Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 2324861 (accessed: 17.08.2017).
Issacharoff S. (2014) Constitutional Courts and Consolidated Power. American Journal of Comparative Law, vol. 62, no. 3, pp. 585-612.
Kantorowicz J., Garoupa N. (2016) An Empirical Analysis of Constitutional Review Voting in the Polish Constitutional Tribunal 2003-2014. Constitutional Political Economy, vol. 27, no. 1, pp. 66-92.
tazowski A. (2007) Accession Treaty - Polish Constitutional Tribunal: Conformity of the Accession Treaty with the Polish Constitution. Decision of 11 May 2005. European Constitutional Law Review, vol. 3, no. 1, pp. 148162.
Manko R. (2014) "War of Courts" as a Clash of Legal Cultures: Rethinking the Conflict Between the Polish Constitutional and Supreme Court over "Interpretive Judgements". In: Geisler A., Hein M., Hummel S. (eds.)
Law, Politics, and the Constitution: New Perspectives from Legal and Political Theory, Frankfurt am Main: Peter Lang, pp. 79-92.
Mustafa T. (2009) The Struggle for Constitutional Power in Egypt, Cambridge: Cambridge University Press.
Osiatynski W. (2003) Paradoxes of Constitutional Borrowing. International Journal ofConstitutional Law, vol. 1, no. 2, pp. 244-268.
Roux T. (2013) The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge: Cambridge University Press.
Rutherford B. (2008) Egypt after Mubarak: Liberalism, Islam, and Democracy in the Arab World, Princeton, NJ: Princeton University Press.
Sadurski W. (2014) Rights Before Courts: A Study ofConstitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, 2nd ed., Dordrecht: Springer.
Scheppele K. L. (2006) Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe. University of Pennsylvania Law Review, vol. 154, no. 6, pp. 1757-1852.
Tatham A. F. (2013) Central European Constitutional Courts in the Face of EU Membership: The Influence of the German Model in Hungary and Poland, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers.
Woods P. J., Hilbink L. (2009) Comparative Sources of Judicial Empowerment: Ideas and Interests. Political Research Quarterly, vol. 62, no. 4, pp. 745-752.
