КОНСТИТУЦИИ КАК ПОЛИТИЧЕСКАЯ СТРАХОВКА: ФОРМЫ И ПРЕДЕЛЫ Текст научной статьи по специальности «Политологические науки»

КОНСТИТУЦИЯ В ПОЛИТИЧЕСКОМ ИЗМЕРЕНИИ

Конституции как политическая страховка: формы и пределы*

Розалинд Диксон, Том Гинзбург**

Институт независимого конституционного контроля, как и конституция в целом, могут быть использованы политическими элитами, рискующими утратить власть, в качестве «политической страховки». В данной статье представлена типология рисков, в борьбе с которыми страховка может быть полезна, и проанализированы специфические институциональные последствия реакции политических элит на каждый вид риска. Авторы утверждают, что существуют как минимум три вида рисков, формирующих спрос на политическую страховку: риск утраты политической власти, риск персонального возмездия и риск ослабления влияния на формирование политического курса. Каждому из указанных видов соответствует определённая форма страховки с характерным для неё подходом к регулированию компетенции и состава органов конституционного контроля, а также доступа к правосудию. Авторы статьи также объясняют, почему страховка может быть устойчивой даже перед лицом политических перемен, и тем самым отвечают на принципиальную критику изначальной теории. Базовая идея состоит в том, что страховка более устойчива, когда является «двусторонней», то есть предусматривает взаимные обязательства сторон. Двусторонние страховые контракты предполагают конституционный «обмен» или торг с оппозицией и создают как минимум у одной из сторон заинтересованность в защите институциональной независимости и беспристрастности судов, уполномоченных обеспечить исполнение условий контракта. Эффективность конституционной страховки зависит от того, насколько политическое большинство уважает ранее достигнутые конституционные договорённости, не изменяя и не отменяя их. Авторы указывают на роль органов конституционного контроля в поддержании эффективности страховки, состоящую в «умеренной» защите интересов доминирующих политических элит. В этом ракурсе статья создаёт общее представление о конституции как о реакции на политические риски и обозначает конкретные условия, при которых конституции способны достигать целей разработчиков по созданию эффективных механизмов политического страхования.

^ Конституция; политическая страховка; типология политических рисков; 001: 10.21128/1812-7126-2018-6-13-35 конституционный суд

1. Введение

За последние десятилетия конституционный контроль распространился по всему миру,

* © R. Dixon, T. Ginsburg, 2018. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@ oup.com.

Dixon R., Ginsburg T. The Forms and Limits of Constitutions as Political Insurance // International Journal of Constitutional Law. Vol. 15. 2017. No. 4. P. 988-1012.

** Розалинд Диксон - профессор права юридического факультета Университета Нового Южного Уэльса, Сидней, Австралия (e-mail: rosalind.dixon@unsw.edu.au);

охватив в той или иной форме примерно три четверти всех конституционных систем1.

Во многих случаях практика осуществления конституционного контроля вызывает очевидное политическое недоумение: почему политические элиты готовы ограничить собственную власть, предоставив независимому

Том Гинзбург - профессор права Лео Шпитца Чикагского университета, научный сотрудник Фонда американских адвокатов, США (e-mail: tginsburg@uchicago. edu). Перевод с английского и редактура Храмовой Татьяны Михайловны.

1 См.: Ginsburg T., VersteegM. Why Do Countries Adopt

Constitutional Review? // Journal of Law, Economics

and Organization. Vol. 30. 2014. No. 3. P. 587-622.

суду право признавать недействительными законодательные акты определённого типа2?

Одно из часто встречающихся объяснений существования независимого конституционного контроля опирается на идею «политической страховки», состоящей в том, что политические элиты используют конституции, и институт конституционного контроля в частности, в качестве страховки от риска утраты должностей и влияния по результатам демократических выборов в будущем3. До сих пор страховка рассматривалась как неделимое понятие и никакие исследования отдельных её типов не проводились. В данной работе мы постараемся развить теорию, рассматривающую конституцию как страховку, проведя ти-пологизацию всего многообразия страховок, которые стремятся заполучить элиты в моменты спада их политического влияния.

В статье заявлено, что существует как минимум три обособленных типа политического риска, от которого стремятся застраховаться политические элиты: это, во-первых, риск утраты доступа к политической власти; во-вторых риск снижения влияния на политический курс; и, в-третьих, риск индивидуального преследования или враждебного обращения. Каждый из приведённых типов политического риска порождает различную институциональную реакцию, о чём более подробно будет рассказано в настоящей статье.

Обозначенная комплексность, присущая рассмотрению судебного конституционного

2 Один из возможных ответов связан с проблемой агентских издержек или взаимоотношений принципала и агента: лица, находящиеся в подчинённом положении, не всегда являются честными агентами для своих политических наставников, и судебный контроль действий агента является достаточно дешевым способом отслеживания проблем такого рода. См., например: Shapiro M. Who Guards the Guardians? Judicial Control of Administration. Athens, GA : University of Georgia Press, 1988. В большинстве стран, однако, судебный контроль осуществляется также в отношении законодательства.

3 См.: Ginsburg T. Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases. Cambridge : Cambridge University Press, 2003. См. также: Hirschl R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2004; Finkel J. S. Judicial Reform as Political Insurance: Argentina, Peru, and Mexico in the 1990s. Notre Dame, IN : University of Notre Dame Press, 2008.

контроля через призму понятия риска, неявно прослеживается в более ранних работах о конституциях как актах политического страхования4. Различные аспекты данной проблемы исследовались также как сторонниками, так и критиками идеи страхования5. Между тем цель данной статьи состоит в том, чтобы уточнить и чётко представить возможные типы конституционных страховок и их взаимосвязь с материальными конституционными нормами, различными способами разработки конституций, требованиями к внесению конституционных поправок и нормами, регулирующими назначение судей в различных юрис-дикциях. В статье приводится обзор соответствующей литературы и её анализ с позиций концептуальной авторской типологии.

В предложенном виде идея о конституции как форме политической страховки также выглядит шире, чем она была представлена изначально. Наш подход не претендует на объяснение всех без исключения примеров конституционных трансформаций или расширения сферы судебного конституционного контроля: в отдельных случаях идеологические факторы, очевидно, играют важную роль в

4 См.: Epperly B. The Provision of Insurance? Judicial Independence and the Post-Tenure Fate of Leaders // Journal of Law and Courts. Vol. 1. 2013. No. 2. P. 247278, 248.

5 См., например: Finkel J. S. Op. cit.; Gatmaytan D.M. The Judicial Review of Constitutional Amendments: The Insurance Theory in Post-Marcos Philippines // Philippine Law and Society Review. Vol. 1. 2011. No. 1. P. 7494; Dixon R., Ginsburg T. The South African Constitutional Court and Socio-economic Rights as "Insurance Swaps" // Constitutional Court Review. Vol. 4. 2011. No. 1. P 1-29; Hendrianto S. The First Ten Years of the Indonesian Constitutional Court: The Unexpected Insurance Role // I-CONnect Blog. August 25, 2013. URL: http://www.iconnectblog.com/2013/08/the-first-ten-years-of-the-indonesian-constitutional-court-the-unex-pected-insurance-role/ (дата обращения: 01.08.2018); Inclan Oseguera S. Judicial Reform in Mexico: Political Insurance or the Search for Political Legitimacy? // Political Research Quarterly. Vol. 62. 2009. No. 4. P. 753766; Nunes R.M. Politics Without Insurance: Democratic Competition and Judicial Reform in Brazil // Comparative Politics. Vol. 42. 2010. No. 3. P. 313-331; Tridimas G. Constitutional Judicial Review as Political Insurance // European Journal of Law and Economics. Vol. 29. 2010. No. 1. P. 81-101; Volcansek M.L. Bargaining Constitutional Design in Italy: Judicial Review as Political Insurance // West European Politics. Vol. 33. 2010. No. 2. P 280-296.

усилении или осуществлении судебного контроля6. Аналогичным образом, в ряде стран свою роль в утверждении судебного контроля за соблюдением прав сыграли сложные проявления политической динамики, такие как «подача сигналов» политическими элитами и рост социальной активности народных масс7. В недемократических системах обращение к процедурам судебного контроля представляет собой скорее попытку легитимировать режим, чем стремление застраховаться от непосредственной угрозы утраты политической власти8. Кроме того, на усиление судебного контроля с необходимостью влияют различные социальные и политические факторы, многие из которых носят локальный характер и обусловлены историческими причинами9. Тем не менее, как представляется, подход, основанный на идее страхования, способен объяснить широкий спектр конкретных сценариев, особенно сложившихся в демократическом контексте. Фактически он подводит нас к более широкому пониманию сущности писаных конституций как институтов, созданных для управления определёнными видами риска.

В то же время в статье указывается на обусловленность идеи политического страхования рядом предпосылок, хотя и обозначенных в более ранних работах по данной проблематике, но тем не менее требующих более детального изучения. Положения конституции, предоставляющие политическую страховку, могут быть отменены элитами, получившими большую, чем ожидалось, поддержку электората, либо аннулированы политическими элитами, вновь пришедшими к власти. В связи с этим интересны недавние измене-

6 См., например: Hilbink L. Judges Beyond Politics in Dictatorship and Democracy: Lessons From Chile. Cambridge : Cambridge University Press, 2007; Nunes R.M. Op. cit.

7 См., например: FarberD.A. Rights as Signals // Journal of Legal Studies. Vol. 31. 2002. No. 1. P. 83-98; Epp C.R. The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective. Chicago, IL : University of Chicago Press, 1998.

8 Ср.: Randazzo K. A., Gibler D.M., Reid R. Examining the Development of Judicial Independence // Political Research Quarterly. Vol. 69. 2016. No. 3. P 583-593.

9 См., например: The Political Origins of Constitutional

Courts: Italy, Germany, France, Poland, Canada, United

Kingdom / ed. by P. Pasquino, F. Billi. Rome : Adriano Olivetti Foundation, 2009.

ния, произошедшие в Восточной Европе -регионе, прославившемся безоговорочным принятием идей конституционализма и верховенства права в 1990-х годах10. Конституционные суды Венгрии и Польши, считающиеся одними из наиболее прогрессивных во всём мире, подверглись продолжительной и эффективной атаке. Перспективы такого рода «пересмотра» конституционных договорённостей могут в некоторых случаях отрицательно повлиять на изначальную готовность элит вести переговоры о конституционной страховке11.

Авторы статьи указывают на два условия, при которых у политических элит возникают стимулы уважать ранее принятые обязательства о конституционном страховании: 1) двусторонняя, а не односторонняя по своей природе страховка и 2) выработанная судами практика о двусторонней природе страховки. Последнее условие понимается как совокупность решений, в некоторой степени, но не чрезмерно приемлемых для предшествовавшего политического большинства или гарантирующих некоторый постоянный уровень страховки или выгоды как для нынешнего, так и для предшествовавшего политического большинства.

В эпоху регресса демократии особенно важно понимать, что страховка может быть ограничена. За последнее десятилетие впервые после окончания холодной войны число демократических стран уменьшалось с каждым годом. Эта тенденция ставит вопросы о жизнестойкости судебного контроля, а возможно, и конституционализма в целом. Исследование экспансии и ограничений судебного конституционного контроля, наблюдавшихся в последние годы, основано на примерах из Азии, Африки, Латинской Америки и Европы.

Статья состоит из трёх частей. Во второй части выделяются три базовых типа конституционной страховки и указывается на их соответствие трём видам политического риска. В третьей части анализируется надёжность

10 См.: Emmert F. Rule of Law in Central and Eastern Europe // Fordham International Law Journal. Vol. 32. 2008. No. 2. P 551-586.

11 О пересмотре конституционных договорённостей см., например: Twight C. Constitutional Renegotiation: Impediments to Consensual Revision // Constitutional Political Economy. Vol. 3. 1992. No. 1. P 89-112.

института конституционного контроля как вида политической страховки через призму возможности пересмотра условий «договора» страхования и вводится идея об одно- и двусторонней страховке. Часть 4 посвящена исследованию другого набора рисков, связанных с «аннулированием» страховки новым политическим большинством или её «отменой» непрерывно доминирующей элитой. В этой части представлен скорректированный перечень условий эффективности конституционного контроля. В заключении изложены краткие выводы.

2. Конституция как политическая страховка - типология рисков

2.1. Происхождение и использование теории страхования

Своим появлением теория страхования обязана попытке понять, зачем политическим акторам связывать себе руки, наделяя широкими полномочиями независимые суды. Ответ, изначально предложенный в работе Марка Рамзейера по японской судебной системе, основывался на идеях межвременной неопределённости, ощущаемой политическими акторами12. Гинзбург, Хиршль и Стефенсон применили этот подход к судебному контролю, предположив, что этот институт особенно привлекателен в ситуациях, когда находящаяся у власти политическая партия предвидит возможную потерю власти в будущем13. При таких обстоятельствах суды способны снизить издержки проигрыша на выборах, сохраняя для уходящей партии шансы выиграть демократические выборы в будущем и тем самым предотвращая политический «локаут». У Гинзбурга версия этого аргумента звучала в наивысшей степени универсально, поскольку воспринимала момент конституционных пе-

12 См.: Ramseyer M. The Puzzling (In)Dependence of Courts: A Comparative Approach // Journal of Legal Studies. Vol. 23. 1994. No. 2. P. 721-747. Ещё более ранние истоки этой идеи можно найти также в: Landes W. M., Posner R. The Independent Judiciary in an Interest-Group Perspective // Journal of Law and Economics. Vol. 18. 1975. No. 3. P. 875-901.

13 См.: Ginsburg T. Op. cit.; HirschlR. Op. cit.; Stephen-

son M. C. "When the Devil Turns...": The Political Foundations of Independent Judicial Review // Journal of Legal Studies. Vol. 32. 2003. No. 1. P 59-90.

реговоров как отдельную проблему торга. С его точки зрения, спрос на страховку не только формируется уходящим гегемоном, но и присутствует в сценариях, когда множество мелких партий вовлечены в конституционные переговоры. Полномочия суда расширяются сообразно степени политической неопреде -лённости, с которой сталкиваются ключевые акторы. При этом логика исходной теории, фокусировавшейся на моменте создания конституции, может быть распространена на ситуации с внесением конституционных поправок.

Идея о множестве партий, договаривающихся о принципах предоставления взаимных гарантий, является примером того, что мы позднее назвали двусторонней страховкой. В Корее три небольшие партии вели конституционные переговоры в ситуации, когда ни одна из них не являлась фаворитом; в Монголии сильная экс-коммунистическая партия играла главную роль в реформировании конституции и удерживала Конституционный суд подчинённым законодательной власти за счёт предоставления законодателю права преодолевать его решения. С точки зрения политической гегемонии правящей партии, а также широты полномочий суда, промежуточным случаем является Тайвань. Конституционный суд, существовавший здесь и до демократической реформы, активизировался с наступлением эры демократии и стал полезным институтом для противоборствующих политических сил.

Выходя за рамки данных ключевых кейсов, ряд исследователей предположили, что концепция политической страховки позволяет также осмыслить процессы конституционных реформ и усиления судебного контроля, происходящие в других странах. Стефанус Хендрианто полагает, что теория страхования помогает объяснить поддержку идеи создания конституционного суда как этапа проводившейся в Индонезии в 2000—2003 годах конституционной реформы14. В 2001 году Народный консультативный конгресс Индонезии

14 Cm.: Hendrianto S. From Humble Beginnings to a Functioning Court: The Indonesian Constitutional Court, 2003-2008: Unpublished Ph.D. Dissertation, University of Washington, 2013. Cm.: Butt S., CrouchM., Dixon R. The First Decade of Indonesia's Constitutional Court // Australian Journal of Asian Law. Vol. 16. 2016. No. 2. P. 1-15.

проголосовал за импичмент Президенту Ва-хиду, и тем самым дал понять новому Президенту, Мегавати Сукарнопутри, что ей будет чрезвычайно сложно осуществлять сильную президентскую власть. Как следствие, Президент поддержала сторонников создания конституционного суда, чтобы получить дополнительную страховку от рисков неправомерного или безосновательного импичмента15.

Другие примеры касаются случаев одностороннего применения страховки. На опыте Филиппин, прошедших путь демократизации, Данте Гатмайтан показывает, как теория страхования объясняет роль судов, в том числе в процессе проверки конституционности самих конституционных поправок16. Суть его аргумента в том, что, когда приходящие политические силы стремятся закрепить своё положение в конституции таким неподобающим образом, чтобы доминировать над остальными, суды могут вмешаться и сохранить каркас изначальных договорённостей. Гатмайтан также указывает, что после падения режима военного правления, существовавшего при Маркосе, Президент Корасон Акино активно поддерживала создание сильного конституционного суда, отчасти для того чтобы застраховаться от риска восстановления Маркосом и его генералами прежнего режима с помощью формальных конституционных поправок.

Джоди Финкель предположил, что в Мексике судебная реформа являлась частью стратегии по страхованию доминировавшей в течение долгого времени Институционно-революционной партии (далее — ИРП), что имело смысл в обстановке напряжённой политической конкуренции начала 1990-х годов, особенно на уровне штатов и на местном уровне17. Ряд исследователей отмечают, что временная Конституция Южно-Африканской Республики 1993 года предложила уходящей Национальной партии (далее — НП) ценную форму страховки от риска долговременной утраты электоральной поддержки18. Мари

15 См.: Hendrianto S. From Humble Beginnings to a Functioning Court: The Indonesian Constitutional Court, 2003-2008.

16 См.: GatmaytanD.M. Op. cit.

17 См.: Finkel J. S. Op. cit. См. также: Inclan Oseguera S. Op. cit.

18 См.: Hirschl R. Op. cit.; Dixon R., Ginsburg T. The

South African Constitutional Court and Socio-economic

Rights as "Insurance Swaps".

Волкансек утверждает, что создание Конституционного суда в Италии в 1950-х годах также можно рассматривать как политическую страховку для христианских демократов на случай снижения их влияния на избирате-лей19. Ливиу Дамса указывает, что усиление роли Конституционного суда в Румынии после 2003 года становится понятным через призму теории страхования и того факта, что Социал-демократическая партия, доминировавшая долгое время, с точностью предсказала снижение своего влияния на национальных демократических выборах 2004 года20. Исследователи также отмечают, что теория страхования объясняет явления, не связанные с судебным контролем, а именно создание иных независимых институтов акторами, доминирующими на политической арене: Джен-Ченг Ванг полагает, что с некоторыми корректировками данная теория делает понятным существенное усиление независимости прокуроров на Тайване, закреплённое Законом о судоустройстве21. Несмотря на то что основными силами, стоявшими за этим законом, были прокуроры и гражданское общество, нововведения были приняты только тогда, когда и Демократическая прогрессивная партия, и доминировавшая в течение длительного времени партия Гоминьдан столкнулись с неопределённостью по поводу перспектив переизбрания.

Иными словами, с тех пор как теория страхования была предложена в начале 2000-х годов, она широко применяется в различных контекстах. Более того, учёные, такие как Брэд Эпперли, подвели под основную идею о конституциях как политической страховке серьёзное эмпирическое обоснование: исследовав судьбы лидеров 188 стран по истечении сроков их полномочий за период с 1875 по 2004 год, Эпперли выявил сильную

19 Cm.: Volcansek M.L. Op. cit.

20 Cm.: Damsa L. Extending the Powers of Constitutional Court, While Limiting and Focusing the Judicial Review: Some Considerations of the Impact of Recent Romanian Constitutional "Reform" in the Activity of the Constitutional Court and of the Ombudsman: Paper presented at the Fourth International Graduate Legal Research Conference, King's College London, April 15—16, 2010.

21 Cm.: Wang J.-C. Politician's Vision and Judicial Independence Reform: The Case of Taiwan: Paper presented at the Annual Meeting for the Western Political Science Association, San Francisco, April 1—3, 2010.

статистически значимую отрицательную зависимость между степенью независимости судей в государстве и риском применения наказания к бывшему политическому лидеру22.

Не секрет, что у теории страхования есть противники. Сильвия Инклан оспаривает её применимость к ситуации в Мексике, настаивая, что теория поиска легитимности лучше объясняет происходившие там процессы23. Лиза Хилбинк последовательно критикует теорию страхования и настаивает на том, что на судейское поведение необходимо смотреть через призму идеологических факторов24. В одной из работ сказано, что теория страхования вряд ли применима в ситуациях, когда доминирующая партия или элита увеличивает свою электоральную поддержку25. Рандаццо, Гиблер и Райд поставили под сомнение применимость теории к недемократическим сценариям26. Недемократические лидеры, так же как и демократические, иногда боятся утратить власть, но не посредством выборов, а в результате государственного переворота или иной формы народной революции. Этот страх также создаёт для лидеров стимул наделить полномочиями независимые суды в качестве формы политической страховки. Однако основное различие между демократией и недемократией состоит в том, что последняя не предполагает наличие действительно независимого от правящей элиты суда, который мог бы обеспечить реальную страховку. Для политической оппозиции суды могут предложить лишь дорогостоящую форму страховки. Таким образом, в недемократических системах в условиях истинной неопределённости либо угрозы распада правящей коалиции вероятность существования независимого судебного контроля невелика27.

Между тем, по крайней мере в демократических странах, с учётом позитивного опыта введения и распространения конституционного контроля при определённом наборе об-

22 См.: Epperly B. Op. cit. P. 255-264.

23 См.: Inclan Oseguera S. Op. cit.

24 См.: HilbinkL. Op. cit.

25 Ср.: Dixon R. Constitutional Rights as Bribes // Connecticut Law Review. Vol. 50. 2018. No. 3. P. 767-818.

26 См.: Randazzo K. A., GiblerD.M., Reid R. Op. cit.

27 Авторы также обнаружили нелинейную зависимость

между уровнем политической конкуренции или внеш-

ней угрозы и степенью судейской независимости в не-

демократических системах. См.: Ibid. P. 19-20.

стоятельств теория страхования является более привлекательной, чем альтернативные теории28.

2.2. Три вида рисков: защита власти, политического курса и личности

Мы полагаем, что теория конституционного страхования способна объяснить более широкий спектр ситуаций, чем базовая версия теории страхования. Теория Гинзбурга сосредоточена на властном аспекте и на идеях о доминирующих политических элитах, страхующих себя от утраты электоральной поддержки в будущем, а также о множестве слабых партий, сомневающихся в том, кто станет победителем29. Но данный конституционный паттерн не исчерпывает всё многообразие ситуаций.

Теория, объясняющая отношения между конституцией и политическим риском, должна быть применима к гораздо более широкому кругу обстоятельств и интерпретировать ситуации, когда конституционные акторы пытаются защититься от разного рода рисков, в том числе от рисков утраты политической власти, личного возмездия или персональной уголовной ответственности и утраты влияния на формирование политического курса30.

2.2.1. Защита власти и личности

Когда политические элиты сталкиваются с перспективой ослабления электоральной поддержки, перед ними возникают два глобальных риска: они боятся, во-первых, утратить власть или влияние в долгосрочной, а не краткосрочной перспективе и, во-вторых, столкнуться с формами индивидуального воз-

28 См.: Ginsburg T., VersteegM. Op. cit.

29 См.: Ginsburg T. Op. cit.

30 См.: Epperly B. Op. cit. В целом, страховка также могла бы потенциально объяснить интерпретацию или функцию демократической конституции ex post, а не просто в условиях, когда сторонники конституционных изменений понимают назначение конституции как предоставление страховки. Здесь можно провести аналогию с противопоставлением страховки на общественной основе и платной страховки. Ср.: Gough I. The Political Economy of the Welfare State. London : Mac-millan, 1979; Castles F. The Oxford Handbook of the Welfare State. Oxford : Oxford University Press, 2010; Shapiro D. Is the Welfare State Justified? Cambridge : Cambridge University Press, 2007.

мездия и наказания от рук новой власти. Во вновь образованных или неустойчивых демократиях может существовать стабильная практика манипулирования мнением избирателей или лишения политической оппозиции любой возможности эффективно участвовать в политическом соревновании. В таких государствах могут отсутствовать модели неизменного следования обязательствам или нормы, основанные на принципе взаимности. Если правящая партия лишается своих постов, она, вероятно, ожидает от нового парламентского большинства попыток принятия антидемократических мер, поскольку такая тактика применялась в прошлом. Зачастую манипулирование электоратом совмещается с формами экономического патроната, нацеленными на усиление поддержки правительства. Такого рода патронат в некоторых случаях достаточно сложно отличить от неприкрытых форм коррупции quid pro quo. Избрание нового правительства также может означать признание за ним широких полномочий по исключению лиц, ранее занимавших высокие должности, из борьбы за власть в будущем посредством инициирования против них уголовного преследования, связанного с нарушением избирательного законодательства и коррупцией.

Как следствие, политические элиты, осведомлённые об этом риске, имеют сильную мотивацию обеспечить себя доступными правовыми - или конституционными - вариантами страховки. Очевидным средством достижения данной цели является создание нового независимого конституционного суда, обладающего широкими полномочиями по осуществлению судебного контроля за соблюдением основных гражданских и политических прав, таких как право на участие в политической жизни и право на справедливое судебное разбирательство по уголовным делам. Чтобы наверняка снизить риск манипуляции электоратом, такому суду необходимо предоставить максимально широкую компетенцию по разрешению избирательных споров, то есть предоставить ему право действовать как суд последней инстанции либо полномочие признавать материальные и процедурные нормы избирательного законодательства неконституционными. Здесь важную роль также может сыграть предусмотренная конституцией избирательная комиссия. Конституци-

онная страховка при данных обстоятельствах является комбинированной, поскольку защищает и саму личность, и её пребывание у власти: в краткосрочной перспективе она оберегает отдельных политических лидеров от угрозы политического возмездия посредством уголовного преследования, а в более долгосрочной перспективе обеспечивает утрачивающие власть политические элиты определённым шансом вновь прийти к власти.

Фокус конституционной страховки может быть смещён в сторону одного из обозначенных рисков — личных прав политических элит либо их доступа к власти. Избирательная комиссия больше сосредоточена на последнем виде риска, а независимый суд по уголовным делам имеет преимущественное значение для нивелирования риска первого типа. Даже если утрачивающие свои посты элиты осознают, что шансы сохранить политическую власть или влияние невелики, индивидуальная гарантия свободы и неприкосновенности имущества на случай произвольных посягательства или экспроприации может показаться им привлекательной. Соответствующая форма страховки может быть ограниченной и не предусматривать активное вовлечение суда в урегулирование избирательных споров — скорее, более сдержанное, традиционное участие суда поможет защитить индивидов от необоснованных ареста, задержания и осуждения и сохранить имущество и свободу передвижения элит (то есть возможность выезжать за рубеж и возвращаться и/или вывести имущество из-под юрисдикции государства). Попутно заметим, что страховка данного типа одинаково доступна как для демократических, так и для недемократических акторов, при этом для последних добавляется риск уголовного преследования за совершение в период пребывания у власти военных преступлений и других преступлений против человечества, а значит, возникает потребность в дополнении конституции положениями об «амнистии», страхующими этот риск31.

31 См., например, анализ реформ 2008 года в Мьянме: The Rule of Law in Myanmar: Challenges and Prospects: Report of the International Bar Association's Human Rights Institute, December 2012. London : International Bar Association, 2012; Benshoof J. Women, Peace, and Security // The United Nations Security Council in the Age of Human Rights / ed. by J. Genser, B. Stagno Ugarte. Cambridge ; New York : Cambridge University

В то же время некоторые элиты меньше заботятся о защите личности. Если они лишаются своих постов, то предпочитают уезжать из страны и распоряжаться огромными экономическими ресурсами за пределами юрисдикции государства. Кроме гарантий права выезжать из страны, их очень интересует возможность получить страховку от потери власти, а значит, им выгодно принятие норм, которые поддерживают сложившееся соотношение политических сил и влияния.

Для элит, столкнувшихся со снижением электоральной поддержки, такого рода нормы могут включать положения о «резервировании» мест в парламенте или должностей в структуре исполнительной власти, а также о формах федеративного устройства, предоставляющих сконцентрированным на определённой территории меньшинствам некоторый минимальный уровень доступа к государственной власти. К примеру, в Южно-Африканской Республике представители НП, осознавшие грядущую утрату доминирующего положения в 1992—1993 годах, попытались защитить свои позиции несколькими способами, а именно обеспечить надёжную защиту праву частной собственности32 и способствовать развитию конституционных механизмов, с помощью которых доступ к власти останется для них открытым. НП знала, что, как только чернокожее население получит право голоса, она, скорее всего, перестанет быть партией национального большинства. Однако у партии оставались шансы получить солидное меньшинство мест в новом демократическом парламенте, и даже большинство, по крайней мере в некоторых провинциях. Поэтому при разработке как временной, так и постоянной конституций представители НП последовательно продвигали идею федера-

Press, 2014. P 68-97. Однако аналогичным образом недемократические акторы могут иметь в своём распоряжении более широкий спектр не связанных со страховкой «инструментов» преодоления обозначенных рисков, таких как усиление репрессий в отношении оппозиции и концентрация политической и управленческой власти.

32 См.: Dixon R., Ginsburg T. The South African Constitu-

tional Court and Socio-economic Rights as "Insurance Swaps"; ChaskalsonM. Stumbling Towards Section 28: Negotiations over the Protection of Property Rights in

the Interim Constitution // South African Journal on Human Rights. Vol. 11. 1995. No. 2. P 222-240.

тивной структуры новой Южно-Африканской Республики с широкими полномочиями провинций в Национальной ассамблее в качестве страховки от потери власти для светлокожего меньшинства. Кроме того, они добились для себя временной страховки в соответствии с Конституцией переходного периода, которая заключалась в договорённости о совместном осуществлении исполнительной власти тремя партиями — Африканским национальным конгрессом (далее — АНК), НП и Партией свободы Инката.

2.2.2. Защита политического курса

На два вида риска, заставляющих политические элиты беспокоиться, накладывается третий: риск утраты влияния на формирование политического курса. Для некоторых политических акторов доступ к власти является самоцелью. Но для многих это лишь промежуточный этап, ведущий к достижению конечной цели воздействия на публичную политику. Утрата влияния на формирование политического курса может произойти несколькими способами: через ослабление позиций в парламенте, снижение влияния на бюрократию или даже на обычные суды, утрату контроля над региональными или местными правительствами в федеративных или децентрализованных системах, или даже ослабление фракционного контроля внутри собственной партии.

Чтобы защититься от этого вида риска, политические элиты стремятся принять такую форму конституционной страховки, которая целенаправленно гарантирует исполнение различных политических обязательств тем, что фиксирует предпочтения по проблемам публичной политики в конституционных нормах. Конечно, не любой политический вопрос заслуживает конституционализации. Некоторые проблемы попросту временные или чересчур специфические, чтобы включать их в конституцию. Тем не менее конституции становятся всё более детальными и покрывают всё более широкий спектр вопросов, многие из которых традиционно считались достойными исключительно законодательного или субконституционного регулирования33. Таким

33 Cm.: Versteeg M., Zackin E. Constitutions Unen-trenched: Toward an Alternative Theory of Constitutional Design // American Political Science Review. Vol. 110.

образом, у разработчиков есть возможность продолжать расширять круг содержательных политических вопросов, получающих отражение в конституциях.

Представление о страховке третьего типа тесно связано с идеей о политической природе судебного контроля, предложенной Раном Хиршлем в книге «На пути к юристократии»34. Свою теорию Хиршль выстраивает главным образом на опыте развитых демократий, где, скорее всего, личные риски политических акторов незначительны, а политические риски большинства, утрачивающего свои позиции, высоки. Элиты в Израиле, Новой Зеландии и Канаде, предвидя неизбежную потерю электоральной поддержки, требовали включения основных направлений публичной политики в конституцию в форме положений о правах. В рамках этой логики даже неважно, что утрата власти вызвана поведением избирателей. Страховка от утраты влияния на вопросы политики одинаково привлекательна как для демократических, так и для недемократических элит. В частности, для военной элиты независимые суды фактически представляют собой единственный надёжный механизм защиты определённого (предпочтительного) политического курса на случай «отступления обратно в казармы». Например, в Турции и военная, и политическая оппозиция в разное время пыталась содействовать становлению конституционного суда как гаранта светских конституционных ценностей перед лицом воз-

2016. No. 4. P. 657-674; Benvindo J.Z. On the Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism. Heidelberg : Springer, 2010. Взаимодействие конституционных норм и международных актов о правах человека является источником ещё более обширного набора правовых инструментов, на которые могут опираться политические деятели на национальном уровне в своих попытках провести предпочтительные для них политические меры с помощью норм, подлежащих исполнению как на национальной, так и на международной арене. Мы признательны Самуэлю Иссахароффу за акцентирование нашего внимания на этом аспекте. Ср.: Alter K. J. The New Terrain of International Law: Courts, Politics, Rights. Princeton, NJ : Princeton University Press, 2013. Более скептическая или критическая позиция выражена в: Schneiderman D. Investment Rules and the New Constitutionalism // Law and Social Inquiry. Vol. 25. 2000. No. 3. P. 757-787.

34 См.: HirschlR. Op. cit.

растающего значения религиозных партий в турецкой политике35.

Страховка от смены политического курса может применяться и к мелкомасштабным, микрополитическим рискам, связанным с тем, что конкретные политические меры не выдерживают натиска со стороны судов, законодателя, бюрократии или даже партии. Например, по мнению Родриго Нунза, усиление независимости и расширение юрисдикции Федерального верховного суда Бразилии во многом связаны с желанием находящихся у власти политических партий «усовершенствовать систему управления или способность государства воплощать в жизнь предпочтительные для них политические меры»36. Таким образом, серьёзным импульсом для увеличения значимости судебного контроля в 1990-х годах стало стремление Федерального верховного суда поддержать попытки либерализации экономики и усиления фискального контроля посредством отмены решений нижестоящих судов, систематически препятствующих проведению данного политического курса37.

2.2.3. Формы страховки

Разные конституционные нормы воздействуют на разные виды политического риска, а также получают разное оформление в зависимости от типа запрашиваемой страховки. Так, страховка от потери власти обычно предусматривается конституционными положениями, раскрывающими базовый принцип справедливой политической конкуренции, и нормами, закрепляющими гарантии минимального постоянного доступа к властным должностям. Положения, относящиеся к первой категории, включают гарантии свободы слова, избирательных прав, нормы о контроле над разрешением избирательных споров и определении границ избирательных округов. Под вторую категорию подпадают нормы о «зарезервированных» местах в органах зако-

35 Cm.: Ibid.; Gulener S., Haçlak !. Relations Between Politics and Constitutional Review in Turkey with Special Reference to the Referrals of Republican Peoples Party: 2002-2010 Period // Alternatives: Turkish Journal of International Relations. Vol. 10. 2011. Nos. 2-3. P. 1-19.

36 NunesR.M. Op. cit.

37 Cm.: Ibid. P 325-327.

нодательной или исполнительной власти либо нормы о федеративном устройстве, предоставляющие сконцентрированным на определённых территориях меньшинствам минимальный доступ к государственной власти в виде минимального уровня представительства в основных политических фракциях или партиях вне зависимости от их участия в национальных парламентских выборах. Страховка от изменения политического курса обычно закрепляется другой совокупностью конституционных норм, устанавливающей преференции относительно конкретных направлений публичной политики, к примеру в пользу социальной демократии, рыночного капитализма, секуляризма или религиозного права. Личные формы политической страховки обычно гораздо более узко направлены. Они предполагают защиту от произвольного ареста, задержания и осуждения, а также гарантии права собственности и свободы передвижения для бывших лидеров, желающих выехать из страны, или вернуться на родину, и/ или вывести имущество за границу. Кроме того, в эту группу включаются нормы, вводящие специфические иммунитеты (как, например, было сделано в Фиджи в 2010 году и в Чили в 1988 году).

Разные теории страхования по-разному оценивают роль судов в сравнении с другими независимыми институтами, а также структуру и компетенцию суда. Прежде всего, вероятность того, что элиты обратятся в суды с целью применения конституции как формы политической страховки, зависит от того, какую роль суды играли в истории конкретного государства. Если суды заработали себе репутацию независимых институтов с широкими контрольными полномочиями, готовность элит доверять судам и обращаться к ним за эффективной страховкой будет высокой, но если история не подтверждает независимость судов или значимость судебного контроля, уровень доверия будет низким38. Относительная привлекательность судов как органов, претворяющих в жизнь политическую страховку, также зависит от того, в какой мере другие институты — избирательные комиссии, органы по защите прав человека и «неподкупности» государства — обеспечивают эффективный контроль и сдерживание поли-

тического большинства. Следует учитывать, что названные институты эффективны в предоставлении страховок на случаи утраты власти и смены политического курса и в меньшей степени приспособлены к надёжному страхованию отдельных политических лидеров от личных рисков.

Подобным образом разным формам страховки соответствуют различные представления о компетенции судов и нормах, регулирующих доступ к правосудию и назначение судей. В классической теории страхования Гинзбурга говорится о том, что видение функции судебного контроля в страховании рисков обычно сопутствует идеям о многочисленном составе суда, длительном сроке полномочий судей и широком доступе к суду39. Между тем данные факторы варьируются в зависимости от природы рассматриваемой страховки.

Чтобы страховка от потери власти была эффективной, организованным политическим группам необходимо право на доступ к суду. Мы наблюдаем за схемами (на примере Мексики и Пятой республики во Франции), в которых региональные и местные правительства или парламентские меньшинства обладают правом оспаривать законы в суде. Такая страховка имеет смысл в ситуациях, когда сторона, настроенная на поражение, тем не менее уверена, что сохранит влияние в определённой части правительства. Что касается личной страховки, то здесь первостепенную важность приобретает право индивидуального обращения в суд, в то время как для страховки от смены курса правом на доступ к суду должны обладать либо отдельные граждане, либо политические элиты.

С учётом параметров конкретной страховки разработчики конституций устанавливают также различную структуру судов. Для страховки от потери власти необходимы судьи, готовые осуществлять жёсткий структурированный контроль, что обычно предполагает образование специализированного конституционного суда. Личные формы страховки, напротив, эффективно реализуются в условиях судебного контроля в его традиционном англо-американском понимании, ориентированном на процессуальную справедливость, надлежащую судебную процедуру и защиту индивидуальных прав, что несвойственно аб-

38 Ср.: Яапйагго К.А., ОШвгй.М., Яв1йЯ. Ор. еИ.

39 См.: ОШЬищ Т. Ор. еИ

Таблица 1. Различные формы страховки

Тип страховки Страхуемый риск Релевантные конституционные нормы/предметная область судебного контроля или независимых механизмов правоприменения Компетенция суда + доступ к суду

Власть Утрата доступа к политической власти; партийный «локаут», манипулирование избирателем Свобода слова, право голоса, компетенция по разрешению избирательных споров; «зарезервированные» места в законодательном или исполнительном органе, отдельные формы федерализма Специализированный суд; доступ оппозиции/право на обращение

Личность Преследование по политическим мотивам,задержание,произвольное лишение собственности или свободы Надлежащая правовая процедура; гарантии личной свободы и права собственности; иммунитеты Обычный суд/суд общей юрисдикции;индивидуальный доступ/право на обращение

Политический курс Принципиальная смена политического курса Широкое разнообразие норм (например, социальная демократия, социальные права, секуляризм или религиозные преференции) Специализированный либо обычный суд; индивидуальный доступ либо доступ оппозиции

страктному структурированному или политическому контролю. Таким образом, для данной формы страховки неспециализированные суды с общей компетенцией являются более предпочтительными, чем узкоспециализированные конституционные суды. Наконец, для страховки от смены политического курса не так принципиальна структура и компетенция органа конституционного контроля. В связи с этим гораздо важнее то, разделяют ли судьи политические предпочтения политических элит и, в случае несогласия с предлагаемым политическим курсом, прибегают ли они к историческому или телеологическому способам толкования конституции. В таблице 1 представлены альтернативы.

Через призму представленного подхода теория страхования также помогает понять причины включения в конституцию некоторых положений, например о социально-экономических правах, дающих политическому большинству серьёзные преимущества40. С одной стороны, стремление партии большинства левого толка оперировать терминологией прав или направляющих принципов полностью объяснимо необходимостью обозначить её политические цели, с другой стороны, гораздо менее очевидно, зачем партии нужно конституционализировать эти права как позитивные, подлежащие судебной защите41. Если партия получает власть по результатам демократических выборов, то закреплённые в

40 Cm.: Landau D, Dixon R. Constraining Constitutional Change: Constitution-Making and Constitutional Design // Wake Forest Law Review. Vol. 50. 2015. No. 4. P. 859-890.

41 Cp.: FarberD.A. Op. cit.

конституции социально-экономические права неизбежно ограничивают её свободу в управлении; более того, левые партии обычно не доверяют защиту прав судам, возможно, потому что суды ассоциируются с защитой собственности. Важным примером в этой связи является Индия, где давно известна история об отношении судебной власти к правам собственности, состоящая в последовательном блокировании судами государственных перераспределительных программ42. Идея о конституционной страховке, предполагающей закрепление определённых политических ожиданий в конституции, наглядно объясняет, почему конкретные политические элиты или фракции настаивают на этом.

3. Реальные пределы: пересмотр конституционных договорённостей и одно-и двусторонние страховки

Эффективность конституции как формы политической страховки также зависит от ряда текущих политических условий. Классическая теория признаёт, что страховка не защищена от неумелого использования ввиду возможности изменения политических обстоятельств, и полагает, что из-за страховки возрастают издержки поворота вспять. Однако

42 См., например: Robinson N. Expanding Judiciaries: India and the Rise of the Good Governance Court // Washington University Global Studies Law Review. Vol. 8. 2009. No. 1. P. 1-70; Neuborne B. The Supreme Court of India // International Journal of Constitutional Law. Vol. 1. 2003. No. 3. P 476-510; Alexander G.S. The Global Debate Over Constitutional Property: Lessons for American Takings Jurisprudence. Chicago, IL : University of Chicago Press, 2006. P. 49.

здесь в полной мере не учитываются модальности последующих изменений, таких как пересмотр обязательств и аннулирование страховки. В этом параграфе будет рассмотрен вопрос о пересмотре договорённостей, а в следующем - об аннулировании страховки.

Очевидно, что при любом обсуждении условий контракта может возникнуть сложность, связанная с желанием сторон пересмотреть эти условия после того, как договор исполнен. Такого рода пересмотр договорённостей чрезвычайно сложно предотвратить на стадии ex ante. Кроме того, это обстоятельство снижает изначальную мотивацию сторон вступать в процесс переговоров по поводу условий контракта.

Поскольку сами переговоры являются для сторон затратными, с точки зрения вкладываемых ресурсов или времени, для того чтобы стороны согласились нести эти издержки, должна быть уверенность в том, что достигнутое ими соглашение будет исполнено. Зачастую это означает, что практика составления контракта также определяется жёсткими предпосылками, в частности существованием сильного внешнего правоприменительного механизма (такого, как независимый суд, обладающий информацией о контракте) и/или контекстом повторяющегося взаимодействия сторон, дающего стимул соблюдать условия договора в любое время.

Эта же логика применима к конституции, если мы рассматриваем её как форму соглашения между политическими элитами. Гретхен Хелмке и Франсес Розенблут отмечают, что теория страхования, как и ряд других теорий, сталкиваются с «трудностью объяснения, почему правительство большинства, имеющее в своём распоряжении достаточное парламентское большинство, не отказывается от первоначальной договорённости [по поводу конституционной страховки], как только получает в руки власть»43. В условиях риска утраты электоральной поддержки элиты заинтересованы в том, чтобы застраховать себя от риска политического «локаута». Но, как только последующие выборы предоставляют более точную информацию об их фактической

43 Helmke G, Rosenbluth F. Regimes and the Rule of Law: Judicial Independence in Comparative Perspective // Annual Review of Political Science. Vol. 12. 2009. P. 345-366, 350.

политической позиции, у соответствующих элит возникает реальный интерес пересмотреть условия предшествовавших конституционных договорённостей и закрепить за собой более широкую свободу действий, неограниченную ранее согласованными условиями страховки.

Возможность для такого рода пересмотра договорённостей выглядит особенно благоприятной, если процесс учреждения нового конституционного суда включает в себя две обширные стадии: стадию создания, когда принимаются конституционные поправки, уполномочивающие на создание нового конституционного суда, а также стадию импле-ментации, когда все элементы, необходимые для осуществления судебного контроля (ресурсы, персонал и институциональная структура), претворяются в жизнь. Если конституционный суд уже существует, то сторонники конституционной страховки могут добиться желаемых изменений принятием одной-един-ственной поправки к конституции в преддверии выборов. Поскольку инфраструктура суда уже имеется, суд укомплектован судьями в количестве, достаточном для рассмотрения конституционных споров, для расширения компетенции суда достаточно одной поправки или одного пакета поправок. В некоторых случаях поправки обладают отложенным эффектом, или устремлены в будущее, или требуют параллельного изменения законодательства о судопроизводстве. Однако суд часто опирается на поправку, чтобы установить пределы её отложенного действия или неприменения вследствие законодательного пробела. Это означает, что после ближайших выборов уменьшится простор для стратегического пересмотра полномочий суда со стороны доминирующих элит. К тому моменту суд уже будет использовать соответствующий набор полномочий, поэтому бремя их отмены переместится на вновь усилившуюся коалицию44.

44 По вопросу о сложностях, связанных с инерцией, см.: Dixon R. Creating Dialogue About Socioeconomic Rights: Strong-form Versus Weak-form Judicial Review Revisited // International Journal of Constitutional Law. Vol. 5. 2007. No. 3. P. 391-418; Roach K. Constitutional and Common Law Dialogues between the Supreme Court and Canadian Legislatures // Canadian Bar Review. Vol. 80. 2001. No. 1. P. 481-533. Об эффекте владения см.: Morewedge C.K., Giblin C.E. Explanations of the Endowment Effect: An Integrative Review //

У суда также может независимо сформироваться уровень публичной политической поддержки, что для доминирующих политических элит будет означать сужение возможностей наказывать судей или представите -лей независимых институтов, не опасаясь негативных политических последствий45. Как страховая компания с устойчивой репутацией, функционирующий суд сложнее ослабить и сделать нежизнеспособным46. Наступление на суд требует сложного политического просчёта сравнительных долгосрочных преимуществ от устранения ограничений политической активности и краткосрочных издержек широкого общественного недовольства.

Когда страховка, напротив, требует и учреждения конституционного суда, и содержательного определения сферы конституционного контроля, у элит, добившихся существенной - и тем более превзошедшей ожидания - политической власти, возникает гораздо больший простор для пересмотра изначальных договорённостей. Джоди Финкель ярко иллюстрирует эту мысль в своём исследовании судебной реформы в Латинской Америке. В Перу и Аргентине расширение сферы судебного контроля проходило в две стадии: нормативное закрепление и имплементация47. В обеих странах президент и его партия решили повременить со стадией имплементации, когда их перспективы переизбрания заметно ослабли. В обоих случаях это являлось пересмотром принятых ранее конституционных договорённостей. Усиление судебной власти и независимости представляло собой согласованную плату за готовность оппозиции поддержать право президента на переизбрание.

Такого рода перспектива пересмотра договорённостей может ex ante нанести вред са-

Trends in Cognitive Sciences. Vol. 19. 2015. No. 6. P. 339-348; Hoffman E., Spitzer M.L. Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications // Washington University Law Quarterly. Vol. 71. 1993. No. 1. P. 59-114.

45 См.: Stephenson M. C. Op. cit. Автор отмечает, что «зачастую доверие правительства независимому суду объясняется тем, что общество с одобрением относится к тому, что независимый суд наказывает политиков, открыто отказывающихся ему повиноваться».

46 См.: Garoupa N., Ginsburg T. Judicial Reputation: A Comparative Theory. Chicago, IL : University of Chicago Press, 2015.

47 См.: Finkel J.S. Op. cit. P. 39-85.

мой возможности демократических конституционных переговоров. Как и обычные формы страховки, конституционная страховка решает одни проблемы, но создаёт другие. Так, она повышает моральный риск и провоцирует неблагоприятный отбор. В данном контексте моральный риск предполагает снижение усилий, предпринимаемых партией, не обладающей властью, поскольку риски проигрыша невелики. Что касается неблагоприятного отбора, то он связан с заключением конституционных соглашений, которые при иных обстоятельствах не должны заключаться, и, на наш взгляд, не так опасен. В целом, если риск распределяется более эффективно, то политическая страховка может приводить к увеличению общественного благосостояния. В контексте разработки конституции эффективные формы политической страховки повышают шансы достижения взаимовыгодных конституционных договорённостей ex ante и помогают конституции стать социально полезным инструментом и решать разнообразные проблемы48. Если стороны уверены в том, что их принципиальные интересы - в удержании власти, личной неприкосновенности либо сохранении политического курса -защищены, они открыты и готовы к компромиссам в этих вопросах. Поэтому доступность страховки понижает ставки на политических переговорах и таким образом активизирует процесс создания конституции и служит целям эффективности.

Какие же характеристики конституционного страхового контракта или контекста могут предотвратить пересмотр конституционных договорённостей, отрицательно сказывающийся на их качестве? Представляется, что

48 Сюда включается сдерживание и подавление конфликтов, создание общественного блага, снижение агентских расходов государства, обеспечение демократической стабильности или защита и продвижение прав меньшинств и способствование развитию инклюзивного демократического общества. Ср.: Ginsburg Т., Huq A. Assessing Constitutional Performance // Assessing Constitutional Performance / ed. by T. Ginsburg, A. Huq. New York : Cambridge University Press, 2016. P. 3-35; Dixon R., Roux T. Constitutional Triumphs, Constitutional Disappointments: A Critical Assessment of the 1996 South African Constitution's Local and International Influence. Cambridge : Cambridge University Press, 2018 (с оценкой состояния конституционного порядка Южно-Африканской Республики).

одним из важных факторов является преобладание двустороннего, а не одностороннего типа страховки, в условиях которого политическая оппозиция обретает возможность и стимул настаивать на имплементации изначального конституционного соглашения49.

В более ранних работах мы сформулировали идею о том, что по своей природе страховка может быть одно- или двусторонней50. Если партия доминирует на политической арене, она может провести конституционные изменения в одностороннем порядке, не привлекая других политических акторов к содержательным переговорам.Направленность таких изменений зачастую также будет односторонней: у правящей элиты просто не возникнет препятствий, или «трансакционных» издержек, при проведении поправок, систематически поддерживающих её позицию в ущерб другим политическим игрокам, к примеру распространяющих юрисдикцию суда только на определённые категории споров или на законодательство или акты исполнительной власти, которые будут приняты в будущем, либо откладывающие начало работы суда. Тем не менее, если политическая партия не обладает значительной властью или влиянием или уже их утратила, переговоры с политической оппозицией могут стать необходимым условием принятия конституционных изменений. В этой ситуации значительно возрастают трансакционные издержки. В предвкушении ожидаемого в будущем прихода к власти оппозиционные политические партии могут принять решение противостоять изменениям, предлагаемым партией парламентского большинства, и заниматься «вымогательством» с целью заключить более выгодную конституционную сделку51.

Таким образом, чтобы добиться изменения конституции, партия власти должна быть готова идти на компромисс. В частности, для этого можно прибегнуть к конституционному

49 Cp.: Pozas-Loyo A., Rios-Figueroa J. Enacting Constitutionalism: The Origins of Independent Judicial Institutions in Latin America // Comparative Politics. Vol. 42. 2010. No. 3. P 293-311.

50 Cm.: Dixon R., Ginsburg T. The South African Constitutional Court and Socio-economic Rights as "Insurance Swaps".

51 Cm.: Dixon R., Ginsburg T. Deciding Not to Decide: Deferral in Constitutional Design // International Journal of Constitutional Law. Vol. 9. 2011. Nos. 3-4. P 636-672.

«обмену» или торгу с оппозицией52. Идея конституционного торга впервые возникла в контексте размышлений о конституционной «отсрочке», однако потенциально представляется гораздо шире. Она имеет отношение к любым двум нормам (группам норм), взаимосвязанным на уровне конституционных переговоров или политики либо являющимся продуктами целенаправленной торговли между участниками конституционных переговоров53.

Такого рода «торговля» привлекает стороны при следующих обстоятельствах: если имеется неопределённость относительно успеха на предстоящих выборах либо если стороны оперируют достаточно высокой политической «ставкой дисконтирования». В некоторых случаях отдельные политические лидеры не надеются на переизбрание в долгосрочной перспективе либо считают свои политические перспективы настолько неопределёнными, что очень высоко ценят реальные (или предполагаемые) победы в настоящем.

Можно провести аналогию между конституционной и финансовой страховками. На глобальном финансовом рынке природа страховки перестаёт быть просто односторонней. Контракты представляют собой эффективный «обмен страховками», при котором стороны принимают на себя взаимные перекрёстные обязательства, хеджирующие риски до определённого уровня, однако оставляющие рынку (потребителю или рыночному агенту) право определять точную цену страховки для обеих сторон54. Если говорить об экономическом контексте, то такие договоры о «свопах»

52 Ibid.

53 Не все формы конституционной отсрочки предполагают осуществление конституционных «свопов», и не все «свопы» требуют отсрочки: иногда разработчики конституции предусматривают нормы, которые напрямую делегируют принятие отдельных решений будущему законодателю с помощью формата «установлено законом» или использует обтекаемые конституционные формулировки, явным образом предоставляющие будущим судам делать выбор по ряду структурных вопросов. См.: Dixon R., Ginsburg T. Deciding Not to Decide: Deferral in Constitutional Design. Напротив, некоторые формы конституционного обмена и торговли случаются в достаточно отвлечённых сферах и, как следствие, требуют принятия конструктивных решений самим судом или другими конституционными акторами.

54 См.: Dixon R., Ginsburg T. Deciding Not to Decide: De-

ferral in Constitutional Design.

(англ.: swap agreements) распространены на рынках валют, сырьевых товаров и процентных ставок55. Применительно к конституционному контексту свопы также становятся всё более популярными.

Если конституционная страховка с самого начала является действительно двусторонней, то как минимум одна из сторон будет иметь сильный стимул добиться исполнения контракта. Идея обмена страховками состоит в том, что контрагенты дают взаимные обещания или соглашаются на перекрёстное обеспечение обязательств. Когда застрахованные риски реализуются, по крайней мере одна из сторон сделки заинтересована в защите институциональной независимости и беспристрастности судов, уполномоченных обеспечить исполнение условий контракта. Зачастую та же политическая динамика, которая объясняет создание двусторонних страховок, поддерживает и право оппозиции блокировать попытки пересмотра конституционных договорённостей доминирующей политической коалицией. В целом, двусторонние контракты возникают только тогда, когда оппозиция достаточно сильна, чтобы сдержать односторонние попытки доминирующей коалиции провести конституционные изменения. Заключение двусторонних контрактов, таким образом, является хорошим индикатором относительно неплохих избирательных перспектив оппозиции.

Эту динамику оппозиционной активности в обеспечении исполнения двусторонней конституционной страховки можно проследить на многих примерах реального изменения конституций, отражающего логику рассматриваемой нами теории страхования. Так, временная Конституция Южно-Африканской Республики 1993 года учредила следующую форму двусторонней страховки: Националь-

55 Stulz R.M. Credit Default Swaps and the Credit Crisis // Journal of Economic Perspectives. Vol. 24. 2010. No. 1. P. 73-92. Неудивительно, что существует много работ по издержкам и выгодам кредитных дефолтных свопов в связи с финансовым кризисом 2008 года, важную роль в развитии которого сыграли свопы субстандартных ценных бумаг с ипотечным покрытием. Некоторые авторы полагают, что присутствие свопов ускоряет передачу информации о состоянии рынка и делают рынки более эффективными. Другие исследователи считают, что способность снижать риски уменьшает стимулы осуществлять мониторинг. См.: Ibid. P 76.

ная партия гарантировала себе постоянное участие в осуществлении исполнительной власти, долгосрочную приверженность государства принципам рыночного капитализма, а также надёжную защиту отдельных представителей верхушки НП от рисков уголовного наказания за нарушения в прошлом и от лишения собственности и других активов; в свою очередь, Африканский национальный конгресс получил важную для него гарантию того, что НП не откажется от данного в Кемптон Парке обещания постепенно перейти к системе многопартийной демократии.

Аналогичным образом, Конституция 1996 года закрепила форму двусторонней страховки: НП застраховала постоянную возможность осуществлять власть на провинциальном уровне, а также право частной собственности и курс на рыночную экономику; левое крыло АНК обеспечило себе защиту от такого варианта развития событий, при котором в будущем правительство АНК откажется от приверженности курсу широкомасштабного и инклюзивного роста и развития.

В целом для АНК Конституция предусмотрела страховку на случай, если плохо функционирующие и реакционные правительства на провинциальном и местном уровнях поставят под удар масштабные национальные политические устремления. Например, новой нормой статьи 25 Конституции, защищающей право собственности, установлено, что компенсация за изъятую собственность должна быть согласована или определена судом, исходя из требований «справедливости и равноценности, отражать справедливый баланс между публичными интересами и интересами заинтересованных лиц, учитывать все относящиеся к делу обстоятельства, включая текущее использование имущества; прошлый опыт принудительного изъятия и использования имущества; рыночную стоимость имущества; степень прямого государственного финансирования и субсидирования изъятия, а также объём инвестиций в модернизацию собственности; и цель экспроприации»56.

В то же самое время статьи 25(5) и 26(2) закрепили, что государство должно «прини-

56 Constitution of the Republic of South Africa. 8 May 1996. URL: http://www.justice.gov.za/legislation/ constitution/SAConstitution-web-eng.pdf (дата обра-

щения: 01.08.2018). § 25(2)—(3).

мать разумные законодательные и иные доступные ему меры», чтобы «создать условия, позволяющие гражданам получить доступ к земельному участку на справедливых основаниях», а также «добиться прогрессивной реализации» права на жилище. В статье 26(3) указано, что «никто не может быть выселен из своего дома и ничьё жилище не может быть подвергнуто сносу без решения суда, принятого с учётом всех относящихся к делу обстоятельств», и далее: что «никакой закон не вправе разрешить произвольное выселение». Таким образом, Конституция 1996 года установила форму двусторонней страховки в экономической сфере, устраивающую как НП, так и АНК. НП и её члены получили страховку от радикальных форм национализации или иных экономических преобразований, которые существенно понизили бы ценность имеющегося у них имущества, а АНК (особенно его левое крыло) приобрёл гарантию на случай, если традиционные, следующие букве закона консервативные силы воспользуются положением о неприкосновенности собственности, чтобы пресечь даже умеренные попытки экономического перераспределения или политики сбалансированного роста57.

Соглашение, заключённое в 1994 году между мексиканскими ИРП и Партией национального действия (далее — ПНД), по своей природе также представляло собой двустороннюю, а не одностороннюю страховку. В 1994 году Президент Мексики Седильо и руководящая партия ИРП инициировали принятие поправок к Конституции, нацеленных на расширение полномочий по судебному контролю и укрепление независимости Верховного суда. Как отмечает Финкель, в этом процессе наблюдалась логика теории страхо-

57 См.: Dixon R., Ginsburg T. The South African Constitutional Court and Socio-economic Rights as "Insurance Swaps". Об идее инклюзивного развития см., например: Ali I., Son H.H. Measuring Inclusive Growth // Asian Development Review. Vol. 24. 2007. No. 1. P. 1131; Sengupta A. Inclusive Growth as Rights-Based Development // Journal of Asian Public Policy. Vol. 3. 2010. No. 3. P. 215-222. О сильных сторонах легалистских методологий и идей в Южно-Африканской конституционной культуре в 1995 году см., например: Roux T. Principle and Pragmatism on the Constitutional Court of South Africa // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 1. P. 106-138.

вания: в долгосрочной перспективе конституционные нововведения защитили ИРП от вероятности оставления её членами выборных должностей на национальном уровне58. Но ещё важнее то, что была введена ценная краткосрочная страховка от потери власти и смены политического курса на случай утраты влияния в определённых региональных и местных выборных органах. Также ИРП предприняла меры, чтобы компетенция нового независимого суда распространялась только на органы власти штатов и на местах и не позволяла контролировать законы и политические меры, принимаемые подконтрольными ИРП органами законодательной и исполнительной власти на федеральном уровне. В частности, партия предложила предоставить Суду полномочие признавать закон недействительным только в случае, если он оспаривается парламентарием в течение тридцати дней после промульгации; исключить из юрисдикции Суда контроль за конституционностью избирательного законодательства; а также установить, что решения о неконституционности принимаются квалифицирован -ным большинством голосов девяти из одиннадцати судей59.

Между тем ИРП не смогла бы в одностороннем порядке добиться принятия этих изменений Конгрессом. Чтобы получить квалифицированное большинство в две трети голосов, необходимое для принятия поправок, партии потребовалась поддержка представителей политической оппозиции60. Прежде чем ПНД согласилась поддержать предложенные изменения, оппозиционная партия сумела добиться от ИРП ряда уступок в свою пользу. Во-первых, ПНД потребовала усилить гарантии независимости нового Суда от президента (в виде права президента назначать одного судью, а не двоих), а также снизить количество голосов судей, необходимых для признания закона недействительным, с девяти до восьми (из одиннадцати). Во-вторых, ПНД добилась снижения минимального числа парламентариев, необходимого для обращения в суд (33 % парламентариев вместо 45 %), создав тем самым фактическую возможность оспаривать федеральные, а не только региональ-

58 См.: Finkel J.S. Op. cit. P 105-108.

59 См.: Ibid. P 96-98.

60 См.: Ibid. P 109.

ные и местные акты61. Таким образом, в то время как ИРП получила ценную страховку от потери власти и влияния на уровне штатов и на местах, ПНД также приобрела реальный шанс оспаривать действия ИРП в Суде: 33-процентный барьер для обращения в Суд был ниже, чем доля голосов ИРП и другой крупной оппозиционной партии, Партии демократической революции, в нижней палате национального парламента (Палате депутатов) и в Законодательной ассамблее города Мехико, в то время как ПНД контролировала одну треть мест во многих парламентах северных штатов, а также в Палате депутатов. Когда дело дошло до создания Совета судей и отбора кандидатов на должности новых судей, ПНД также активно способствовала полной имплементации указанных мер. Четверо из одиннадцати судей нового состава Суда были согласованы с ПНД. Кроме того, член ПНД был назначен генеральным прокурором, что позволило партии играть важную роль в воплощении реформ в жизнь62.

В Италии на протяжении периода возвращения страны к демократическому строю главной силой, поддерживавшей создание конституционного суда, была Христианско-демократическая партия (ХДП). Исследователи считают, что такая поддержка обусловлена стремлением создать форму политической страховки от риска снижения популярности партии и, как следствие, утраты политической власти. Как отмечает Волкансек, ХДП была озабочена тем, чтобы «упрочить контроль со своей стороны, и добилась принятия так называемого... "Закона о мошенничестве", который ввёл "систему первого большинства"»63. В соответствии с этим законом, если партийная коалиция набирала на парламентских выборах более 50 % голосов, она получала две трети мест в парламенте. ХДП также продвигала свои интересы через создание конституционного суда, обладающего компетенцией по разрешению споров между национальными органами власти и широкому контролю за проведением референдума. Кроме того, ХДП провела закон о создании Суда непосредственно перед всеобщими демократическими выборами в июне 1953 года.

В конце концов Конституция Италии и, в особенности, Акт о Конституционном суде 1953 года закрепили страховку, которую нельзя считать односторонней. После выборов 1953 года Социалистическая и Коммунистическая партии получили значительное число мест в парламенте и потребовали закрепления за Конституционным судом полномочий по сдерживанию власти центрального правительства, включающих проверку конституционности инициатив референдума и защиту региональных конституционных договорённостей64. Акт о Конституционном суде 1953 года зафиксировал этот компромисс. Несмотря на то что после 1953 года сама ХДП постепенно утратила интерес к созданию и дальнейшему функционированию независимого суда, левые партии (социалисты и коммунисты) в конечном счёте стали основными защитниками широких полномочий и независимости Суда.

Масштабные исследования процессов создания конституций также подтверждают идею о том, что двусторонние формы страховки эффективны как основа для расширения полномочий конституционного суда. Один из соавторов настоящей статьи совместно с Милой Ферстеег в исследовании 2014 года демонстрирует, что достоверно предсказать, насколько вероятно создание независимого конституционного правосудия в государстве, можно, если посмотреть на разрыв между самой крупной политической партией и её ближайшим преследователем: чем ближе друг к другу партии с точки зрения электоральной поддержки, тем выше вероятность, что независимые суды будут вовлекаться в процедуры судебного контроля, и чем больше разрыв, тем меньше возможностей для независимого судебного контроля. Похожие результаты дали эмпирические исследования процессов принятия конституций в странах Латинской Америки, подтвердившие, что многосторонние (вовлекающие множество партий и заинтересованных сторон), а не односторонние процедуры разработки конституций неуклонно ассоциируются с эффективными независимыми судами65.

61 См.: Finkel J.S. Op. cit. P. 109.

62 См.: Ibid.

63 Volcansek M.L. Op. cit. P 288.

64 См.: Ibid.; Constitutional Law of Italy No. 1, 11 March 1953. § 291.

65 См.: Pozas-Loyo A., Rios-Figueroa J. Op. cit.

4. Политическое аннулирование

и отмена страховки

С конституционной страховкой возникают сложности другого плана, в частности опасность со стороны недавно пришедших к власти политических элит, у которых может возникнуть желание аннулировать ограничения, созданные для них предыдущими партиями большинства. Опасность возникает только при существенной смене политического ландшафта, например, если вновь избранное правительство имеет такой уровень поддержки электората, при котором может поставить под угрозу власть и политические установки предшественников. Это может выражаться в изменении конституции, отменяющем положения, выполнявшие роль политической страховки, либо в оказании влияния на состав и поведение конституционного суда. Так, Рам-зейер указывает, что в Японии в распоряжении доминирующей политической коалиции имеются разнообразные средства, позволяющие нанести ущерб подлинной судейской независимости: в частности, речь идёт о контроле над процедурой назначения, последующим обучением и карьерным ростом судей, а также о возможности переводить, выдвигать на повышение судей и даже снимать с должности тех, кто демонстрирует излишнюю политическую независимость66. Если элитам, чья популярность идёт на спад, удаётся в одностороннем порядке изменить конституцию и создать новые независимые формы судебного контроля, у новой власти также будет стремление провести конституционные поправки, ограничивающие доступ к правосудию. Таким образом, политические элиты отменяют страховку, установленную первоначальным соглашением.

Чтобы избежать ситуации, при которой политическая страховка признаётся недействительной усилиями либо прежде доминировавших, либо только пришедших к власти элит, суды могут избрать такой подход к осуществлению своих полномочий, который по своей природе будет одновременно и про- и контрмажоритарным, или политически двусторонним. Если суд будет попросту поддерживать законы и предложения действующего политического большинства, это с неизбеж-

ностью приведёт к отказу от полномочий, прерогатив или политических установок утративших власть элит. В этом случае сами суды будут разрушать договорённости о конституционной страховке. С другой стороны, если суд занимает позицию, чрезмерно враждебную доминирующим элитам, у политической силы, получившей большинство в парламенте, появляются серьёзные мотивы сузить полномочия и подавить независимость суда либо через формальный механизм внесения конституционных поправок, либо неформальным путём через процедуру назначения судей, что, в свою очередь, повышает шансы политического аннулирования соответствующих форм страховки.

Следовательно, чтобы суды могли гарантировать действенную политическую страховку, они должны защищать права и интересы бывших элит с достаточным постоянством, но не настолько часто, чтобы пробудить у новых доминирующих элит сильное желание атаковать суд, его компетенцию и независимость.

Формальные модели судейской независимости подчёркивают важность такого рода «умеренности» судей для поддержания политической заинтересованности в независимом судебном контроле. Например, Рамзейер анализирует судейскую независимость через призму теории повторяющихся игр и убеждается, что в этом контексте отношение политических акторов к поддержанию независимости судебного контроля зависит от того, ожидают ли они «бесконечного повторения выборов» и «бесконечной победы [на выборах]». Чем сильнее политические акторы выражают уверенность в незыблемости института выборов, оценивая при этом свои шансы на беспрерывную победу как низкие, тем больше они будут заинтересованы в поддержании независимости судебной власти67. Ран-даццо, Гиблер и Рейд эмпирически подтверждают данную гипотезу, демонстрируя, что в демократиях имеет место положительная, статистически значимая зависимость между уровнем политической конкуренции и независимостью суда68.

Мэттью Стефенсон также формализовал эту гипотезу и показал, что стимул поддерживать независимость судебной власти в обо-

66 См.: ЯатзвувгМ. Ор. еИ. Р. 724-726.

67 См.: №. Р 722.

68 См.: Напйагго К.А., ОШвгй.М., Яв1й Я. Ор. еИ. Р 18.

значенных условиях возникает у партий, когда суды осуществляют контроль в «умеренном» режиме: «если судебная власть даёт перекос влево или вправо и по какой-либо причине не может или не хочет корректировать свои установки», то, по мнению автора, «можно ожидать, что обе партии, даже та, которую устраивал этот политический перекос, будут поддерживать изменения, делающие суд более центристским»69.

Мы полагаем, что эта же логика применима к размышлениям об эффективности конституционных судов и о содержательных конституционных нормах как форме политической страховки. Чтобы осуществлять возложенную на него функцию, суду необязательно мыслить в терминах политического страхования. Суды претворяют политическую страховку в жизнь, обращаясь к грамматическому способу толкования конституции, который основан, в первую очередь, на буквальном смысле текста конституционных норм, на изначальном общедоступном значении языковых конструкций либо на намерениях создателей основного закона. Суды также могут выбрать телеологический подход к толкованию, эффективно реализующий цели и представления, а значит, также и интересы разработчиков конституций70. Функцию обеспечения политической страховки судьи могут выполнять и по идеологическим соображениям, основываясь на стремлении продвинуть интересы политических акторов, назначивших их на должность. Кроме того, суды готовы поддерживать законы и политические решения действующего (на национальном уровне) политического большинства, руководствуясь логикой целесообразности либо более принципиальной идеей демократического преодоления политических противоречий71.

69 Stephenson M. C. Op. cit. P. 77. Автор показывает, что набор условий, поддерживающих судейскую независимость, «будет меняться в пользу той политической партии, которая побеждает в конкурентной политической борьбе». Ibid. P. 74.

70 См.: Barak A. Purposive Interpretation in Law. Princeton, NJ : Princeton University Press, 2007. См. также: Dixon R. Constitutional Drafting and Distrust // International Journal of Constitutional Law. Vol. 13. 2015. No. 4. P. 819-846.

71 См.: Tushnet M. Law and Prudence in the Law of Justi-

ciability: The Transformation and Disappearance of the

Political Question Doctrine // North Carolina Law Re-

В вопросе выбора «умеренного», или сбалансированного, подхода к решению конституционных вопросов важна не мотивация отдельного судьи и не теория толкования. Какой бы причиной ни руководствовались суды, осознанно или нет, они формируют практику, являющуюся по своей сути политически двусторонней, чтобы обеспечивать непрерывную политическую поддержку имплемента-ции конституционных ограничений средствами независимого правосудия.

Если посмотреть на примеры, иллюстрирующие идею конституционной страховки, разобранные в литературе, то удивительным образом окажется, что многие из них отсылают к судебной практике, соответствующей данному нами описанию. Так, Конституционный суд Кореи поддерживал свой высокий статус и независимость даже в моменты политических конфликтов. Реализуя свои полномочия, Суд в значительной мере поддерживал находящуюся у власти политическую коалицию, но при этом в заметном количестве (примерно в одной трети) случаев вставал на сторону заявителей, оспаривавших нормы законодательства и действия государства72. На Тайване в результате движения к демократизации 1990-х годов Судебный Юань (высший орган судебной власти) заметно расширил свои полномочия. Исследователи, в частности Чин-Чи Лин, объясняют это готовностью суда осуществлять свою власть таким образом, чтобы «удовлетворить и партию власти, и оппозицию»73. С 2003 по 2012 год Суд поддержал граждан-заявителей примерно в половине инициированных ими дел, при этом удовлетворил несколько знаковых обращений оппозиции. Но Суд также разрешил несколько неоднозначных споров (например,

view. Vol. 80. 2002. No. 4. R 1203-1235; Kronman A. T. Alexander Bickel's Philosophy of Prudence // Yale Law Journal. Vol. 94. 1985. No. 7. P. 1567-1616; Eisgru-ber C. Justice and the Text: Rethinking the Constitutional Relationship Between Principle and Prudence // Duke Law Journal. Vol. 43. 1993. No. 1. P. 1-14; Waldron J. Can There Be a Democratic Jurisprudence? // Emory Law Journal. Vol. 58. 2009. No. 3. P 675-712.

72 Cm.: Ginsburg T. Op. cit. P. 221.

73 Lin C.-C. The Birth and Rebirth of the Judicial Review in Taiwan - Its Establishment, Empowerment and Evolve-ment // National Taiwan University Law Review. Vol. 7. 2012. No. 1. P 167-222, 171.

дело об атомной энергии)74, уйдя при этом от ответа на проблемные вопросы по существу и от принятия позиции одной из политических сторон, главным образом правящей коалиции.

Одним из способов обретения легитимности, которым предположительно воспользовался Конституционный суд Южно-Африканской Республики, стало принятие на ранних этапах решений, имевших реальную ценность как для демократической оппозиции (то есть НП и более прогрессивного Демократического альянса), так и для левого крыла АНК, и принесших правительству АНК (или правящей правой фракции АНК) лишь небольшие неудобства75. Например, в самом первом деле, рассмотренном вновь образованным Конституционным судом76, был сделан вывод, что конкретные нормативные положения, вызывавшие особую озабоченность у оппозиции, такие как право работодателей объявить локаут, были слишком противоречивы и требовали пересмотра. В то же самое время Суд в целом поддержал разработанную в демократической процедуре Конституцию и признал её соответствующей основным принципам временной Конституции. Большое количество дел, рассмотренных Судом на начальном этапе своей деятельности, также касались законов, принятых по инициативе НП, утрачивавшей свои позиции. Признание данных законов неконституционными представляло собой важный сигнал для НП о том, что Суд подтверждает значимость временной Конституции как формы политической страховки и возлагает на АНК лишь небольшую долю политических издержек: требовалось попросту ускорить ход отмены или изменения законодательства периода апартеида, которое партия планировала пересматривать в любом случае. Аналогичным образом, в более поздних делах, таких как дело Кампании лечебной помощи11, Суд предоставил государству

74 См.: Judicial Yuan of the Republic of China on Taiwan. Interpretation No. 520. January 15, 2001.

75 Ср.: Roux T. Op. cit. Автор подчёркивает роль Суда в обретении поддержки юридического сообщества.

76 См.: Constitutional Court of South Africa. Certification of the Constitution of the Republic of South Africa. September 6, 1996. URL: http://www.saflii.org/za/cases/ ZACC/1996/26.html (дата обращения: 01.08.2018).

77 См.: Constitutional Court of South Africa. Minister of

Health and Others v. Treatment Action Campaign and

значительную свободу в определении временных рамок для принятия новой программы в ответ на эпидемию ВИЧ/СПИДа (то есть выпуск антиретровирусных препаратов, предназначенных для того, чтобы не допустить передачу ВИЧ от матери ребёнку). Между тем Суд также вынес важное решение в пользу левого крыла АНК и Конгресса южноафриканских профсоюзов, придя к выводу о том, что государство не вправе продолжать применять абсолютный запрет на доступ к антиретровирусным препаратам за пределами определённых, весьма ограниченных тестовых площадок.

С другой стороны, Конституционный суд Румынии стал, по-видимому, таким откровенным противником партии большинства, что спровоцировал реальную угрозу атаки на его институциональный статус и независимость, а это, в свою очередь, свидетельствовало о том, что он не в состоянии выступить в качестве гаранта конституционной страховки для бывшей Социал-демократической партии (далее — СДП). Ливиу Дамса отмечает, что конституционные судьи, назначенные утрачивающей власть СДП, «вынесли самый высокий за всю историю процент решений о неконституционности» по обращениям парламентской оппозиции в порядке предварительного контроля и продемонстрировали самый низкий процент признания неконституционными актов в порядке последующего контроля и по обращениям граждан78. По результатам такой статистики пошатнулся институциональный авторитет Суда. Считается, что только благодаря последовавшему изменению подхода Суда удалось сохранить этот институт. В Монголии Конституционный суд также вёл с законодателем борьбу за верховенство, приведшую к снижению значимости Суда. В этом контексте Суд последовательно демонстрировал неготовность поддерживать приоритеты действующего законодательного большинства, даже в условиях реальной угрозы обращения к полномочию по преодолению постановления Суда решением парламентского большинства79.

Others (No. 1). July 5, 2002. URL: http://www.saflii. org/za/cases/ZACC/2002/l6.html (дата обращения: 01.08.2018).

78 Damsa L. Op. cit.

79 См.: Ginsburg T. Op. cit. P. 176-177.

5. Выводы

Ни одна теория политического происхождения судебного конституционного контроля не может полностью и всесторонне объяснить процесс создания конституции в каждом конкретном государстве. Разные теории неизбежно дублируют друг друга, характеризуют разные аспекты одного и того же конституционного момента, в определённых контекстах подтверждают и дополняют друг друга. Теория страхования в этом смысле не является исключением. Однако она способна предложить тщательно проработанный набор объяснений, применимых к различным сценариям введения, определения формы и последующего функционирования конституционного контроля.

В настоящей статье мы показали, что идея о конституционных нормах как форме политической страховки не сводится исключительно к проблеме защиты политических элит от опасности электорального локаута в будущем. Как показал Эпперли, эта теория применима также к проблемам защиты отдельных представителей элиты от риска расправы со стороны новой власти и сохранения политического курса, предпочтительного для действующего законодательного большинства или фракции80. Каждая из обозначенных проблем требует особой формы контроля с позиций содержания, требований к обращению и устройства конституционного суда.

Указанные формы страховки могут вводиться при большом разнообразии обстоятельств, в частности, когда политические элиты боятся лишиться контроля над национальным правительством либо по итогам демократических выборов, либо вследствие возврата к авторитарному режиму; а также когда элиты опасаются ослабления власти или влияния на бюрократию и даже на обычные суды, утраты контроля над региональными или местными правительствами в условиях федеративной или децентрализованной системы или даже фракционного контроля внутри собственной партии. Более того, объём страховки, «приобретаемой» в каждом конкретном случае, неминуемо зависит от целого набора факторов, характерных для рассматриваемой в этот момент ситуации, а именно от инфор-

80 См.: Еррег1у В. Ор. еИ.

мации или убеждений элит относительно перспектив их переизбрания, а также сильных сторон и поведения политических соперников; степени индивидуального или коллективного неприятия риска; ставки дисконтирования политических акторов (или предпочтений в пользу краткосрочной либо долгосрочной страховки). Аналогичным образом, способность конкретных элит получить страховку нескольких видов будет зависеть от соотношения сил участников конституционных переговоров.

Теория страхования должна ответить и на более сложный вопрос: когда или при каких условиях конституционные нормы и институты, предоставляющие страховку политическим элитам, будут эффективны. Эффективность означает, что действующее политическое большинство готово уважать условия более ранних конституционных договорённостей, предпринимая шаги по их воплощению в жизнь, а также воздерживаясь от их изменения и отмены. Реализация этих предпосылок, как нам представляется, требует серьёзных усилий: вероятность отказа от законодательной имплементации и даже внесения конституционных изменений в ранее достигнутые конституционные договорённости всегда ставит под сомнение эффективность конституций как формы политической страховки. В то же самое время мы полагаем, что существуют два взаимосвязанных условия, при которых аннулирование или отмена страховки маловероятны: первое условие состоит в двусторонней, а не односторонней природе страховки, а второе — в задействовании судами двусторонних, а не односторонних форм контроля, то есть таких, которые достаточно сбалансированно и разномоментно защищают интересы как действующего, так и утратившего позиции большинства. Такого рода страховые «свопы» не только помогают преодолеть проблему «вымогательства» на стадии разработки конституции, но и выступают надёжной гарантией того, что конституционные нормы, оформляющие политическую страховку, дадут реальные результаты.

Мы убеждены, что идея политической страховки позволяет глубоко — и в обобщённом виде — проанализировать ответную реакцию политических элит на целый ряд рисков, с которыми они могут потенциально столкнуться в будущем, таких как риск про-

игрыша на демократических выборах и, следовательно, утраты шансов участвовать в будущей политической борьбе, или риск потери влияния на формирование политического курса в определённых сферах, или риск стать объектом личной расправы. В зависимости от вида риска конституционная страховка может принимать различные формы: фокусироваться на структурных вопросах или на защите прав, ориентироваться на судебную защиту или на политические гарантии, задействовать права первого или второго поколения. Обозначенные подвиды страховки различаются своей логикой и динамикой, но в совокупности создают картину, полезную для понимания широкого спектра конституционных проблем и решений.

Изучение подвидов страховки позволяет также сделать предположения более общего характера о природе писаных конституций: в некоторой степени все конституции представляют собой ответ на определённые формы социального, правового и политического риска. Вопрос заключается не в том, стремятся ли они снизить риски, связанные с будущими общественными, правовыми и политическими изменениями, а в том, насколько глубоко и каким способом они пытаются нивелировать или смягчить различные риски.

Библиографическое описание: Диксон Р., Гинзбург Т. Конституции как политическая страховка: формы и пределы // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 6 (127). С. 13-35.

The forms and limits of constitutions as political insurance

Rosalind Dixon

Professor of Law, UNSW Sydney, Australia (e-mail: rosalind.dixon@unsw. edu.au).

Tom Ginsburg

Leo Spitz Professor of Law, University of Chicago and Research Associate, American Bar Foundation, Chicago, USA (e-mail: tginsburg@uchicago.edu).

Abstract

Constitutional review, and constitutions more broadly, have been analyzed as providing political insurance for parties who risk declining power. This article develops a typology of risks against which insurance may be useful, and explains how each has its own distinctive institutional implications. It suggests that political elites may seek insurance against three distinct risks - to their power, person, and policies - and that each form of insurance implies somewhat different constitutional choices in terms of the juris-

diction, staffing, and access to courts. Furthermore, the article provides an account as to why insurance may be robust even in the face of downstream political change, addressing a key criticism of the original theory. The key idea is that insurance is more robust when it is "two-sided," that is, consisting of mutual commitments from multiple parties. In this way, the article provides a general account of constitutions as a response to political risk and identifies specific conditions under which constitutions are likely to fulfill the aims or expectations of drafters for effective political insurance.

Keywords

constitution; political insurance; types of political risk; constitutional court. Citation

Dixon R., Ginsburg T. (2018) Konstitutsii kak politicheskaya strakhovka: formy i predely [The forms and limits of constitutions as political insurance]. Srav-nitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 27, no. 6, pp. 13-35. (In Russian).

References

Alexander G. S. (2006) The Global Debate Over Constitutional Property: Lessons for American Takings Jurisprudence, Chicago, IL: University of Chicago Press.

Ali I., Son H. H. (2007) Measuring Inclusive Growth. Asian Development Review, vol. 24, no. 1, pp. 11-31. Alter K. J. (2013) The New Terrain of International Law: Courts, Politics,

Rights, Princeton, NJ: Princeton University Press. Barak A. (2007) Purposive Interpretation in Law, Princeton, NJ: Princeton University Press.

Benshoof J. (2014) Women, Peace, and Security. In: Genser J., Stagno Ugarte B. (eds.) The United Nations Security Council in the Age ofHuman Rights, Cambridge; New York: Cambridge University Press, pp. 68-97. Benvindo J. Z. (2010) On the Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism, Berlin: Springer. Butt S., Crouch M., Dixon R. (2016) The First Decade of Indonesia's Constitutional Court. Australian Journal of Asian Law, vol. 16, no. 2, pp. 1-15. Castles F. (2010) The Oxford Handbook of the Welfare State, Oxford: Oxford University Press.

Chaskalson M. (1995) Stumbling Towards Section 28: Negotiations over the Protection of Property Rights in the Interim Constitution. South African Journal on Human Rights, vol. 11, pp. 222-240. Dixon R. (2007) Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong-form Versus Weak-form Judicial Review Revisited. International Journal of Constitutional Law, vol. 5, no. 3, pp. 391-418. Dixon R. (2015) Constitutional Drafting and Distrust. International Journal

of Constitutional Law, vol. 13, no. 4, pp. 819-846. Dixon R. (2018) Constitutional Rights as Bribes. Connecticut Law Review,

vol. 50, no. 3, pp. 767-818. Dixon R., Ginsburg T. (2011) The South African Constitutional Court and Socio-economic Rights as "Insurance Swaps". Constitutional Court Review, vol. 4, no. 1, pp. 1-29. Dixon R., Ginsburg T. (2011) Deciding Not to Decide: Deferral in Constitutional Design. International Journal of Constitutional Law, vol. 9, nos. 3-4, pp. 636-672. Dixon R., Roux T. (2018) Constitutional Triumphs, Constitutional Disappointments: A Critical Assessment of the 1996 South African Constitution's Local and International Influence, Cambridge: Cambridge University Press. Eisgruber C. (1993) Justice and the Text: Rethinking the Constitutional Relationship Between Principle and Prudence. Duke Law Journal, vol. 43, no. 1, pp. 1-14.

Emmert F. (2008) Rule of Law in Central and Eastern Europe. Fordham International Law Journal, vol. 32, no. 2, pp. 551-586.

Epp C. R. (1998) The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago, IL: University of Chicago Press.

Epperly B. (2013) The Provision of Insurance? Judicial Independence and the Post-Tenure Fate of Leaders. Journal of Law and Courts, vol. 1, no. 2, pp. 247-278.

Farber D. A. (2002) Rights as Signals. Journal of Legal Studies, vol. 31, no. 1, pp. 83-98.

Finkel J. S. (2008) Judicial Reform as Political Insurance: Argentina, Peru, and Mexico in the 1990s, Notre Dame, IN: University of Notre Dame Press.

Garoupa N., Ginsburg T. (2015) Judicial Reputation: A Comparative Theory. Chicago, IL: University of Chicago Press.

Gatmaytan D. M. (2011) The Judicial Review of Constitutional Amendments: The Insurance Theory in Post-Marcos Philippines. Philippine Law and Society Review, vol. 1, no. 1, pp. 74-94.

Ginsburg T. (2003) Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge: Cambridge University Press.

Ginsburg T., Versteeg M. (2014) Why Do Countries Adopt Constitutional Review? Journal of Law, Economics and Organization, vol. 30, no. 3, pp. 587-622.

Ginsburg T., Huq A. (2016) Assessing Constitutional Performance. In: Ginsburg T., Huq A. (eds.) Assessing Constitutional Performance, New York: Cambridge University Press, pp. 3-35.

Gough I. (1979) The Political Economy of the Welfare State, London: Mac-millan.

Gulener S., Hajlak I. (2011) Relations Between Politics and Constitutional Review in Turkey with Special Reference to the Referrals of Republican Peoples Party: 2002-2010 Period. Alternatives: Turkish Journal of International Relations, vol. 10, nos. 2-3, pp. 1-19.

Helmke G., Rosenbluth F. (2009) Regimes and the Rule of Law: Judicial Independence in Comparative Perspective. Annual Review of Political Science, vol. 12, pp. 345-366.

Hilbink L. (2007) Judges Beyond Politics in Dictatorship and Democracy: Lessons From Chile, Cambridge: Cambridge University Press.

Hirschl R. (2004) Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Hoffman E., Spitzer M. L. (1993) Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications. Washington University Law Quarterly, vol. 71, no. 1, pp. 59-114.

Inclán Oseguera S. (2009) Judicial Reform in Mexico: Political Insurance or the Search for Political Legitimacy? Political Research Quarterly, vol. 62, no. 4, pp. 753-766.

Kronman A. T. (1985) Alexander Bickel's Philosophy of Prudence. Yale Law Journal, vol. 94, no. 7, pp. 1567-1616.

Landes W. M., Posner R. (1975) The Independent Judiciary in an Interest-Group Perspective. Journal of Law and Economics, vol. 18, no. 3, pp. 875901.

Landau D., Dixon R. (2015) Constraining Constitutional Change: Constitution-Making and Constitutional Design. Wake Forest Law Review, vol. 50, no. 4, pp. 859-890.

Lin C.-C. (2012) The Birth and Rebirth of the Judicial Review in Taiwan - Its Establishment, Empowerment and Evolvement. National Taiwan University Law Review, vol. 7, no. 1, pp. 167-222.

Morewedge C. K., Giblin C. E. (2015) Explanations of the Endowment Effect: An Integrative Review. Trends in Cognitive Sciences, vol. 19, no. 6, pp. 339-348.

Neuborne B. (2003) The Supreme Court of India. International Journal of Constitutional Law, vol. 1, no. 3, pp. 476-510.

Nunes R. M. (2010) Politics without Insurance: Democratic Competition and Judicial Reform in Brazil. Comparative Politics, vol. 42, no. 3, pp. 313331.

Pasquino P, Billi F. (eds.) (2009) The Political Origins of Constitutional Courts: Italy, Germany, France, Poland, Canada, United Kingdom, Rome: Adriano Olivetti Foundation.

Pozas-Loyo A., Rios-Figueroa J. (2010) Enacting Constitutionalism: The Origins of Independent Judicial Institutions in Latin America. Comparative Politics, vol. 42, no. 3, pp. 293-311.

Ramseyer M. (1994) The Puzzling (In)Dependence of Courts: A Comparative Approach. Journal of Legal Studies, vol. 23, no. 2, pp. 721-747.

Randazzo K. A., Gibler D. M., Reid R. (2016) Examining the Development of Judicial Independence. Political Research Quarterly, vol. 69, no. 3, pp. 583-593.

Roach K. (2001) Constitutional and Common Law Dialogues between the Supreme Court and Canadian Legislatures. Canadian Bar Review, vol. 80, no. 1, pp. 481-533.

Robinson N. (2009) Expanding Judiciaries: India and the Rise of the Good Governance Court. Washington University Global Studies Law Review, vol. 8, no. 1, pp. 1-70.

Roux T. (2009) Principle and Pragmatism on the Constitutional Court of South Africa. International Journal of Constitutional Law, vol. 7, no. 1, pp. 106-138.

Schneiderman D. (2000) Investment Rules and the New Constitutionalism.

Law and Social Inquiry, vol. 25, no. 3, pp. 757-787.

Sengupta A. (2010) Inclusive Growth as Rights-Based Development. Journal of Asian Public Policy, vol. 3, no. 3, pp. 215-222.

Shapiro D. (2007) Is the Welfare State Justified? Cambridge: Cambridge University Press.

Shapiro M. (1988) Who Guards the Guardians? Judicial Control of Administration, Athens: University of Georgia Press.

Stephenson M. C. (2003) «When the Devil Turns...»: The Political Foundations of Independent Judicial Review. Journal of Legal Studies, vol. 32, no. 1, pp. 59-90.

Stulz R. M. (2010) Credit Default Swaps and the Credit Crisis. Journal of Economic Perspectives, vol. 24, no. 1, pp. 73-92.

Tridimas G. (2010) Constitutional Judicial Review as Political Insurance. European Journal of Law and Economics, vol. 29, no. 1, pp. 81-101.

Tushnet M. (2002) Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine. North Carolina Law Review, vol. 80, no. 4, pp. 1203-1235.

Twight C. (1992) Constitutional Renegotiation: Impediments to Consensual Revision. Constitutional Political Economy, vol. 3, no. 1, pp. 89-112.

Versteeg M., Zackin E. (2016) Constitutions Unentrenched: Toward an Alternative Theory of Constitutional Design. American Political Science Review, vol. 110, no. 4, pp. 657-674.

Volcansek M. L. (2010) Bargaining Constitutional Design in Italy: Judicial Review as Political Insurance. West European Politics, vol. 33, no. 2, pp. 280-296.

Waldron J. (2009) Can There Be a Democratic Jurisprudence? Emory Law Journal, vol. 58, no. 3, pp. 675-712.