CC BY
25Конституционное регулирование гражданства в Южно-Африканской Республике*
Джонатан Клаарен
Южноафриканская концепция конституционного регулирования гражданства, помимо своей устойчивой связи с международным правом, обращается также к национальной и африканской традициям. Более того, в данной концепции заключен потенциал для включения национального гражданства в рамки мирового порядка. Этот потенциал заключается в толковании конституционного регулирования гражданства, предлагаемом на сегодняшний день в демократической Южно-Африканской Республике в доктринальных сферах равенства и социально-экономических прав, дипломатической защиты и права голоса. в каждой из этих сфер доминирующим является толкование гражданства как законного места проживания, в то время как противоположная точка зрения основывается на республиканском гражданстве. в отношении равенства и социально-экономических прав Конституционный суд руководствуется достаточно определенным конституционным текстом и рассматривает в качестве граждан лиц, имеющих право на постоянное проживание. в отношении дипломатической защиты суд в качестве эталона обратился к международной практике, однако продвинулся еще дальше и сформулировал доктрину со значительно большими полномочиями, чем где бы то ни было. Наконец, в отношении права голоса в отсутствие как четких норм законодательства, так и внешней практики, на которую можно опереться, Суд осторожно высказался в пользу концепции гражданства, согласующейся с глобализацией мирового сообщества.
^ Гражданство; демократия; постоянное проживание; равенство; социально-экономические права; право голоса
1. Введение
Нельзя сказать, что в Южно-Африканской Республике до 1994 года и вступления в силу временной конституции1 вообще не было института гражданства. До наступления эпохи конституционной демократии в конституционной традиции республики на самом деле существовала концепция гражданства, но основывалась она главным образом на законе и попросту не имела большого значения2. Это касалось всех граждан независимо от расовой
* © J. Klaaren, 2010. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org.
Klaaren J. Constitutional Citizenship in South Africa // International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. 2010. No. 1. IP 94-110.
принадлежности3. В то время как значительная часть рассуждений, направленных против апартеида, терялась среди формулировок о гражданстве, в действительности необходим был не статус гражданства сам по себе, а права, порождаемые состоянием гражданства, внедрение и реализация на практике более полной, расширенной трактовки демократии. В самом деле, за часто звучащим обвинением, направленным черными против белых, в том, что их сделали «чужестранцами на родной земле», стояло существование и делимый статус южноафриканского гражданства4. В любом случае 1994 год и наступление эпохи конституционной демократии ознаменовали новое начало и совершенно новую концепцию конституционного регулирования гражданства населения Южно-Африканской Республики5. Временная консти-
туция, которая вскоре была заменена «окончательной» Конституцией, дала начало серьезной работе по объединению различных инстанций, регулирующих перемещение дотоле разрозненного населения Южно-Африканской Республики6. Что особенно важно с точки зрения настоящей статьи, Конституция через свой текст выразила эту новую концепцию.
Наиболее достоверные из доступных данных о количестве неграждан среди населения Южно-Африканской Республики свидетельствуют о значительном и растущем их числе, но эти официальные показатели меньше, чем предполагают многие граждане и политические деятели. Ведущие исследователи данной темы открыто признают, что «никто не знает, сколько переселенцев из других стран живет в Южно-Африканской Республике, как долго они здесь, долго ли еще пробудут и чем они занимаются, пока находятся в стране»7. В 2007 году общее количество иностранцев составило немного больше 1,2 миллиона или 2,79 процента от общего числа населения, насчитывающего 45 миллионов, что вполне правдоподобно. Что касается числа лиц, получивших разрешение на временный въезд в страну в целях работы, учебы, деловых поездок, отдыха, по договору, при перевозках через границу, транзита, и других категорий лиц, то в 2007 году количество таких разрешений варьировалось между 9 и 10 миллионами. Это означает, что за один календарный год количество выданных временных разрешений составило цифру, равную 20 процентам населения. В контексте системы предоставления убежища, впервые введенной в 2001 году, к концу 2007 года насчитывалось 170 865 претендентов на получение статуса беженца, даже при том, что за 7 лет существования системы только 36 736 человек были признаны беженцами в смысле Акта о беженцах 1998 года № 103.
Статистическая картина не была бы полной без указания на большое и все еще растущее количество депортаций. В 2006 году их количество составило 266 067, по большей части это была депортация в Зимбабве. Несмотря на то что доступные данные не разграничивают внутренних переселенцев (например, из провинции в провинцию) и переселенцев из страны в страну, их территориальное распределение также имеет значение.
Как отмечают Ландау и Ва Кабве-Сегатти, в то время как «большинство переселенцев из страны в страну [ранее] оседало в сельскохозяйственных районах и районах разработки полезных ископаемых, начиная с 1990-х годов как внутренние переселенцы, так и переселенцы из других стран все больше концентрируются в городских центрах»8. В экономическом центре провинции Гаутенг этот показатель выше — 7,9 процента жителей Йоханнесбурга имеют иностранное происхождение. Сам город, кроме того, дифференцирован территориально: «...тогда как в центральных районах города, таких как Йеовилл, Береа и Хилброу, число жителей иностранного происхождения в настоящее время близко к 50 % или превышает этот показатель, число неграждан в других местах города незначитель-но»9. Ландау и Ва Кабве-Сегатти также приводят краткий обзор происхождения современных переселенцев: «Громадным изменением, последовавшим за отменой апартеида, стал массовый наплыв как временных, так и постоянных африканских и азиатских переселенцев. Среди них значительное число беженцев и претендентов на получение статуса беженца. И хотя до 1998 года постоянные переселенцы из Европы в абсолютном выражении продолжали доминировать, начиная с 2000 года большая часть переселенцев была из Африки и [Азии]»10.
Права на гражданство закреплены в Конституции Южно-Африканской Республики 1996 года в двух местах. Как того и можно ожидать, один блок норм закреплен в Билле о правах, являющемся второй главой Конституции ЮАР11. Здесь статья 20, озаглавленная как «Гражданство», предусматривает следующее: «Ни один гражданин не может быть лишен гражданства». Вслед за этой довольно лаконичной статьей четыре пункта статьи 21, озаглавленной «Свобода передвижения и места жительства», предоставляют, пожалуй, более содержательные права двум отдельным категориям лиц: права, закрепленные в двух из этих пунктов, принадлежат «всем», в то время как другие два пункта касаются только «граждан». Каждый располагает свободой передвижения и правом на выезд из респуб-лики12. Граждане имеют право въезжать, пребывать и проживать в республике, а также право на паспорт13. Наконец, согласно двум другим наиболее значимым нормам Билля о
правах, касающимся гражданства, политические права, а также право на свободу торговли, занятость и профессию принадлежат исключительно гражданам14. Второй блок норм, касающийся конституционного регулирования гражданства, помещен в главу, предшествующую Биллю о правах, — в основные положения Конституции. Статья 3, также озаглавленная «Гражданство», предусматривает общее южноафриканское гражданство, равные права, преимущества и ответственность, а также наличие национального законодательства по определенным вопросам гражданства, таким, например, как его приобретение15.
Двойственная природа данной концепции в рамках конституционных норм отражает концептуальный раскол между статусом гражданства и правами, сопутствующими такому статусу. Современная озабоченность касается уже не границ сообщества, а скорее содержания предоставляемых прав и преимуществ. Как должны показать дальнейшие рассуждения, на сегодняшний день Билль о правах занимает более значимое положение в конституционной традиции Южно-Африканской Республики, нежели нормы о гражданстве, помещенные среди основных положений Конституции.
В дальнейшем толковании и исследовании необходимо сфокусироваться на влиянии на гражданство как международного права, так и международной миграции. В этом смысле степень различий между гражданствами в некоторой степени преуменьшена. В то время как ЮАР представляется некоторым в качестве этнически разрозненного сообщества, доминирующим культурным и правовым соглашением после апартеида стало общее неразделенное гражданство16. И все же данный выбор не означает, что вопросы разновидностей гражданства не являются значимыми. В самом деле, повторную калибровку гражданства в контурах Конституции ЮАР в соответствии с данными различиями можно хорошо представить в качестве ключевой для того, чтобы концепция играла важную роль в мире. В этом отношении сочленение гражданства в целях охвата различий не имеет значения. Например, одной из сторон равного гражданства является примирение различных аспектов государственного проекта с африканским традиционализмом, проекта, сомнительного
и благополучно продвигающегося в некоторых отношениях17.
На сегодняшний день не отмечается серьезной взаимообусловленности между африканской миграцией и гражданством ЮжноАфриканской Республики18. Однако многие работы по различным дисциплинам рассматривают такого рода отношения. Некоторые исследуют влияние африканского (и азиатского) населения страны на развитие гражданства в Южно-Африканской Республике, сообществе, долгое время характеризовавшемся доминированием наследия исключительно белых переселенцев19. Сильно различающиеся по мнениям коллективы ученых начали исследовать институт гражданства в самой Африке20. Согласно недавнему отчету Института открытого общества, африканские государства «...манипулируют гражданством в целях лишения некоторых лиц возможности баллотироваться на выборах, отстранения определенных групп от голосования, ухода от ответственности в сфере предоставления социального обеспечения или поддержания определенной иллюзии национального самосознания»21. В тексте Конституции ЮАР африканские традиции наиболее явно проступают в пункте 2 (Ь) статьи 3: «равным образом несут обязанности и ответственность, связанные с наличием гражданства»22.
Наконец, в ином, более глубоком смысле, вопрос южноафриканского гражданства лежит за рамками данной конкретной статьи. В этом ракурсе гражданство выражает не только различия в культурной принадлежности и идентичности южноафриканцев, но и их примирение друг с другом после трагедии и национального преступления апартеида. В ряде последних работ изучаются пути, с помощью которых примирение может оказаться ядром южноафриканского гражданства. Иначе говоря, быть истинным южноафриканцем — значит добиться перспектив примирения через правду, над чем работает Комиссия правды и примирения (КПП)23. Некоторые считают, что подобное представление о гражданстве как о примирении является скрытым результатом специального правительственного проекта прощения, проводимого в жизнь КПП24. С точки зрения других, это зашло еще дальше и неотделимо от представления о том, что значит быть южноафриканцем. По мнению Дюбуа и Дюбуа-Педа, «сегодня южно-
африканская политическая самобытность пронизана значимостью примирения»25. Как отмечают Дюбуа и Дюбуа-Педа, для подобного мнения в конституционном языке существует убедительная текстуальная основа. Знаменитая заключительная часть временной конституции гласит, что «примирение между людьми Южно-Африканской Республики» необходимо для достижения «национального единства, благополучия всех граждан Южно-Африканской Республики и мира»26.
Прежде чем рассматривать их дальнейшие законодательные и судебные толкования, стоит обрисовать относительно недавний период составления проекта конституции. Можно сказать, что этот период продолжался с 1993 по 1996 год — включая временную конституцию 1994 года, Акт о гражданстве ЮАР № 88 1995 года, и итоговую Конституцию 1996 года вместе с двумя сертификационными делами Суда27. Что поражает в рамках данного процесса подготовки проекта, так это относительная (хотя и не совсем бесспорная) легкость, с которой Конституция предусматривает практически все не являющиеся политическими преимущества каждому человеку, а не только южноафриканским гражданам. Правда, некоторые из указанных выше пунктов были сокращены в ответ на выступления сторонников нативизма28. Однако, по большому счету, Конституция сохранилась как документ, характеризующийся заметной универсальностью, даже в отношении положений о гражданстве и миграции.
2. Понимание конституционного гражданства в ЮАР
Последнее предметное обсуждение особенностей южноафриканского гражданства законодательной властью имело место в процессе принятия Акта о запрещении наемничества и регулировании отдельных видов деятельности на территории вооруженного конфликта («Акт о наемниках»)29. Помимо прочего, акт регулирует службу в вооруженных силах иностранных государств. В частности, пункт 2 (1) (а) акта запрещает определенным лицам принимать участие в вооруженном конфликте в качестве военнослужащего с целью получения личной выгоды. При этом под «лицом» в соответствии с актом понима-
ется «лицо, являющееся гражданином либо постоянно проживающее в Республике, юридическое лицо, созданное или зарегистрированное в Республике, либо какой-либо иностранный гражданин, не соответствующий требованиям настоящего акта, находящийся в пределах границ Республики»30. Подобное законодательное вмешательство в обязанности и ограничения, накладываемые на граждан, может иметь под собой серьезное конституционное обоснование. В частности, в качестве одного из руководящих принципов национальной безопасности республики Конституция ЮАР отмечает, что «решение жить в мире и гармонии исключает участие какого-либо гражданина ЮАР в вооруженном конфликте, на государственном или международном уровне, за исключением случаев, предусмотренных Конституцией и национальным законодательством»31.
За эти годы, начиная со времени подготовки проекта Конституции, было опубликовано несколько важных судебных толкований, касающихся института гражданства. Имели место следующие три основных процесса (в хронологическом порядке): дело Ларби-Одам и другие против члена Исполнительного совета по образованию (СевероЗападная провинция) и других32, в котором было установлено, что гражданство является не указанной прямо основой запрета дискриминации в смысле конституционного положения о равенстве; объединенное дело Хоса против Министерства социального развития и Махлауль против Министерства социального развития33, в котором было поддержано решение по делу Ларби-Одам и подтверждена равная основа предоставления социально-экономических прав гражданам ЮАР и постоянно проживающим в ЮАР лицам, не имеющим гражданства; и дело Каунда и другие против Президента Южно-Африканской Республики и других34, в котором было отказано в освобождении от ответственности в контексте предполагаемого наемничества в отношении граждан ЮАР, предположительно связанного с жестоким обращением, и рассмотрен вопрос о наличии в южноафриканским Билле о правах доктрины дипломатической защиты, распространяющейся на граждан, находящихся за границей. Теперь к этим трем звеньям мы можем добавить связанное с выборами 2009 года дело Ричтер против
Министерства внутренних дел и других (с участием Демократического альянса и других, а также АфриФорума и других в качестве экспертов), в котором Суд рассмотрел и частично согласился с экстренным оспариванием предусмотренного Актом о выборах лишения избирательных прав определенных категорий граждан, проживающих за границей35.
Иски Ларби-Одама, Хоса и других можно рассматривать как реакцию на различия, возникающие на основе гражданства. Она возникает в отношении событий, происходящих в ЮАР, имеющих отношение к действиям южноафриканских властей, и представляет собой первую серьезную составляющую южноафриканского конституционного гражданства. При рассмотрении в деле Ларби-Одама жалоб ряда учителей, подлежащих защите от трудовой дискриминации, Суд установил определенные параметры. Формулируя категорию «законного статуса» гражданства, Суд выяснил, что норма о равенстве распространяет свою защиту на этот не указанный непосредственно статус, и отменил местные нормы, ставящие продление сроков найма в зависимость от наличия южноафриканского гражданства. Тем самым Суд сохранил работу данным постоянно проживающим в стране лицам, по большей части африканского происхождения. Обоснование, данное Судом, строилось на трех факторах: что иностранные граждане представляют собой меньшинство, не имеющее политического веса; что гражданство является персональной характеристикой, которую трудно получить; и что иностранные работники сталкиваются с особыми угрозами и принуждением36.
Слушания по делу Хоса, имевшие место 13 и 30 мая 2003 года, касались граждан Мозамбика, постоянно проживающих в ЮжноАфриканской Республике и претендующих на получение от южноафриканского государства социального обеспечения37. Некоторые из заявителей по делу Хоса являлись нуждающимися и, если бы не их мозамбикское гражданство, могли бы в соответствии с законодательством ЮАР получать пособие по старости38. Заявители претендовали также на пособия по уходу за больным и на ребенка. Слушания по делу (на самом деле — по двум объединенным делам) были в некоторой степени хаотичны, так как юристы, представляющие государство, сначала попросили об от-
срочке (в чем было отказано), а потом, в дату следующих слушаний, просто признали некоторые из доводов заявителей39.
Заявители прежде всего отстаивали свое конституционное право на социальное обеспечение — социально-экономическое право, закрепленное статьей 27(1) Конституции ЮАР и гарантированное «каждому» (в отличие от политических прав, таких как право голоса)40. Принятое большинством голосов судебное решение, отменяющее законодательные положения, не дающие постоянно проживающим в стране лицам социально-экономическое право на получение социальной помощи, было изложено судьей Йвонне Мокгоро (Yvonne Mokgoro)41. Как и в случае с другими социально-экономическими правами, сфера применения прав, закрепленных статьей 27 (1), должна определяться со ссылкой на достаточность мер, предпринимаемых для выполнения обязанности42. В двух абзацах, противопоставляя право «каждого» на социальное обеспечение и права граждан, предоставленные статьей 25 (5), судья Мокгоро подтверждает, что понятие «каждый», по смыслу статьи 27, распространяется и на неграждан43. В поддержку применения в данном деле указанных социально-экономических прав она открыто ссылается на связанную с местом пребывания природу Билля о правах44.
Судебная интерпретация социально-экономического права на надлежащую социальную помощь на этом не заканчивается. Судье Мокгоро необходимо было учесть, в частности, тот факт, что заявители по делу не являлись гражданами. В действительности тем, что отличает это дело от других раннее рассмотренных Судом дел, стало то, что схема социального обеспечения, задействованная государством в целях выполнения обязанностей, установленных статьей 27, поставила вопрос о равенстве. Ограничивая доступность социальной помощи для тех, кто в остальном рассматривался в качестве постоянного жителя ЮАР, на том основании, что они являются иностранными гражданами, схема нарушала запрет, установленный статьей 9 (право на равенство) и направленный против дискриминации45. Углубляясь в практику Суда по вопросу о равенстве, судья Мокгоро признает, что имело место возможное нарушение равенства: «...важно понимать, что, даже ко-
гда государство имеет возможность оправдывать невыплату пособия кому-либо, кто имеет на него право согласно статье 27, на том основании, что на это нет средств, критерии, согласно которым оно ограничивает выплату таких пособий (в данном случае — гражданство) должны находиться в полном соответствии с Биллем о правах»46. По ее мнению, такой критерий как гражданство, исключающий постоянно проживающих в стране лиц из сферы действия указанного права, не будет соответствующим. И хотя согласно действующему законодательству по истечении пяти лет постоянные жители могут претендовать на вступление в гражданство, это находилось вне сферы контроля заявителя47. Более того, оправдывающие основания в отношении социального обеспечения в течение данного пятилетнего периода суду предложены не
были48.
В своем анализе судья Мокгоро рассматривает и отвергает американскую судебную практику, в соответствии с которой обнаружившаяся дискриминация в отношении «легальных» постоянных жителей подлежит оправданию с конституционной точки зрения. Этот анализ можно разделить на два сегмента49. Во-первых, Мокгоро отмечает, что выраженная в Акте об иммиграции законодательная презумпция равенства граждан и постоянных жителей расходится с используемой в американских судебных делах теорией общественного договора, как в деле Мэтьюс против Диаза50. Во-вторых, Мокгоро отмечает, что американский подход, такой как в деле город Чикаго против Шалала, признающий разумным взаимодействие между национальной иммиграционной политикой и социальной политикой стимулирования экономической независимости иммигрантов, был бы неприменим в связи с более высокими стандартами достаточности, в соответствии с которыми Суд выносит решение по социально-экономическим правам51.
Судья Сэндиль Нгкобо (Sandile Ngcobo) убедительно и аргументировано изложил решение меньшинства, с которым согласился судья Мадала (Madala). И хотя он мог посмотреть на это дело с позиций вопроса о равенстве, для целей аргументации он согласился, что право на социальное обеспечение доступно каждому и что данное дело может быть рассмотрено в этом свете52. Он, однако,
продолжил рассмотрение влияния в данном случае ограничивающих норм (ст. 36 Билля о правах). Выводы Нгкобо после проведенного исследования существенно отличаются от взглядов, изложенных и одобренных большинством судей. Нгкобо воспринимает факт отсутствия у заявителей гражданства как временное состояние, которое длится (если заявители решили вступить в гражданство) только в течение пятилетнего периода ожидания гражданства53. Также в судебном решении меньшинства отмечено, что законодательные положения существуют в целях предоставления социальных пособий в исключительных обстоятельствах и даже в целях расширения определения граждан54. Нгкобо указывает, что доводы государства в пользу ограничения социальной поддержки граждан в данном случае имеют успех. Государство в свое оправдание представило аргументы, включающие в себя проблемы регулирования растущих затрат на систему социального обеспечения, сокращения причин, побуждающих иностранных граждан иммигрировать в Южно-Африканскую Республику, а также стимулирования потребности осевших иммигрантов в собственной экономической независимости55. К тому же ограничение социальной поддержки дает осевшим иммигрантам эффективный стимул к натурализации (переоформлению своего постоянного проживания на гражданство). Данное оправдание является веской причиной, по мнению Нгкобо, который утверждает, что «окончательное заверение в верности и преданности иностранец может дать стране посредством натурализации и принятия присяги. После этого постоянно проживающий становится гражданином и таким образом получает право на пособие по социальному обеспечению»56. Нгкобо находит, таким образом, разумным законодательное ограничение прав, предусмотренных статьей 27, и принимает другое решение по делу57.
Разницу в подходах между решениями большинства и меньшинства по делу Хоса не следует преувеличивать. Если ведущим мотивом в мнении Нгкобо выступает гражданство как исключительное членство в сообществе, то большинство рассматривает гражданство в качестве законного места жительства — в противоположность членству в политической группе, культурном союзе или личному участию в постнационалистической всеобщей
культуре прав человека. Видение гражданства как законного статуса, поддерживаемое большинством, впервые выраженное в деле Ларби-Одам, все еще сохраняется, по крайней мере по состоянию на 4 марта 2004 года — дату принятия решения по делу Хоса58.
Для понимания другого значительного аспекта южноафриканского конституционного понятия гражданства мы обратимся к делам, которые по своей сути касаются отстаивания конституционного права на дипломатическую защиту. Во главе с решением Суда, вынесенным по делу Каунда, данные дела берут начало в событиях, произошедших за пределами ЮАР и по большей части касаются действий других государств59. Например, в деле Каунда и другие против Президента Южно-Африканской Республики и других целый ряд граждан ЮАР был задержан в Зимбабве по различным обвинениям, связанным с незаконным владением оружием и нарушением иммиграционных правил. Данные граждане, по неподтвержденной информации, были причастны к запланированному, но предотвращенному перевороту в Экваториальной Гвинее. Они пытались добиться от правительства ЮАР принятия срочных мер, в том числе в дипломатических представительствах правительств Зимбабве и Экваториальной Гвинеи.
Напряженность, проявившуюся в деле Хоса между подходом к гражданству с точки зрения законного места жительства и более республиканским видением гражданства также можно наблюдать в этом более позднем решении Конституционного суда. В решении, вынесенном председательствующим судьей Часкалсоном (Chaskalson), была ясно выражена обязанность государства по дипломатической защите граждан со ссылкой на то, что, исходя из статьи 3, граждане ЮАР в соответствии с Конституцией имеют право обратиться к правительству ЮАР с просьбой о предоставлении в соответствии с международным правом защиты от незаконных действий иностранного государства. Такая обязанность равным образом основывается на обязанности государства перед своими гражданами в рамках своей территории и противопоставляется данной обязанности60. Здесь председательствующий судья Часкалсон использовал формулировку статьи 7 (1): «Настоящий Билль о правах является краеуголь-
ным камнем демократии в Южно-Африканской Республике. Он закрепляет права каждого человека в нашей стране и утверждает демократические ценности человеческого достоинства, равенства и свободы»61. Представляется, что эта норма, и в особенности первая часть второго предложения, — «Он закрепляет права каждого человека в нашей стране» — предназначена для того, чтобы показать краеугольность понимания гражданства в ЮАР в качестве законного места про-
живания62.
Решение Часкалсона расходится с согласившимся с ним Нгкобо и не согласившимся судьей О'Реган. Согласие Нгкобо, схожее по направленности с его рассуждениями по делу Хоса, свидетельствует о твердой убежденности в том, что южноафриканские права гражданства согласуются с республиканским пониманием гражданина63. Применяя в определенной степени аналогичный подход, в своем несогласии О'Реган (который удовлетворил бы жалобу в большем объеме, чем это сделало большинство) также рассматривает степень необходимости предоставления экстерриториальных прав гражданам ЮАР, хотя, видимо, только для того, чтобы не проигнорировать эту конституционную концепцию вообще64. Судьи, имеющие как совпадающее мнение, так и несовпадающее, предпочли бы расширить и дать более свободную концепцию дипломатической защиты, которая должна предоставляться гражданам, но не постоянно проживающим лицам. В этом они отличаются от концептуального понимания, лежащего за отказом большинства в распространении (по крайней мере в обстоятельствах, заявленных Суду по делу Каунда) защиты на граждан, находящихся в этот момент за пределами Южно-Африканской Республики.
Дело, недавно рассмотренное и разрешенное Конституционным судом — Вон Або против Правительства Южно-Африканской Республики и других — было попыткой подтвердить решение нижестоящего суда, сославшегося на дело Каунда и предоставившего защиту гражданину ЮАР, лишенному собственности в Зимбабве65. В данном случае адвокат заявителя пробовал значительно расширить решение по делу Каунда, считая, что оно содержит заключение о том, что «гражданин ЮАР обладает двумя правами в отношении дипломатической защиты: .гражданин может
обращаться за дипломатической защитой, которая рассматривается в качестве конституционного права, и. так как обращение основано на конституционном праве, гражданин имеет право ожидать, что Президент рассмотрит это обращение и будет действовать соответственно, то есть что Президент должен рассмотреть обращение надлежащим образом (разумно) и обязан предоставить соответствующую защиту (в соответствии с внешнеполитическими обязательствами правительства), если нет веских оснований не делать этого»66. Решение Конституционного суда по делу Вон Або касается только вопроса полномочий в отношении процедуры подтверждения. Таким образом, как отмечено, четко очерчен был вопрос о том, действительно ли «непредставление Президентом дипломатической защиты представляет собой "поведение" как оно подразумевается в статье 172 (2) (а) Конституции»67. Согласно конституционному порядку, установленному в ЮАР, Конституционный суд должен подтверждать предписания о неконституционности в отношении действий Президента68. Таким образом, если заключительное слушание по делу явным образом не сосредоточилось на гражданстве, процесс Вон Або уточнил и закрепил существующую в ЮАР возможность дипломатической защиты69.
Третья серьезная составляющая конституционного понимания гражданства в ЮжноАфриканской Республике может быть определена путем анализа серии дел, рассмотренных в связи с гражданством и правом голоса. По своему содержанию эти дела наиболее близки к делам, касающимся различий применительно к гражданству, так как каждое дело берет свое начало в границах ЮжноАфриканской Республики и имеет отношение к деятельности южноафриканских органов государственной власти. Если точнее, факты касаются деятельности Независимой избирательной комиссии — внутреннего государственного органа, статус которого закреплен в Конституции и штаб-квартира которого расположена в Претории. При этом обстоятельства данных дел в той степени, в какой они затрагивают граждан ЮАР, проживающих за пределами территории республики, имеют важную общую черту с группой дел, касающихся дипломатической защиты70. В этом смысле данные дела подчеркивают знаковые
характеристики гражданства, характеристики, не упущенные адвокатами, участвующими в делах.
Производство по некоторым из данных дел было объединено, и они поступили в Конституционный суд под названием Ричтер против Министерства внутренних дел и других (с участием Демократического альянса и других, а также АфриФорума и других в качестве экспертов)71. Предметом рассмотрения стало лишение определенных групп граждан, проживающих за рубежом, права голоса Актом о выборах72. Дело рассматривалось в срочном порядке. Как установил Суд, различные категории временного проживания были в основном описаны таким образом, чтобы право голоса распространялось на всех временно проживающих за границей при условии их регистрации73. Как выяснилось, вопрос стоит ближе к группе дел, касающихся равенства, нежели к делам, затрагивающим дипломатическую защиту. Тем не менее четыре из основных доводов содержали ссылки именно на положения о гражданстве, не вошедшие в Билль о правах, а именно на статью 374. Процесс проходил при доминировании презумпции того, что граждане, находящиеся за границей, имеют предоставленное им статьей 19 право голоса. Так как все заявители находились за пределами ЮАР, вполне логично предположить, что представители государства станут козырять экстерриториальным положением заявителей.
В этом свете дело Ричтера может рассматриваться в качестве примера образа мышления, имевшего место в деле Каунда, когда Суд аккуратно выбился в лидеры мировой практики по вопросам гражданства75. В любом случае в решении Суда была ссылка на неразумность разграничений между различными категориями граждан, проживающих за границей, которые пыталось ввести законодательство. Данные разграничения правительство решило не отстаивать на заключительной стадии процесса.
3. Заключение: сравнение, противопоставление и согласованность?
Насколько эти три составляющие судебной практики Конституционного суда представляют единообразное и согласованное виде-
ние гражданства? И должен ли существовать согласованный подход в таких разных контекстах? Кто-то увидит в этих делах и трех составляющих конституционного понимания гражданства универсальные критерии, состоящие из чистой политики. В действительности не будет, возможно, сюрпризом то, что, в частности, дела, касающиеся дипломатической защиты, являлись предметом такого анализа. С точки зрения одного близкого к Суду наблюдателя, дело Каунда — это дело, в котором Конституционный суд действовал из принципа и не смог сохранить надлежащий баланс в системе разделения властей76. По мнению Тени Ру, это дело — одно из вереницы подобных дел, когда Суду пришлось пойти на принцип, с тем чтобы избежать конфронтации с политическими ветвями власти, сохраняя таким образом свою институциональную легитимность77.
На концептуальном уровне, я бы предположил, что объединяющая эту группу дел идея сконцентрирована на концепции законного места проживания. Эта концепция являлась основной в делах Ларби-Одам и Хоса. Здесь представление о южноафриканском гражданине парадоксально, но определенно включает условие постоянного проживания. Это видение гражданства отличается от республиканского, культуралистского или универсального видения. Такое понимание законного места проживания также согласуется с группой дел Каунда. Инструмент дипломатической защиты, созданный Судом, хотя и распространяется за пределы южноафриканских границ, коренится в концепции защиты населения — всего населения — в пределах границ территории. И наконец, подобное видение, вероятно, также подкрепляет судебную практику в отношении выборов. В процессе по основному делу данной группы — делу Ричтера — был поставлен вопрос о статусе постоянного проживания и затем дано его рациональное объяснение. Во всех группах дел практика вращается скорее вокруг концепции законного места проживания, нежели гражданства как такового. Тем не менее за этой широкой связью может скрываться масса спорных вопросов. Что значит законно и каким образом постоянный житель является таковым?
В настоящей статье пока еще не упоминались правовые аспекты последних вспышек
ксенофобии и насилия, имевших место в провинции Гаутенг и Западной Капской провинции в мае 2008 года, и предпринятые правительством ответные меры. В обычных доступных на сегодняшний день отчетах об этих погромах говорится о шестидесяти двух погибших в результате вспышки насилия сначала в Гаутенге, а после этого — в провинции Квазу-лу-Натал и в Западной Капской провинции78. Гуманистические ответные действия гражданского общества сначала радовали, хотя, по крайней мере в Гаутенге, они оказались нерациональными. К сожалению, через год после этих событий представляется довольно очевидным, что удалось добиться лишь незначительного контроля. Согласно опубликованному 11 мая 2009 года в прессе отчету, через год после погромов ни по одному обвинению в убийстве или изнасиловании не удалось добиться осуждения79.
Несмотря на, или, возможно, из-за жестокости событий, их связь и значение для развития темы гражданства может продуктивно рассматриваться только в сжатом виде. Согласно одной точке зрения, жестокость является результатом или лишений апартеида, распространявшегося на большинство, или зависти только что наделенных правами по отношению к тем людям из-за границы, которые, как оказалось, владеют непропорциональной долей имущества, либо и того и другого сразу. В соответствии с другим, более эмпирическим взглядом, жестокость является результатом различных многочисленных нарушений компетенции и руководящей роли местных властей. Соглашаясь с этой второй точкой зрения, еще один подход рассматривает ксенофобское насилие в качестве признака продолжающейся, спорной, все еще не устоявшейся борьбы за действующее значение гражданства ЮАР. Дебаты о действительных причинах и значении ксенофобских погромов, по-видимому, продолжаются80.
Может ли кто-нибудь предсказать, по какому направлению будет двигаться южноафриканская конституционная доктрина в отношении прав неграждан? В качестве предупредительных знаков можно было бы рассмотреть два проявления, хотя они и указывают в противоположные стороны. Первым является последнее дело из группы дел, касающихся равенства, дело Союза женщин-беженок81. В этом деле закон, закрепляющий требова-
ние о предоставлении значительного количества документов, необходимых для регистрации беженца в качестве охранника, не был признан дискриминационным по той причине, что благонадежность граждан и постоянно проживающих в стране проверить объективно легче, нежели благонадежность беженца. Кэти Албертын убедительно доказывает, что с точки зрения стереотипов вопрос закономерен, включая и такой стереотип, согласно которому беженцы по определению неблаго-надежны82. Союз женщин-беженок может заявить о возврате к направлению по группе дел Ларби-Одам, иначе защитникам прав беженцев не стоило бы и пытаться.
Вторым и более позитивным проявлением является действующее в политических ветвях власти движение за возможные послабления мигрантам из Зимбабве в Южно-Африканскую Республику. Здесь ведется двойная работа — среди чиновников и в структурах Сообщества развития Юга Африки (SADC). Игнорируя в течение нескольких лет бедственное положение тех, кто бежит в ЮжноАфриканскую Республику, спасаясь от рушащейся политической экономики Зимбабве, в апреле 2009 года правительство объявило о политике предоставления возобновляемых краткосрочных разрешений на работу гражданам Зимбабве на особых условиях — «особых благоприятствующих разрешений». К этому шагу широко призывали организации по правам человека, как внутригосударственные, так и международные, и он был встречен как свидетельство «позитивного сдвига к рациональному, последовательному и выгодному для региона подходу к регулированию миг-рации»83. И хотя объявленная политика не сразу и не полностью была введена в действие, объявление о ней и частичное применение, тем не менее, представляли собой шаг вперед к более развитой, ориентированной на регион миграционной политике в одной из частей Южно-Африканского государства.
Другим проявлением, формирующимся на региональном уровне, является концепция регионального гражданства, или гражданства в рамках SADC, как следует наиболее ясно из последнего процесса трибунала SADC по делу Майк Кэмпбелл (Пвт) Лтд и другие против Республики Зимбабве84. Трибунал вынес три решения в отношении данного процесса: о допустимости, по существу, а позд-
нее о нарушении и принудительном испол-нении85. По мнению трибунала, соглашение SADC должно интерпретироваться таким образом, чтобы означать, «что SADC в целом и отдельные государства-члены обязаны уважать и защищать права человека в отношении граждан SADC»86. В то время как полномочия по принудительному исполнению опосредуются через политические органы SADC, эта группа решений придает, по крайней мере, определенное правовое значение концепции и статусу гражданина SADC.
Указанные проявления свидетельствуют о том, что определенное растущее усиление на уровне региона возможно даже в случае, если одновременно есть определенные ухудшения в судебной защите неграждан внутри страны. В действительности дело Каунда — в относительно позитивном переплетении, показанном здесь — свидетельствует о наличии у сегодняшнего Суда определенного аппетита в отношении исследования защиты прав всего южноафриканского населения на региональном и континентальном уровне. В любом случае, что на сегодняшний момент ясно, так это то, что в отношении прав африканцев в Южно-Африканской Республике идет брожение и движение.
Джонатан Клаарен — юридический факультет Университета Витватерс-ранда, г. Йоханнесбург.
Jonathan.klaaren@wits.ac.za
Перевод с английского О. Гладченко.
1 Constitution of the Republic of South Africa, 1993 (Act No. 200) [interim constitution].
2 О существовании конституционной традиции до 1994 года см., например, дело Зантси против Государственного совета, Цискей и других (Zantsi v. Council of State, Ciskei and Others, 1995 (4) SA 615 (CC) (S. Afr.)). В деле Зантси Конституционный суд рассматривал положения временной Конституции, касающиеся подведомственности и подсудности, в свете ранее существовавшей конституционной традиции. Классическим текстом о южноафриканском правовом режиме периода апартеида остается работа Джона Ду-гарда: Dugard J. Human Rights and the South African Legal Order. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1978. Как он отмечает, апартеид основывался скорее на законах, нежели на Кон-
ституции. Четырьмя «стержнями апартеида» были законы, устанавливавшие, где люди могут жить (Акт о территориях определенных групп 1950 года № 41), куда люди могут поехать и переехать в пределах страны (Акт о контроле за иностранцами 1991 года № 96 и другие законы о пропусках), какие общественные места люди могут посещать (Акт о резервировании отдельных сооружений 1953 года № 49), как люди классифицируются в зависимости от расовой принадлежности (Акт о регистрации населения 1950 года № 30).
3 Изначально гражданство являлось предметом регулирования законодательства провинции, и лишь затем — национального. См.: Dugard J. Human Rights and the South African Legal Order. P. 59-89.
4 На сегодняшний день проведено относительно небольшое исследование проблем неграждан, так как в Южно-Африканской Республике вопрос уже исчерпан. См., например: Dugard J. International Law: A Southern African Perspective. 3rd ed. Lansdowne: Juta & Co. Ltd., 2005. Этому можно противопоставить растущее количество исследований, касающихся различных правовых традиций в конституционной истории американской империи. См., например: Burnett C. «They say I am not an American...»: The Noncitizen National and the Law of American Empire // Virginia Journal of International Law. Vol. 48. 2008. No. 4. P. 659.
5 В этом смысле ситуация в Южно-Африканской Республике аналогична ситуации в Австралии, где только недавно гражданство стало определяться и ограничиваться посредством Конституции. См.: Irving H. Still Call Australia Home: The Constitution and the Citizen's Right of Abode // The Sydney Law Review. Vol. 30. 2008. No. 1. P. 133-153 (с учетом изменений, связанных с делом Хванг против Содружества [Hwang v. Commonwealth (2005) 222 A.L.R. 83 (Austl.)]).
6 Об этом см.: Klaaren J. Post-Apartheid Citizenship in South Africa // From Migrants to Citizens: Membership in a Changing World / Ed. by T. A. Aleinikoff, D. B. Klusmeyer. Washington, DC: Carnegie Endowment for International Peace, 2000. P. 221-252.
7 Landau L.B, Wa Kabwe-Segatti A. Human Development Impacts of Migration: South Africa Case Study: Human Development Research Paper 2009/05. P. 5 (http://www.migration.org.za/sites/ default/files/reports/2009/HDRP_2009_5.pdf) (приводятся упомянутые данные).
8 Ibid. P. 14.
9 С учетом данных о территориальном распределении, возможно, будет актуальным отметить, что право проживания согласно южноафриканскому Биллю о правах принадлежит гражданам, тогда как свобода передвижения доступна каждому, о чем идет речь в последующих абзацах.
10 Landau L. B., Wa Kabwe-Segatti A. Op. cit. P. 19.
11 Constitution of the Republic of South Africa, 1996 (Act No. 108). § 7-39.
12 Ibid. § 21 (1)—(2).
13 Ibid. § 21 (3)—(4).
14 В Билле о правах можно увидеть также и другие права, отражающие содержание южноафриканского гражданства.
15 Constitution of the Republic of South Africa, 1996. § 3. Как указывается в настоящей статье, другие части Конституции содержат и иные упоминания о гражданстве или ссылки на него. См., например: Ibid. § 198 (b).
16 См.: Klaaren J. Post-Apartheid Citizenship in South Africa. P. 221-252.
17 См.: Tebbe N. Witchcraft and Statecraft: Liberal Democracy in Africa // The Georgetown Law Journal. Vol. 96. 2007. No. 1. P. 183, 222 (рассмотрение совместимости в «культуралист-ском» прочтении, либерального принципа равного гражданства и условного регулирования деятельности традиционных знахарей). Тебб отмечает: «Южно-Африканская Республика входит в число новейших и наиболее известных мировых демократий. Ее руководство в полной мере использовало конституционализм в контексте значительных культурных различий. Различные африканские группы делят земли с уроженцами Южно-Африканской Республики европейского происхождения, англоговорящими белыми, переселенцами из Южной Азии, так называемыми цветными смешанного происхождения и другими. Одиннадцать языков имеют статус официальных» (Ibid. P. 185).
18 Но см., например: Klaaren J., Rutinwa B. Towards the Harmonization of Immigration and Refugee Law in SADC / Ed. by J. Crush. The Institute for Democracy in South Africa, 2004.
19 См. также: Klaaren J. Migrating to Citizenship: Mobility, Law, and Nationality in South Africa, 1897-1937 (unpublished Ph.D. dissertation, Yale University, 2004); Dauvergne C. Humanitarian-ism, Identity and Nation: Migration Laws of Canada and Australia. Vancouver: UBC Press, 2005. P. 51. В сообществах переселенцев Закон о миграции является первым условием объединения,
он является основополагающим и определяющим «в такой мере, что один только конституционный закон не сработал бы».
20 См., например: Herbst J. States and Power in Africa: Comparative Lessons in Authority and Control. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2000. P. 227—246. В работе рассмотрена политика миграции и гражданства. Согласно Херб-сту, «фундаментальной проблемой, встающей перед лидерами практически всех африканских государств является то, каким образом распространить власть на малонаселенные территории» (Ibid. P. 3). Хербст соглашается, что меняющиеся схемы миграции и динамика законодательства о гражданстве «неизбежно переплетены, так как законодательство о гражданстве свидетельствует о сходных попытках африканских государств действовать, основываясь на предположении, что население больше не мобильно» (Ibid. P. 227). Хербст утверждает, что «в противовес смыслу соглашения, африканские границы фундаментальным образом изменили природу перемещения населения по континенту» (Ibid.).
21 Manby B. Citizenship Law in Africa: A Comparative Study. New York: Open Society Institute, 2009; Manby B. Struggles for Citizenship in Africa. London; New York: Zed Books, 2009. Соотнося внутренние проблемы и равное гражданство, Мэнби выступает в пользу уточнения и закрепления норм о гражданстве африканского региона путем принятия протокола к Африканской Хартии по правам человека и народов. «Справедливая Инициатива Открытого Общества» (Open Society Justice Initiative) инициировала проверку и в феврале 2007 года собрала рабочую группу в Кампале (Уганда), в которую входили эксперты со всего континента, в целях обсуждения предложения о новом соглашении по вопросу гражданства в Африке. «Проверка является ответом на существующую среди некоторых африканских правительств тенденцию использования членства в группе в качестве основы политического и экономического обособления. Ее целью является предоставление средств воздействия на ограничительную политику в отношении гражданства, которая либо является дискриминационной, судя по имеющимся данным, либо требует от лица выполнения практически невозможных условий для подтверждения своего гражданства» (AfriMAP, http://www.justiceinitiative.org/activities/ec/ec_ africacitizenship).
22 Constitution of the Republic of South Africa, 1996.
§ 3 (2) (b).
23 См., например: Nagy R. Reconciliation in PostCommission South Africa: Thick and Thin Accounts of Solidarity // Canadian Journal of Political Science. Vol. 35. 2002. No. 2. P. 323-346.
24 См.: Leman-Langlois S., Shearing C. Transition, Forgiveness and Citizenship: The TRC and the Social Construction of Forgiveness // Justice and Reconciliation in Post-Apartheid South Africa / Ed. by F. du Bois, A. du Bois-Pedain. Cambride: Cambridge University Press, 2008. P. 206.
25 Du Bois F., Du Bois-Pedain A. Post-Conflict Justice and the Reconciliatory Paradigm: The South African Experience // Justice and Reconciliation in Post-Apartheid South Africa / Ed. by F. du Bois, A. du Bois-Pedain. P. 289, 293.
26 Ibid. P. 290 (цитата из: Constitution of the Republic of South Africa, 1993 (Act No. 200). Epilogue).
27 Существует обширная литература, дающая обзор такого составления конституции. См., например: Klug H. Constituting Democracy: Law, Globalism and South Africa's Political Reconstruction. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2000; Spitz R., Chaskalson M. The Politics of Transition: A Hidden History of South Africa's Negotiated Settlement. Oxford: Hart Publishing, 2000.
28 См.: Klaaren J. Contested Citizenship in South Africa // The Post-Apartheid Constitutions: Perspectives on South Africa's Basic Law / Ed. by P. Andrews, S. Ellmann. Johannesburg: Witwa-tersrand University Press, 2001. P. 304.
29 Prohibition of Mercenary Activities and Regulation of Certain Activities in Country of Armed Conflict Act No. 27 of 2006. Акт был одобрен Президентом 12 ноября 2007 года, но по состоянию на сентябрь 2009 года не вступил в силу. Рассмотрение законодателями вопроса гражданства также в определенной степени имело место в ходе принятия некоторых поправок к Акту о гражданстве ЮАР 1995 года № 88.
30 Act No. 27 of 2006 s. 1.
31 Constitution of the Republic of South Africa, 1996. § 198 (b).
32 Larbi-Odam and Others v. Member of the Executive Council for Education (North-West Province) and Another 1998 (1) SA 745 (CC).
33 Khosa v. Minister of Social Development; Mahlaule v. Minister of Social Development 2004 (6) SA 505 (CC).
34 Kaunda and Others v. President of the Republic of South Africa and Others 2005 (4) SA 235 (CC).
35 Richter v. Minister for Home Affairs and Others (with the Democratic Alliance and Others Intervening, and with Afriforum and Another as Amici Curiae) 2009 (3) SA 615 (CC); Moloko and Others v. Minister of Home Affairs and Another (CCT 10/09) and A Party and Another v. Minister of Home Affairs and Another (CCT 06/09) 2009 (3) SA 649 (CC).
36 См.: Klaaren J. Non-Citizens and Equality: Larbi-Odam v. MEC for Education (North-West Province) // South African Journal on Human Rights. Vol. 14. 1998. P. 284-295.
37 Этим иностранным гражданам было разрешено постоянно проживать в ЮАР в декабре 1996 года после того, как они бежали от гражданской войны в Мозамбике, имевшей место в предшествующие годы. См.: The New South Africans?: Immigration Amnesties and Their Aftermath / Ed. by J. Crush, V. Williams. Cape Town: Institute for Democracy in South Africa, 1999.
38 Акт о социальном обеспечении 1992 года № 59. Заявители были неимущими, проживали в бедной провинции Лимпопо, являющейся в настоящее время южноафриканской провинцией, граничащей с Мозамбиком и Зимбабве. Этот район долгое время был местом, в котором жили люди, связанные как с Мозамбиком, так и с ЮАР. См.: Khosa v. Minister of Social Development. Para. 2.
39 По существу, материалы дела Хоса показали, что местное отделение Департамента социального развития первоначально поддерживало права заявителей на социальное обеспечение. В действительности, о чем свидетельствуют факты и что имело место вовсе не на региональном уровне или уровне департамента, а только в конкретном кабинете на государственном уровне, было решено оспорить удовлетворение Конституционным судом требований заявителей. По решению министра внутренних дел заявление не встретило сопротивления в нижестоящем суде. Подобная бюрократическая борьба может рассматриваться в качестве показателя отсутствия у исполнительной власти государства определенности в отношении современного понимания гражданства ЮАР.
40 Constitution of the Republic of South Africa, 1996. § 27 («Каждый имеет право на... социальное обеспечение, включая надлежащую социальную помощь в случае, если он не может заботиться о себе и иждивенцах»). См.: SwartM. Social Security // Constitutional Law of South Africa / Ed. by S. Woolman et al. 2nd ed. Cape Town: Juta & Co. Ltd., 2007.
41 Й. Мокгоро также была автором решения большинства в деле Ларби-Одам (Larbi-Odam and Others v. Member of the Executive Council for Education (North-West Province) and Another 1998 (1) SA 745 (CC)).
42 Обзор судебной практики в отношении социально-экономических прав: Liebenberg S. The Interpretation of Socio-Economic Rights // Constitutional Law of South Africa / Ed. by S. Wool-man et al. P. 33-1. В ЮАР в настоящее время идет оживленный спор о целесообразности данного стандарта. Ср.: Steinberg C. Can Reasonableness Protect the Poor?: A Review of South Africa's Socio-Economic Rights Jurisprudence // South African Law Journal. Vol. 123. 2006. No. 2. P. 264—284; Lehmann K In Defense of the Constitutional Court: Litigating Socio Economic Rights and the Myth of the Minimum Core // American University International Law Review. Vol. 22. 2006. No. 1. P. 163; Bilchitz D. Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of Socio-Economic Rights. Oxford; New York: Oxford University Press, 2007.
43 См.: Khosa v. Minister of Social Development. Paras. 46-47.
44 См.: Ibid. Para. 47. Более того, рассуждения судьи Й. Мокгоро в отношении заявлений вышли за рамки категории социально-экономических прав: «Права на жизнь и достоинство, переплетенные в нашей Конституции... [также] не явным образом присутствуют в претензиях, поданных заявителями» (Ibid. Paras. 41, 47) (ссылка на: S v. Makwanyane and Another 1995 (3) SA 391 (CC)).
45 См.: Khosa v. Minister of Social Development. Para. 44.
46 Ibid. Paras. 45, 50. Судья Мокгоро отмечает, что государство не подтверждает, что ограничение было временной мерой либо частью стратегии прогрессивной реализации прав.
47 См.: Ibid. Para. 56.
48 См.: Ibid. Paras. 56—57 (выявление причин отклонения аргумента о том, что схема дает стимул к вступлению в гражданство с позиции положения о равенстве, закрепленного Актом об иммиграции 2002 года). Ср.: Watchenuka v. Minister of Home Affairs 2004 (4) SA 426 (SCA).
49 См.: Khosa v. Minister of Social Development. Paras. 57, 66. Как указал мне Ральф Банч (Ralph Bunche ), такое неприятие может быть вызвано ограничительной стадией в анализе южноафриканских ограничений.
50 Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67 (1976).
51 См.: City of Chicago v. Shalala, 189 F.3d 598 (7th Cir. 1999).
52 См.: Khosa v. Minister of Social Development. Para. 111.
53 См.: Ibid. Para. 115.
54 См.: Ibid. Paras. 116-118.
55 См.: Ibid. Para. 126.
56 Ibid. Para. 130.
57 См.: Ibid. Para. 134. В этом отношении рассуждения судьи Нгкобо были ограничены и не затрагивали заявления о пособиях на иждивенцев и по уходу за ребенком, в отношении которых он отметил, что дискриминация ударяет по иждивенцу через опекуна. См.: Ibid. Para. 135.
58 Судья Мокгоро проработала в Суде до октября 2009 года. Она ушла в отставку вместе с председателем Ланда, судьями О'Реган и Сачс. Подобный массовый уход из Суда и предшествующее увольнение двух других судей означает, что большинство из семи судей (при том, что общее число судей Конституционного суда составляет одиннадцать), сложившееся в отношении дела Хоса, после октября 2009 года сократилось до трех стопроцентных голосов: два голоса заместителя председателя Мосенеке и судьи Якуба, а также голос судьи Ван Дер Вестхуизена, чье мнение по делу Союз женщин-беженок и другие против руководителей органа по регулированию безопасности в промышленности и других ( Union of Refugee Women and Others v. Director: Private Security Industry Regulatory Authority and Others 2007 (4) BCLR 339 (CC)) совпало с мнениями судей Мокгоро и О'Реган.
59 Kaunda and Others v. President of the Republic of South Africa and Others 2005 (4) SA 235 (CC).
60 Председательствующий судья Часкалсон отметил, что иностранцы, находящиеся за пределами территории ЮАР, утрачивают право на защиту со стороны правительства ЮАР в отношении права на жизнь и достоинство, права не подвергаться жестоким и необычным наказаниям. См.: Ibid. Para. 36. Его следующим вопросом было то, предоставляет ли статья 7 (2) Конституции ЮАР 1996 года гражданам больше прав в этом отношении, чем иностранцам. Подобный акцент на территориальности и экстерриториальности был дополнен рассуждениями (см.: Ibid. Para. 3) о том, что гражданство в соответствии со статьей 3 Конституции ЮАР 1996 года (и, следовательно, почти всегда национальная принадлежность) дает гражданам право на обращение за дипломатической защитой как преимущество гражданства. Пять других судей при-
соединились к этому решению: судья Ланга, судья Мосенеке, судья Якуб, судья Ван Дер Вестхуизен и судья Скуейия (Skweyiya).
61 Ibid. Para. 37.
62 См.: Klaaren J. Citizenship // Constitutional Law of South Africa / Ed. by S. Woolman et al. P. 60—61 (обсуждение альтернативного понимания этой фразы). В решении по делу Хоса судья Мокгоро, чтобы подчеркнуть фразу из пяти слов «каждый человек в нашей стране», решила выделить ее курсивом. См.: Khosa v. Minister of Social Development. Para. 41, n. 55.
63 Решение судьи Нгкобо в большей мере, нежели решение председательствующего судьи Часкал-сона, фокусируется на статье 3 (2) Конституции ЮАР 1996 года и статусе гражданства. В самом деле, его понимание соответствующих прав здесь зависит от статуса гражданства, а не от Билля о правах как такового. См.: Kaunda and Others v. President of the Republic of South Africa and Others. Para. 180. Судья Нгкобо отмечает позитивную обязанность государства защищать своих граждан в пределах своих границ и желает, чтобы право гражданства интерпретировалось целенаправленно, «чтобы придать ему содержание и смысл». Он решает, что дипломатическая защита является по крайней мере преимуществом, если не правом, гражданства (см.: Ibid.).
64 См.: Ibid. Para. 235 («Мы должны начать с предположения о том, что граждане действительно пользуются определенными привилегиями и преимуществами в дополнение к правам, предоставленным Конституцией; так как иначе ссылка на "привилегии и преимущества" в статье 3 была бы бессмысленна»).
65 См.: Von Abo v. Government of the Republic of South Africa and Others (CCT 67/08) [2009] ZACC 15 (CC). Фермы заявителя были конфискованы в 1997 году в соответствии с новой земельной политикой. Вон Або не согласился с конфискацией и обратился к южноафриканскому правительству за дипломатической защитой, но ничего не добился до обращения в 2007 году в суд за соответствующим предписанием.
66 Applicant's Heads of Argument, CCT 67/08. Para. 50.
67 Von Abo v. Government of the Republic of South Africa and Others. Para. 23.
68 См.: Zantsi v. Council of State, Ciskei and Others 1995 (4) SA 615 (CC) в качестве раннего решения в этом ряду дел.
69 Своим признанием дипломатической защиты граждан и, в особенности, своим желанием изобрести своего рода право на судебный контроль Суд может запросто оказаться впереди даже с точки зрения быстро развивающихся международного права и практики в данной области ответственности государства перед своими гражданами.
70 Конституция ЮАР не запрещает распространять право голоса на неграждан. Ее нормы защищают право голоса граждан, но не говорят о правах неграждан. В действительности постоянно проживающие в стране лица имели право голосовать на эпохальных нерасистских выборах 1994 года. См.: The New South Africans?: Immigration Amnesties and Their Aftermath / Ed. by J. Crush, V. Williams. Тем не менее действующее законодательство о выборах предусматривает право голоса только для граждан.
71 Richter v. Minister for Home Affairs and Others (with the Democratic Alliance and Others Intervening, and with Afriforum and Another as Amici Curiae) 2009 (3) SA 615 (CC)).
72 Акт о выборах 1998 года № 73.
73 Richter v. Minister for Home Affairs and Others. Paras. 108-109. Как указано в решении нижестоящего суда, основной заявитель в деле Рич-тера представил краткое (но тем не менее не легкомысленное) обоснование своего временного отсутствия в Республике: «По никакой другой причине, кроме "охоты к перемене мест", и в стремлении к дальнейшему самообразованию (в самом широком смысле слова) он решился на опыт международного общения до начала своей карьеры учителя в Южно-Африканской Республике и согласился на временную должность учителя в Соединенном Королевстве» (Richter v. Minister of Home Affairs CN 4044/09 (Transvaal Provincial Division, Feb. 9, 2009), para. 18).
74 Applicants' Heads of Argument, para. 45; Written Submissions of the Intervening Applicants, para. 38 (появление данного положения); Written Submissions of the Inkatha Freedom Party, para. 18.3 (появление данного положения); Written Submissions on Behalf of the Applicants, para. 49; A Party and Another v. Minister for Home Affairs and Others 2009 (3) SA 649 (CC) (CCT 06/09).
75 Для рассмотрения данного вопроса понадобится сравнить окончательное решение по делу Ричте-ра с экстерриториальной избирательной практикой. Согласно одному исследованию, в 115 странах и независимых территориях существу-
ет определенная форма права голоса для проживающих за границей граждан. См.: Eurasy-lum, Eurasylum's Monthly Policy Interviews: May 2009, Prof. Rainer Baubock (http://www. eurasylum.org/Portal/May2009.htm).
76 См.: Pete S., Du Plessis M. South African Nationals Abroad and their Right to Diplomatic Protection - Lessons from the «Mercenaries Case» // South African Journal of Human Rights. Vol. 22. 2006. No. 3. P. 439-472; Du Plessis M. The Thatcher Case and the Supposed Delicacies of Foreign Affairs: A Plea for a Principled (and Realistic) Approach to the Duty of Government to Ensure that South Africans Abroad are not Exposed to the Death Penalty // South African Journal of Criminal Justice. Vol. 20. 2007. No. 2. P. 143-157. Стивен Пете и Макс Дюплесси, а также Стюарт Вулман (Woolman S. Application // Constitutional Law of South Africa / Ed. by S. Woolman et al. P. 31-1) утверждают, что дело Каунда свидетельствует об отказе от более раннего решения Конституционного суда по делу Мохамед и другие против Президента Южно-Африканской Республики и других (Mohamed and Another v. President of the Republic of South Africa and Others (Society for the Abolition of the Death Penalty and Another Intervening) 2001 (3) SA 893 (CC)).
77 Roux T. Principle and Pragmatism on the Constitutional Court of South Africa // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 1. P. 106-138. Другие дела — это Новая национальная партия Южной Африки против Правительства Южно-Африканской Республики (New National Party of South Africa v. Government of the Republic of South Africa 1999 (3) SA 191 (CC)) и Объединенное демократическое движение против Президента Южно-Африканской Республики (United Democratic Movement v. President of the Republic of South Africa 2003 (1) SA 495 (CC)). Рассматривая дело Каунда, Ру отмечает, что решения большинства по данным делам могут быть поддержаны строгой интерпретацией доктрины разделения властей. Другой эмпирический взгляд на эволюцию институциональной легитимности Конституционного суда с использованием отличной методики, см., например: Gibson J. The Evolving Legitimacy of the South African Constitutional Court // Justice and Reconciliation in Post-Apartheid South Africa / Ed. by F. du Bois, A. du Bois-Pedain. P. 229 (с использованием национальных качественных опросов для оценки институциональной лояльности обычных южноафриканцев к Конституционному суду).
Гибсон делает вывод, что Суд как парламент «представляется медленно выстраивающим институциональную легитимность» (Gibson J. Op. cit. P. 231).
78 О ксенофобских погромах мая 2008 года и гуманистических ответных действиях см.: Humanitarian Assistance to Internally Displaced Persons in South Africa: Lessons Learned Following Attacks on Foreign Nationals in May 2008 / V Ig-glesden, T. Monson, T. Polzer; Forced Migration Studies Programme. Johannesburg: University of the Witwatersrand, 2009 (http://www.migration. org.za/sites/default/files/reports/2009/Disaster_ Response_Evaluation_FINAL_02.02.09.pdf). Более непосредственный отчет о погромах см.: Go Home or Die Here: Violence, Xenophobia and the Reinvention of Difference in South Africa / Ed. by T. Kupe, E. Worby. Johannesburg: Wits University Press, 2008).
79 Tromp B., Eliseev A. Bloody Injustice // The Star. 2009. 1 1 May. Из 68 запротоколированных дел 35 были прекращены, по 11 — лица были признаны невиновными, и только по 6 — виновными. Четыре были отправлены на дополнительное расследование и шесть до сих пор в процессе расследования по состоянию на дату отчета.
80 См.: Exorcising the Demon Within: Xenophobia, Violence, and Statecraft in Contemporary South Africa / Ed. by L. Landau. Johannesburg: University of the Witwatersrand, forthcoming.
81 Union of Refugee Women and Others v. Director: Private Security Industry Regulatory Authority and Others 2007 (4) BCLR 339 (CC).
82 См.: Albertyn C. Beyond Citizenship: Human Rights and Democracy // Go Home or Die Here: Violence, Xenophobia and the Reinvention of Difference in South Africa / Ed. by T. Kupe, E. Worby. P. 175. Другой стереотип, на который указывает Албертын, — это то, что южноафриканцев следует предпочитать беженцам (которые, по существу, равны постоянным жителям, о чем меньшинство судей, а именно судьи Ланга, О'Реган и Мокгоро, заявило особое мнение по делу Союза женщин-беженок) в вопросах трудоустройства, в противовес решению по делу Ларби-Одама (Larbi-Odam and Others v. Member of the Executive Council for Education (North-West Province) and Another 1998 (1) SA 745 (CC)).
83 См.: Migration Policy Brief: Regularising Zimbabwean Migration to South Africa / Forced Migration Studies Programme. Johannesburg: University of the Witwatersrand, 2009 (http://www. cormsa.org.za/wp-content/uploads/Migration PolicyBrief/Migration%20Policy%20Brief%20 1%20-%20Zim%20Special%20Permits.pdf).
84 Mike Campbell (pvt) Ltd and Another v. Republic of Zimbabwe (2/07) [2007] SADCT 1 (S. Afr. Dev. Cmty. Trib., Dec. 13, 2007) (http://www. saflii.org/sa/cases/SADCT/2007/1 .html); Mike Campbell (Pvt) Ltd and Others v. Republic of Zimbabwe (2/07) [2008] SADCT 2 (S. Afr. Dev. Cmty. Trib., Nov. 28, 2008) (http://www.saflii.org/sa/ cases/SADCT/2008/2.html); Mike Campbell and Another v. Republic of Zimbabwe (SADC (T) 03/2009) [2009] SADCT 1 (S. Afr. Dev. Cmty. Trib., June 5, 2009)) (http://www.saflii.org/sa/ cases/SADCT/2009/1.html).
85 В решении о допустимости трибунал сам при признании жалобы допустимой, несмотря на аргументы правительства Зимбабве, высказал далеко идущую фразу. Он заявил: «Толкование и применение Договора SADC и Протокола, таким образом, является одной из основ отправления правосудия. Для целей настоящего применения, соответствующим положением Договора, требующим толкования, является статья 4, в соответствующей части предусматривающая следующее: «SADC и государства-члены должны действовать в соответствии со следующими принципами — (с) права человека, демократия и верховенство права». Это означает, что SADC в целом и отдельные государства-члены обязаны уважать и защищать права человека в отношении граждан SADC. Они также должны обеспечить демократию и верховенство права в регионе». Трибунал признал жалобу допустимой на основании регулирующего его деятельность Протокола к статье 15 (1) о Трибунале, предусматривающему в общих терминах, что «Трибунал рассматривает споры между Государствами, и между физическими или юридическими лицами и Государствами» (Mike Campbell (pvt) Ltd and Another v. Republic of Zimbabwe (2/07) [2007] SADCT 1 (S. Afr. Dev. Cmty. Trib., Dec. 13, 2007) at 3).
86 Ibid.
