CC BY
11ГАЗИМАГОМЕДОВ Магомед Аминович,
кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Института адвокатуры, нотариата и международных отношений (г. Махачкала, Республика Дагестан), и.о. профессора кафедры уголовного права и криминологии
Института финансов и права, член Ассоциации юристов России
12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
12.00.11 - Судебная деятельность, прокурорская деятельность, правозащитная и правоохранительная деятельность
ВОПРОСЫ ТОЛКОВАНИЯ ЗАКОНОВ И СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА
Аннотация. Автор в статье обращается к вопросам толкования законов и судебного правотворчества. В этой связи автор сразу предупреждает читателя, что в настоящей работе не будут даваться собственные ответы на поставленные частные вопросы судебного правотворчества. Наша задача состоит в дескрипции тех научных споров, которые велись в отношении этих вопросов за рубежом, и того, как эти споры повлияли на реалии судебного правотворчества. Конечная наша цель состояла в том, чтобы показать, как юристы развитых стран путем долгих споров и экспериментов приходили к признанию неизбежности судебного правотворчества и пытались найти разумные границы этого феномена. При этом был взят в качестве стартовой точки конец XIX в., с которого и начался нынешний виток научного осмысления разбираемых проблем, и в основном автор остановился в обзоре научных теорий на середине ХХ в. В самом же центре нашего внимания тот научный дискурс, катализаторами которого на рубеже XIX - ХХ вв. в европейском и американском праве выступили различные научные течения, требовавшие признать судебное правотворчество. Автор постарался показать, как эти дискуссии, начавшиеся на рубеже XIX - XX вв., повлияли на реалии функционирования судебной власти и системы судебного правотворчества в указанных странах.
Ключевые слова: толкование законов, толкование судебного правотворчества, научный дискурс, судебная власть.
GAZIMA GOMEDOV Magomed Aminovich,
PhD in Law,
associate Professor of the Department of criminal law of the Institute of advocacy,
notary and international relations (Makhachkala, Republic of Dagestan), acting Professor of the Department of criminal law and criminology,
Institute of Finance and law, member of the Association of lawyers of Russia
QUESTIONS OF INTERPRETATION OF LAWS AND JUDICIAL
LAWMAKING'S
Annotation. The author refers to the interpretation of laws and judicial law-making. In this regard, the author immediately warns the reader that this work will not give its own answers to the private questions of judicial lawmaking. Our task is to describe the scientific disputes that have been conducted in relation to these issues abroad, and how these disputes have affected the realities of judicial law-making. Our ultimate goal was to show how lawyers of developed countries through long disputes and experiments came to the recognition of the inevitability of judicial law-making and tried to find reasonable boundaries of this phenomenon. At the same time, the end of the XIX century was
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
taken as a starting point, from which the current round of scientific understanding of the problems under consideration began, and basically the author stopped in the review of scientific theories in the middle of the XX century. in the very center of our attention is the scientific discourse, catalysts of which at the turn of the XIX-XX centuries. in European and American law spoke of different scientific currents required to accept judicial law-making. The author tried to show how these discussions, which began at the turn of the XIX-XX centuries, influenced the realities of the functioning of the judiciary and the system of judicial law-making in these countries.
Key words: interpretation of laws, interpretation of judicial law-making, scientific discourse, judicial power.
В России вопросы толкования законов и судебного правотворчества по большому счету не исследовались, а дискуссии практически не велись. До Октябрьской революции юристы только начинали осознавать актуальность данной тематики и успели выпустить несколько интересных, но пока еще достаточно поверхностных статей. Крайне же специфический советский период, в который независимой судебной системы не существовало, а система государственного арбитража вовсе не носила судебного характера, мы выводим за скобки.
Опыт советской судебной методологии, даже если забыть на время о роли советских судей в страшных репрессиях и показательных процессах, мягко скажем, крайне специфичен и не может представлять для современного исследователя интерес. Исключением может являться разве что уникальная в мировом масштабе идея предоставления Верховному Суду права издавать носящие общий характер обязательные и де-факто правотворческие «наказы» нижестоящим судам в отрыве от пересмотра конкретных судебных решений [1; 2; 3].
В современной же юриспруденции силы небольшого числа ученых направлены куда угодно, но не на эти базовые, фундаментальные и при этом крайне актуальные вопросы. В итоге в области толкования законов и судебного правотворчества творится полный хаос. Как ученые, так и судьи, как правило, не имеют четкой и отрефлексированной системы взглядов на допустимую степень свободы суда в этих вопросах. Ученый может в рамках одной и той же работы менять свои взгляды, как хамелеон, превращаясь из поборника святости буквы закона и формализма в самого рьяного сторонника пере-толковывания закона в связи с потребностями оборота или необходимостью достижения справедливого результата. Так же и суды могут выкручивать закон наизнанку или абсолютно без оглядки на законодателя с нуля возводить целые доктрины в одних делах и при этом вдруг отступать перед явно невразумительной буквой законодательства, умывая руки на манер
Пилата, - в других. Нет порядка в умах, а отсюда нет порядка и в делах [4].
Не пора ли нашей правовой науке, наконец, повзрослеть и прямо посмотреть на не всегда удобные вопросы о роли судов в развитии права и ее соотношении с господствующими некритически усвоенными аксиомами (строгое разделение властей, суды - слуги закона и т.п.)? На наш взгляд, девственное состояние нашей науки в этой области терпеть более нельзя. В этой связи считаем необходимым, наконец, восстановить справедливость и привлечь интерес к этой тематике [5, с. 65; 6; 7]. Конечно, с учетом огромного объема накопленного научного знания и элементарной научной добросовестности, противной «изобретению велосипеда», было бы разумно вначале в качестве своего рода открытия дискурса ознакомить читателя с наработками зарубежных правоведов прошлого. Это поможет провести «рекогносцировку», лучше очертить проблемное поле и его границы, выявить основные предлагавшиеся решения, аргументы за и против различных выдвигаемых теорий и опыт их практической реализации. Только после этого стоит приступать к полноценному научному анализу проблем в современном российском правовом контексте и формированию собственной непредубежденной и осмысленной позиции.
Прежде чем становиться сторонником той или иной теории, желательно ознакомиться со всем «меню».
В этой связи хотим сразу предупредить читателя, что в настоящей работе мы не будем давать собственные ответы на выше поставленные частные вопросы судебного правотворчества [8; 9]. Наша задача состоит в дескрипции тех научных споров, которые велись в отношении этих вопросов за рубежом, и того, как эти споры повлияли на реалии судебного правотворчества. Конечная наша цель состояла в том, чтобы показать, как юристы развитых стран путем долгих споров и экспериментов приходили к признанию неизбежности судебного правотворчества и пытались найти разумные границы этого феномена. При этом мы взяли в качестве стартовой точки конец XIX в., с которого, собственно говоря, и начался нынешний виток научного
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
осмысления разбираемых проблем, и в основном остановились в обзоре научных теорий на середине XX в. В самом же центре нашего внимания тот научный дискурс, катализаторами которого на рубеже XIX - XX вв. в европейском и американском праве выступили различные научные течения, требовавшие признать судебное правотворчество. Постараемся показать, как эти дискуссии, начавшиеся на рубеже XIX - XX вв., повлияли на реалии функционирования судебной власти и системы судебного правотворчества в указанных странах.
Изучение современных и новаторских научных теорий судебной методологии, таких как приложение «новой риторики» Перельмана, новой герменевтики Гадамера или философии языка Витгенштейна к толкованию законов, диалектический подход Алекси, Аарнио и Пече-ника, интерпретивизм Дворкина, «новый тек-стуализм» Скалии, презумптивный позитивизм Шауэра, целевое толкование Барака и др., в наши задачи здесь не входит. Эти крайне актуальные и широко обсуждаемые зарубежными правоведами новые теории, пытающиеся погрузиться в самую глубь судебной методологии, по своей природе носят достаточно сложный и глубокий характер и поэтому требуют подробного изложения на страницах отдельной публикации [10; 11]. Переходить к ним, не пройдя «родовые муки» избавления от того примитивного формализма и недоверия к судебному правотворчеству, которые зарубежные юристы выжимали из себя по капле на рубеже XIX - XX вв. и которые в России до сих пор даже толком не осмыслены, было бы, видимо, преждевременно [12].
Последнее замечание, собственно, о предмете нашего анализа: мы исходим из того, что вопрос о правотворческой активности судов встает в равной степени как при разрешении споров в пробельной зоне, так и при выборе метода толкования норм законодательства, которые, как правило, допускают ту или иную степень свободы интерпретации. В этой связи в центре нашего внимания - участие судов в правотворчестве как при разрешении споров, прямо не урегулированных позитивным правом, так и при толковании позитивных норм. Нас оба этих феномена интересуют как более или менее очевидные проявления общей правотворческой функции судов [13 14; 15].
Легализация в России прецедентного права является назревшей необходимостью и шансом для нового витка развития не только судебной системы, но и всей судебно-правовой реформы. Это шанс для восстановления авторитета и справедливой работы судов - полное олицетворение принципа равенства всех перед законом и судом,
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
когда судебные решения, принятые по аналогичным делам, должны стать основой для принятия соответствующих решений по однородным делам [16; 17]. В связи с этим следует упомянуть постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 г. № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 марта 2007 г. № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам»». Согласно данному постановлению Президиум ВАС с 2007 г. стал рассматривать только дела, имеющие значение для формирования практики применения законодательства. Принятые по ним постановления в идеале должны были практически эталоном для будущих судебных разбирательств по схожим спорам. По сути, это - попытка (еще в 2007 г.) отладить отечественное арбитражное судопроизводство в соответствие с принципами прецедентного права [18; 19; 5, с. 1].
Понятие «прецедентное право» - это система, которая дает возможность суду принимать правильное решение даже если нет нормы закона, под которую подпадают обстоятельства дела, или они прописаны недостаточно четко. То есть совсем по-простому, такое право выглядит следующим образом. Берется одно дело, тщательно рассматривается и становится прецедентом, а потом аналогичные будут разбираться по той схеме, по которой разрешилось это. Эта система характерна для Великобритании. Вернее для Англии, поскольку в Шотландии действует свое особое право, для США и других стран, принявших английское право. Про Россию обычно говорят, что у нас не прецедентное право. Действительно, де-юре у нас его нет. Хотя де-факто оно все же существует, и судьи нижестоящих инстанций зачастую ориентируются на решения вышестоящих [20; 21].
Официально принятыми прецедентами являются решения Европейского Суда по правам человека, также обязательны для учета при рассмотрении дел разъяснения, толкования и определения нашего Конституционного Суда. Решениями Верховного Суда судьи нижестоящих инстанций, конечно, пользуются, хотя и не ссылаются на них. Заниматься рассмотрением дел по установленному Президиумом прецеденту будет естественно не сам Президиум, а суды апелляционной и кассационной инстанций. Для этого тройка судей ВАС, составляющая сейчас определение о передаче дел в Президиум, укажет позицию ВАС, а заявитель пойдет с ней в апелляцию или кассацию. Таким образом,
постановление Президиума по конкретному делу по значению уравнивается с постановлением Пленума и фактически становится прецедентом [22; 23]. В странах с прецедентным правом далеко не каждое решение суда признается таковым. Но все же в тех странах суды имеют право выносить вердикты на основе решений, принятых, допустим, в соседнем округе. Зато в тех странах нет аналога нашему решению Пленума, который проводит подробный анализ практики и вырабатывает единое решение.
Список литературы:
[1] Селезнёв П.С. Инновационная политика в современной России и ведущих странах Запада: дис. ... канд. полит. наук / МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 2009.
[2] Селезнёв П.С. Опыт инновационного и научно-технологического развития в США // Власть. 2009. № 2. С. 16 - 21.
[3] Селезнев П.С. Региональная инновационная политика Франции / / Научно-аналитический журнал «Обозреватель - Observer». 2009. № 3 (230). С. 90 - 96.
[4] Шестак В.А. Проблемы качества уголовного закона о конфискации имущества // В сб.: Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы XV Междунар. науч.-практ. конф.2018. С. 183 - 186.
[5] Линников А.С. Европейский валютный союз: история формирования и механизм действия на современном этапе // Московский журнал международного права. 2002. № 4. С. 1, 65.
[6] Линников А.С. Международно-правовые проблемы организации банковского надзора в Европейском Союзе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Московская государственная юридическая академия. М., 2008.
[7] Линников А.С. Международно-правовые проблемы организации банковского надзора в Европейском Союзе: дис. . канд. юрид. наук / Московская государственная юридическая академия. М., 2008.
[8] Бакулина А.А. Возможности применения в российской практике исполнительного производства действий зарубежных судебных приставов-исполнителей // Проблемы экономики и юридической практики. 2013. № 6. С. 149 - 152.
[9] Бакулина А.А. Действия оценщика на стадиях исполнительного производства // Проблемы экономики и юридической практики. 2013. № 4. С. 140 - 146.
[10] Алпатов Ю.М., Грудцына Л.Ю. Классические и современные концепции и взгляды на правовые системы современности // Вестник
Московского ун-та МВД России. 2017. № 1. С. 129 - 133.
[11] Алпатов Ю.М., Молчанов С.В., Грудцына Л.Ю. Модели управления многоуровневыми системами образования // Человек и образование. 2017. № 3 (52). С. 172 - 180.
[12] Feteris E.T. Fundamentals of Legal Argumentation. 1999.
[13] Миронов В.О. Государственно-правовые отношения России и Белоруссии в 1917 -1922 гг. // Государство и право. 2004. № 12. С. 70 - 76.
[14] Миронов В.О. О возможности построения федерации Беларуси и России // Актуальные вопросы образования и науки. 2012. № 1-2. С. 017 - 021.
[15] Миронов В.О. Оценка результативности предупреждения преступлений, совершаемых в исправительных учреждениях / / Российский криминологический взгляд. 2010. № 2. С. 377 - 380.
[16] Шестак В.А. О некоторых современных вопросах практического применения судами положений Кодекса административного судопроизводства РФ, определяющих правовое положение представителей, условия доказывания и реализацию ряда процессуальных мер // Российская юстиция. 2018. № 5. С. 43 - 45.
[17] Шестак В.А. О типовых решениях, принимаемых судами по результатам рассмотрения административных дел об установлении административного надзора за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, в современных условиях // Мировой судья. 2018. № 2. С. 36 - 39.
[18] Дмитриев Ю.А., Миронов В.О. Нетипичная форма государственного устройства: конфедерация России и Беларуси // Государство и право. 2012. № 7. С. 82 - 91.
[19] Дмитриев Ю.А., Миронов В.О. Субъекты Российской Федерации и конституционная юстиция // Вестник Международного ин-та управления. 2012. № 5-6 (117-118). С. 020 - 023.
[20] Алпатов Ю.М. Роль образования в развитии правового государства и гражданского общества // Образование и право. 2017. № 3. С. 13 - 23.
[21] Алпатов Ю.М., Гребенников В.В., Грудцына Л.Ю., Молчанов С.В., Сангаджиев Б.В. Государственный контроль (надзор) в сфере образования // Образование и право. 2017. № 11. С. 282 - 287.
[22] Шестак В.А. О некоторых положениях современной практики применения судами законодательства в сфере административного судопроизводства // Мировой судья. 2018. № 7. С. 36 - 40.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
[23] Шестак В.А. О некоторых практических аспектах подготовки и рассмотрения судами административных исковых заявлений в современных условиях // Российский судья. 2018. № 5. С. 49 - 53.
Spisok literatury:
[1] Seleznyov P.S. Innovacionnaya politika v sovremennoj Rossii i vedushchih stranah Zapada: dis. ... kand. polit. nauk / MGU im. M.V. Lomon-osova. M., 2009.
[2] Seleznyov P.S. Opyt innovacionnogo i nauchno-tekhnologicheskogo razvitiya v SShA / / Vlast'. 2009. № 2. S. 16 - 21.
[3] Seleznev P.S. Regional'naya innovacionnaya politika Francii // Nauchno-analiticheskij zhurnal «Obozrevatel' - Observer». 2009. № 3 (230). S. 90 - 96.
[4] Shestak V.A. Problemy kachestva ugolovnogo zakona o konfiskacii imushchestva / / V sb.: Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke: materialy XV Mezhdunar. nauch.-prakt. konf. 2018. S. 183 - 186.
[5] Linnikov A.S. Evropejskij valyutnyj soyuz: istoriya formirovaniya i mekhanizm dej-st-viya na sovremennom etape // Moskovskij zhurnal mezhdunarodnogo prava. 2002. № 4. S. 1, 65.
[6] Linnikov A.S. Mezhdunarodno-pravovye problemy organizacii bankovskogo nadzora v Evropejskom Soyuze: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk / Moskovskaya gosudarstvennaya yuridich-eskaya akademiya. M., 2008.
[7] Linnikov A.S. Mezhdunarodno-pravovye problemy organizacii bankovskogo nadzora v Evropejskom Soyuze: dis. ... kand. yurid. nauk / Moskovskaya gosudarstvennaya yuridiche-skaya akademiya. M., 2008.
[8] Bakulina A.A. Vozmozhnosti prime-neniya v rossijskoj praktike ispolnitel'nogo proiz-vodstva dejstvij zarubezhnyh sudebnyh prista-vov-ispolnitelej // Problemy ekonomiki i yuridich-eskoj praktiki. 2013. № 6. S. 149 - 152.
[9] Bakulina A.A. Dejstviya ocenshchika na stadiyah ispolnitel'nogo proizvodstva // Pro-blemy ekonomiki i yuridicheskoj praktiki. 2013. № 4. S. 140 - 146.
[10] Alpatov Yu.M., Grudcyna L.Yu. Klas-sicheskie i sovremennye koncepcii i vzglyady na pravovye sistemy sovremennosti // Vestnik Mosk-ovskogo un-ta MVD Rossii. 2017. № 1. S. 129 -133.
[11] Alpatov Yu.M., Molchanov S.V., Grudcyna L.Yu. Modeli upravleniya mnogourovnevy-mi
sistemami obrazovaniya / / Chelovek i obrazovanie. 2017. № 3 (52). S. 172 - 180.
[12] Feteris E.T. Fundamentals of Legal Argumentation. 1999.
[13] Mironov V.O. Gosudarstvenno-pravovye otnosheniya Rossii i Belorussii v 1917 - 1922 gg. // Gosudarstvo i pravo. 2004. № 12. S. 70 - 76.
[14] Mironov V.O. O vozmozhnosti postroe-niya federacii Belarusi i Rossii // Aktual'nye voprosy obrazovaniya i nauki. 2012. № 1-2. S. 017 - 021.
[15] Mironov V.O. Ocenka rezul'tativnosti preduprezhdeniya prestuplenij, sovershaemyh v ispravitel'nyh uchrezhdeniyah // Rossijskij krim-inologicheskij vzglyad. 2010. № 2. S. 377 - 380.
[16] Shestak V.A. O nekotoryh sovremennyh voprosah prakticheskogo primeneniya sudami polozhenij Kodeksa administrativnogo sudoproiz-vodstva RF, opredelyayushchih pravovoe polozhenie predstavitelej, usloviya dokazyvaniya i realizaciyu ryada processual'nyh mer // Rossi-jskaya yusticiya. 2018. № 5. S. 43 - 45.
[17] Shestak V.A. O tipovyh resheniyah, prinimaemyh sudami po rezul'tatam rassmo-tre-niya administrativnyh del ob ustanovlenii administrativnogo nadzora za licami, osvo-bozh-dennymi iz mest lisheniya svobody, v sovremennyh usloviyah // Mirovoj sud'ya. 2018. № 2. S. 36 - 39.
[18] Dmitriev Yu.A., Mironov V.O. Neti-pichnaya forma gosudarstvennogo ustrojstva: konfederaciya Rossii i Belarusi // Gosudarstvo i pravo. 2012. № 7. S. 82 - 91.
[19] Dmitriev Yu.A., Mironov V.O. Sub"ekty Rossijskoj Federacii i konstitucionnaya yusticiya // Vestnik Mezhdunarodnogo in-ta upravleniya. 2012. № 5-6 (117-118). S. 020 - 023.
[20] Alpatov Yu.M. Rol' obrazovaniya v raz-vitii pravovogo gosudarstva i grazhdanskogo obsh-chestva // Obrazovanie i pravo. 2017. № 3. S. 13 -23.
[21] Alpatov Yu.M., Grebennikov V.V., Grudcyna L.Yu., Molchanov S.V., Sangadzhiev B.V. Gosudarstvennyj kontrol' (nadzor) v sfere obrazovaniya // Obrazovanie i pravo. 2017. № 11. S. 282 - 287.
[22] Shestak V.A. O nekotoryh polozheniyah sovremennoj praktiki primeneniya sudami zakono-datel'stva v sfere administrativnogo sudoproiz-vodstva // Mirovoj sud'ya. 2018. № 7. S. 36 - 40.
[23] Shestak V.A. O nekotoryh prakticheskih aspektah podgotovki i rassmotreniya sudami administrativnyh iskovyh zayavlenij v sovremen-nyh usloviyah // Rossijskij sud'ya. 2018. № 5. S. 49 - 53.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
