CC BY
13ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
ГАЗИМАГОМЕДОВ Магомед Аминович,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Института адвокатуры, нотариата и международных отношений (г. Махачкала, Республика Дагестан), и.о. профессора кафедры уголовного права и криминологии
Института финансов и права, член Ассоциации юристов России
12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
12.00.11 - Судебная деятельность, прокурорская деятельность, правозащитная и правоохранительная деятельность
СУДЕБНАЯ ДИСКРЕЦИЯ КАК ФОРМА ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СУДА И ИСТОЧНИК СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА
Аннотация. Автором рассматривается судебная дискреция как форма правоприменительной деятельности суда и источник судебного правотворчества.
Ключевые слова: судебная дискреция, правоприменительная деятельность, судебное правотворчество.
GAZIMA GOMEDOV Magomed Aminovich,
PhD in Law,
associate Professor of the Department of criminal law of the Institute of advocacy, notary and international relations (Makhachkala, Republic of Dagestan), acting Professor of the Department of criminal law and criminology,
Institute of Finance and law, member of the Association of lawyers of Russia
JUDICIAL DISCRETION AS A FORM OF ENFORCEMENT OF THE COURT'S ACTIVITIES AND THE SOURCE OF JUDICIAL LAWMAKING'S
Annotation. The author considers judicial discretion as a form of law enforcement activity of the court and a source of judicial lawmaking.
Key words: judicial discretion, law enforcement activity, judicial lawmaking.
Представляется, что до сих пор, спустя 27 лет проведения судебно-правовой реформы в России (с 1991 г.), не достигнуто глубинного понимания правовой природы суда как важнейшего общественно-правового института, основной функцией которого является правоприменение, равное закону (Прим. авт. - М.Г.). Поясним, что имеется в виду. Любой судья (не только судьи и руководители высших судов - Верховного Суда РФ и Конститу-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
ционного Суда РФ) в идеале принимает решение по конкретному делу только после толкования норм закона и права, которые он намеревается применять при вынесении судебного решения. Соответственно, правоприменение судами возможно только на основе и после толкования права судьями [20].
Правоприменение представляет собой не только толкование, но и (это, на наш взгляд, вытекает из природы правоприменения) уточне-
ние права, - это, по сути, право «в действии», это окончательное толкование права применительно к конкретному судебному процессу (и выносимому судебному решению). Иными словами, толкование права судьей невозможно без его уточнения, и наоборот, проводить уточнение права на уровне судебного разбирательства конкретного дела (спора), не толкуя закон, невозможно. Суд представляет собой некое продолжение законодателя, принимающего законы: он не должен подменять собой законодателя и в то же время является завершающей (и, по сути, неотъемлемой) стадией правотворчества, внедряет норму закона и норму права в жизнь [10]. Будучи независимым (от других функций власти), суд в то же время не является свободным, он связан буквой закона и правовыми критериями, в числе которых одним из важнейших является критерий (принцип) справедливости [1]. Представляется, что этими важными выводами следует руководствоваться далее [18; 19]. Работа по реформированию судебной власти, судебной системы продолжается, хотя официальные лица государства констатировали, что с принятием новых УПК РФ и ГПК РФ судебная реформа, предусмотренная Концепцией 1991 г., считается завершённой. Население России, привыкшее при партийно-советском режиме обращаться за разрешением своих вопросов во всесильную исполнительную власть и в партийные комитеты, всё ещё считает, что суды находятся на втором плане, что отбивает у некоторых желание обращаться за защитой своих прав в суд [6].
Прочность судебной системы России основывается на фундаментальности Конституции РФ, в которой указаны первостепенные направления развития судебной власти и практически обозначена сфера деятельности каждой подсистемы судов в судебной системе (ст. 125 - 127). Следовательно, судебную систему России можно только совершенствовать в рамках Основного Закона.
Главное при этом состоит в том, что судебная система ничего из своего содержания не утрачивает: весь объём полномочий сохраняется, а её функциональный ряд расширяется.
На наш взгляд, на съезд судей Российской Федерации как высший и самый представительный орган судейского сообщества, способствующий дальнейшему развитию и совершенствованию деятельности судебной системы и активно участвующий в реализации мероприятий судебного реформирования, необходимо вынести вопрос о разработке свода основных критериев личности российского судьи - носителя судебной власти для создания модели эталонной лич-
ности судьи. Можно учесть особенности и черты судей, ныне состоящих в судейском сообществе, реально работающих, осуществляющих правосудие успешно, профессионально, этично, пользующихся авторитетом у общества в своих регионах, у коллег по работе, отмеченных наградами государства. Такие положительные характеристики, рекомендации и отзывы получают судьи, заработавшие их личным трудом, созидательной судебной деятельностью, смелые, прогрессивно мыслящие. Всестороннее признание судьи окружением может стать предметом изучения и отбора лучших характеристик для создания модельной личности судьи [2].
Утверждение съездом Свода основных критериев личности судьи и модельной эталонной личности судьи будет ориентировать судей на понимание того, каким должен быть судья в России, и направлять усилия на воспитание таких судей [9].
Уместно на достигнутом уровне развития судебной власти поставить вопрос о повышении уровня требований по обязательному исполнению решений съездов, которые ставили абсолютно конкретные задачи.
Вернёмся к вопросу о целесообразности введения отдельных категорий судов, таких как административные суды; суды по рассмотрению споров, вытекающих из семейных, трудовых правоотношений; ювенальные суды; пенитенциарные суды, оценив состояние и состоятельность этих судов [17].
Отметим, что в правовой литературе имеется многообразие мнений по созданию административных судов. С нашей точки зрения, у судов есть возможности, позволяющие образовать административные суды и выделить их в отдельную подветвь по типу арбитражных судов, но с созданием в Верховном Суде РФ судебной коллегии по административным делам. Однако этой подсистеме будет сложно существовать и реализовать функцию судебной власти, поскольку она будет работать как специализирующаяся на рассмотрении и разрешении административных дел. Ей придётся трудно: необходимо организовать и обеспечить достаточно изолированно от других подсистем свою самостоятельность, независимость, наработать и упрочить авторитет и распространить своё влияние [3].
Если выделить из арбитражных судов и судов общей юрисдикции, но фактически оставить судебные составы по рассмотрению административных дел в этих судах с переводом в отдельные помещения, то при такой ситуации создастся специализация ряда судей с образова-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
нием судебных составов по рассмотрению административных дел. В таком случае судьям будет дана организационно контролируемая свобода досудебной деятельности и процессуальная независимость по типу ювенального суда в г. Таганроге и в г. Шахты Ростовской области [11; 12; 13].
Можно оставить на уровне узкой специализации судей в тех же судах без территориального выделения. Остаётся сделать верный выбор из двух вариантов: выделить судебные составы по рассмотрению административных дел в арбитражных судах и судах общей юрисдикции -один вариант; образовать самостоятельную под-ветвь административных судов в судебной системе России с судебными учреждениями всех уровней и инстанционности (по типу арбитражной подсистемы либо с подчинением на высшем уровне Верховному Суду РФ) - второй вариант.
Основные требования Конституции РФ к судопроизводству, изложенные в ст. 123, также не дают основания для создания отдельной самостоятельной подветви административных судов. Тем более что создание по такой схеме арбитражных судов показало уже все издержки подобного варианта.
Невозможность выделения административных судов в самостоятельную подветвь без внесения изменений в Конституцию РФ предопределила и ст. 126 Конституции РФ, записавшая, что судебные дела по административному виду судопроизводства следует оставить в подсудности судов общей юрисдикции во главе с Верховным Судом РФ, осуществляющим «в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах» судебный надзор за их деятельностью и дачей разъяснений по вопросам судебной практики.
Таким образом, выделение административных судов в самостоятельную подветвь некорректно также и по отношению к Основному Закону. По таким же основаниям нецелесообразно выделять в самостоятельную подветвь ювенальные, пенитенциарные и суды по рассмотрению споров, вытекающих как из семейных, так и из трудовых правоотношений [5].
Термины «правотворчество» и «судейское усмотрение (дискреция)» в отечественной теории права вошли в научный оборот для обозначения завершающего этапа процесса правообразо-вания. В основном ему придавался смысл, объединяющий его с понятием источника права. Для советского периода была совершенно естественной, не требующей особых пояснений априорная уверенность в том, что законодательная деятельность в стране, идущей по пути социалистиче-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
ского прогресса, носит исключительно конструктивный, созидательный характер [7].
В любом определении права всегда находит свое выражение та или иная интеллектуальная традиция, конкретное теоретическое направление. Можно выделить два наиболее общих основания, по которым артикулируются существующие определения права. Во-первых, это различные концепции права: нормативистская, социологическая, естественного права, инструментальная, психологическая. Во-вторых, это лежащие в их основе философские дискурсы (например, позитивистский, феноменологический, экзистенциалистский и т.д.), далеко не всегда отрефлектированные, но достаточно отчетливо прослеживающиеся в качестве методологических предпосылок соответствующих концепций права.
В чем, наконец, специфика судебного правотворчества? И можно ли вообще говорить о правотворчестве в отсутствие строгой обязательности прецедентов? Не становится ли наша страна де-факто страной с прецедентным правом, учитывая то, что, как и Сенат до революции, наши высшие суды в отличие от аналогичных учреждений в других странах континентальной Европы сейчас присвоили себе право давать обязательные разъяснения по актуальным вопросам права? [16].
Все эти и другие вопросы являются, безусловно, одними из центральных в правовой науке. За рубежом на эти темы за последний век написаны сотни объемных монографий и без преувеличения тысячи статей, по интеллектуальному уровню в принципе несравнимых с нашими поверхностными исследованиями в области судебной методологии. Знакомство со всей этой невообразимой литературой потребует не один год круглосуточного чтения. Более того, самые громкие имена правоведов в зарубежном праве зачастую возникали именно на данном теоретическом материале. Любому зарубежному ученому сразу приходят на память имена таких выдающихся правоведов, как Бюлов, Колер, Штаммлер, Эрлих, Канторович, Фукс, Радбрух, Хек, Рюмелин, Ларенц, Эссер, Мюллер, Алекси, Быдлински, Жени, Салейль, Ламбер, Печеник, Аарнио, Маккормик, Атия, Холмс, Грэй, Паунд, Ллевеллин, Фрэнк, Кардозо, Харт, Дворкин, Фуллер, Леви, Стоун, Рац, Познер, Калабрези, Саммерс, Скалия, Эскридж, Фарбер, Фрики и многие другие, посвятившие не одну свою монографию, а то и всю свою научную жизнь вопросам юридической аргументации (legal reasoning), толкования законов и судебного правотворчества [8].
Многие идеи этих авторов вошли в хрестоматии. Любой зарубежный юрист, интересующийся теорией права, как правило, хотя бы в самом общем виде знаком со знаменитым «методом Жени», не менее знаменитой «формулой Радбруха», «свободным поиском права» Эрлиха и «свободным правом» Канторовича, предсказательной теорией Холмса, балансированием интересов по Паунду и Хеку, «природой судебного процесса» Кардозо, психоаналитической теорией Фрэнка, «воображаемой реконструкцией» Познера, «судьей Геркулесом» Дворкина, «динамическим подходом» Эскриджа, «новым текстуализмом» Скалии, диалектической теорией юридической аргументации Алекси и другими вошедшими в историю права подходами к судебной методологии. В США, например, в списке наиболее цитируемых авторов доминируют именно те авторы, которые прославились своими позициями по вопросам теории права, судебного правотворчества и толкования законов, в частности [1].
Накопленный научный багаж значительно влияет на степень осмысления того, что и как на практике делают судьи, и понимание того, как когнитивно устроен процесс отправления правосудия. А это, в свою очередь, в конечном счете влияет и на степень предсказуемости права, и на качество реализации судебной функции [4]. Так, например, немецкие суды после Первой мировой войны в период «бегства в общие положения» приводили германское Гражданское уложение в соответствие с реалиями времени по рецептам Колера и некоторых сторонников движения за свободное право, а после Второй мировой войны взяли на вооружение «формулу Радбруха» для оценки законов Третьего рейха [20]. Под ударами правовых реалистов в США пали вера в определенность права и фикция декларативной теории права, согласно которой суды не творят право, а лишь открывают уже существующий где-то на небесах латентный правопорядок [9]. Кроме того, реальные подходы к толкованию Конституции США и отдельных законов за последние сто лет менялись в зависимости от доминирования в науке той или иной теории толкования (традиционный для общего права враждебно-формалистский подход к закону, правовой реализм с его неверием в определенность правовых норм, теория «юридического процесса» Харта и Сакса с идеей целевого толкования закона или «новый текстуализм» Антонина Скалии, возвращающий толкование к формализму) [15]. Иначе говоря, все эти научные баталии имели и имеют огромное практическое значение, изменяя сами методы работы судов.
Это влияние проявляется не сразу, и для реализации любой теории, как правило, требуется достаточно долгий и изнурительный путь трений и споров, который иногда занимает десятки лет [14].
Список литературы:
[1] Алпатов Ю.М. Роль образования в развитии правового государства и гражданского общества // Образование и право. 2017. № 3. С. 13 - 23.
[2] Алпатов Ю.М., Гребенников В.В., Груд-цына Л.Ю., Молчанов С.В., Сангаджиев Б.В. Государственный контроль (надзор) в сфере образования // Образование и право. 2017. № 11. С. 282 - 287.
[3] Алпатов Ю.М., Грудцына Л.Ю. Классические и современные концепции и взгляды на правовые системы современности // Вестник Московского университета МВД России. 2017. № 1. С. 129 - 133.
[4] Бакулина А.А. Анализ отечественной практики оценки арестованного имущества // Транспортное дело России. 2013. № 6. С. 17, 18.
[5] Бакулина А.А. Возможности применения в российской практике исполнительного производства действий зарубежных судебных приставов-исполнителей // Проблемы экономики и юридической практики. 2013. № 6. С. 149 - 152.
[6] Бакулина А.А. Действия оценщика на стадиях исполнительного производства // Проблемы экономики и юридической практики. 2013. № 4. С. 140 - 146.
[7] Дмитриев Ю.А., Миронов В.О. Нетипичная форма государственного устройства: конфедерация России и Беларуси // Государство и право. 2012. № 7. С. 82 - 91.
[8] Дмитриев Ю.А., Миронов В.О. Субъекты Российской Федерации и конституционная юстиция // Вестник Международного института управления. 2012. № 5-6 (117-118). С. 020 - 023.
[9] Линников А.С. Европейский валютный союз. История формирования и механизм действия на современном этапе // Московский журнал международного права. 2002. № 4. С. 1.
[10] Линников А.С. Международно-правовые проблемы организации банковского надзора в Европейском Союзе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. / Московская государственная юридическая академия. М., 2008.
[11] Линников А.С. Международно-правовые проблемы организации банковского надзора в Европейском Союзе: дис. . канд. юрид. наук / Московская государственная юридическая академия. М., 2008.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
[12] Линников A.C. Основы правового регулирования банковской деятельности в Европейском Союзе / / Московский журнал международного права. 2002. № 1.
[13] Миронов В.О. Государственно-правовые отношения России и Белоруссии в 1917 -1922 гг. // Государство и право. 2004. № 12. С. 70 - 76.
[14] Миронов В.О. О возможности построения федерации Беларуси и России // Актуальные вопросы образования и науки. 2012. № 1-2. С. 017 - 021.
[15] Селезнёв П.С. Инновационная политика в современной России и ведущих странах Запада: дис. ... канд. полит. наук на / Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова (МГУ). М., 2009.
[16] Шестак В.А. О некоторых современных вопросах практического применения судами положений Кодекса административного судопроизводства РФ, определяющих правовое положение представителей, условия доказывания и реализацию ряда процессуальных мер // Российская юстиция. 2018. № 5. С. 43 - 45.
[17] Шестак В.А. О типовых решениях, принимаемых судами по результатам рассмотрения административных дел об установлении административного надзора за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, в современных условиях // Мировой судья. 2018. № 2. С. 36 - 39.
[18] Шестак В.А. Об отдельных вопросах организации надзора органов военной прокуратуры за законностью процессуальных действий на досудебной стадии уголовного судопроизводства в особых условиях // Военно-юридический журнал. 2018. № 5. С. 17 - 21.
[19] Шестак В.А. Порядок рассмотрения судами административных дел об установлении административного надзора за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, в современных условиях // Мировой судья. 2018. № 1. С. 37 - 40.
[20] Шестак В.А. Проблемы качества уголовного закона о конфискации имущества // В сб.: Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы XV Международ. науч.-практ. конф.. 2018. С. 183 - 186.
Spisok literatury:
[1] Alpatov Yu.M. Rol' obrazovaniya v raz-vitii pravovogo gosudarstva i grazhdanskogo obsh-chestva // Obrazovanie i pravo. 2017. № 3. S. 13 -23.
[2] Alpatov Yu.M., Grebennikov V.V., Grud-cyna L.Yu., Molchanov S.V., Sangadzhiev B.V.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
Gosudarstvennyj kontrol' (nadzor) v sfere obrazovaniya // Obrazovanie i pravo. 2017. № 11. S. 282 - 287.
[3] Alpatov Yu.M., Grudcyna L.Yu. Klas-sicheskie i sovremennye koncepcii i vzglyady na pravovye sistemy sovremennosti / / Vestnik Mosk-ovskogo universiteta MVD Rossii. 2017. № 1. S. 129 - 133.
[4] Bakulina A.A. Analiz otechestvennoj praktiki ocenki arestovannogo imushchestva // Transportnoe delo Rossii. 2013. № 6. S. 17, 18.
[5] Bakulina A.A. Vozmozhnosti prime-neniya v rossijskoj praktike ispolnitel'nogo proiz-vodstva dejstvij zarubezhnyh sudebnyh prista-vov-ispolnitelej // Problemy eko-nomiki i yuridi-cheskoj praktiki. 2013. № 6. S. 149 - 152.
[6] Bakulina A.A. Dejstviya ocenshchika na stadiyah ispolnitel'nogo proizvodstva // Pro-blemy ekonomiki i yuridicheskoj praktiki. 2013. № 4. S. 140 - 146.
[7] Dmitriev Yu.A., Mironov V.O. Neti-pichnaya forma gosudarstvennogo ustrojstva: kon-federaciya Rossii i Belarusi // Gosudarstvo i pravo. 2012. № 7. S. 82 - 91.
[8] Dmitriev Yu.A., Mironov V.O. Sub"ekty Rossijskoj Federacii i konstitucionnaya yusticiya // Vestnik Mezhdunarodnogo instituta uprav-leniya. 2012. № 5-6 (117-118). S. 020 - 023.
[9] Linnikov A.S. Evropejskij valyutnyj soyuz. Istoriya formirovaniya i mekhanizm dej-st-viya na sovremennom etape // Moskovskij zhurnal mezhdunarodnogo prava. 2002. № 4. S. 1.
[10] Linnikov A.S. Mezhdunarodno-pravo-vye problemy organizacii bankovskogo nadzora v Evropejskom Soyuze: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. / Moskovskaya gosudarstvennaya yuridich-eskaya akademiya. M., 2008.
[11] Linnikov A.S. Mezhdunarodno-pravo-vye problemy organizacii bankovskogo nadzora v Evropejskom Soyuze: dis. ... kand. yurid. nauk / Moskovskaya gosudarstvennaya yuridicheskaya akademiya. M., 2008.
[12] Linnikov A.S. Osnovy pravovogo reg-ulirovaniya bankovskoj deyatel'nosti v Evrope-jskom Soyuze // Moskovskij zhurnal mezhdunar-odnogo prava. 2002. № 1.
[13] Mironov V.O. Gosudarstvenno-pravovye otnosheniya Rossii i Belorussii v 1917 - 1922 gg. // Gosudarstvo i pravo. 2004. № 12. S. 70 - 76.
[14] Mironov V.O. O vozmozhnosti postroe-niya federacii Belarusi i Rossii // Aktual'nye voprosy obrazovaniya i nauki. 2012. № 1-2. S. 017 - 021.
[15] Seleznyov P.S. Innovacionnaya politika v sovremennoj Rossii i vedushchih stranah Zapada: dis. ... kand. polit. nauk na / Moskovskij gosu-
darstvennyj т. М.У. Lomonosova
(MGU). М., 2009.
[16] Shestak У.А. О nekotoryh sovremennyh voprosah prakticheskogo primeneniya sudami polozhenij Kodeksa administrativnogo sudoproiz-vodstva RF, opredelyayushchih pravovoe polozhenie predstavitelej, usloviya dokazyvaniya i realizaciyu ryada processual'nyh mer // Rossi-jskaya yusticiya. 2018. № 5. S. 43 - 45.
[17] Shestak У.А. О tipovyh resheniyah, prinimaemyh sudami ро rezul'tatam rassmo-^етуа administrativnyh del оЬ ustanovlenii administrativnogo nadzora za licami, osvobozh-dennymi iz mest lisheniya svobody, V sovremennyh usloviyah // Mirovoj sud'ya. 2018. № 2. S. 36 - 39.
[18] Shestak У.А. ОЬ otdel'nyh voprosah organizacii nadzora organov voennoj prokuratury
za zakonnost'yu processual'nyh dejstvij па dosudebnoj stadii ugolovnogo sudo-proizvodstva V osobyh usloviyah // Уoenno-yuridicheskij zhur-па1. 2018. № 5. S. 17 - 21.
[19] Shestak У.А. Poryadok rassmotreniya sudami administrativnyh de1 оЬ ustanov1enii administrativnogo nadzora za 1icami, osvobozh-dennymi iz mest 1isheniya svobody, V so-vremen-nyh us1oviyah // Mirovoj sud'ya. 2018. № 1. S. 37 - 40.
[20] Shestak У.А. ProЫemy kachestva ugo1ovnogo zakona о konfiskacii imushchestva // У sb.: Ugo1ovnoe pravo: strategiya razvitiya V XXI veke: materia1y ХУ Mezhdunarod. nauch.-prakt. коп^.2018. S. 183 - 186.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2018
