CC BY
12
УДК 340.132
DOI: 10.12737/jrl.2021.045
Установление пределов правового регулирования в правоприменении
Е. С. Зайцева
Омская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации, Омск, Россия, zay_tseva@mail.ru, https://orcid.org/0000-0003-0688-2967
Аннотация. Эффективность правового регулирования во многом обусловлена правильным установлением его границ. Немногочисленные исследования, в которых находит отражение проблема пределов правового регулирования, раскрывают ее в контексте правотворческой деятельности. Вместе с тем необходимость установления пределов правового регулирования возникает и в процессе правоприменения.
Цель и задачи исследования: выделить типовые ситуации, обусловливающие необходимость установления пределов правового регулирования в правоприменении; обозначить, какие пределы правового регулирования (сферы или предмета) необходимо устанавливать в указанных ситуациях; уточнить понятие «квалифицированное молчание законодателя» и определить его соотношение с понятием «пробелы в праве», каждое из которых отражает типовые ситуации, предполагающие отличие как пределов правового регулирования, так и последующего алгоритма действий правоприменителя; выявить проблемы установления пределов правового регулирования в правоприменении.
Методы исследования: общенаучные (анализ, синтез, индукция, дедукция, абстрагирование, обобщение, сравнение) и частнонаучные (формально-юридический, структурно-функциональный).
Выводы: правоприменитель может сталкиваться с необходимостью установления как пределов предмета, так и сферы правового регулирования. Существуют две типовые ситуации, определяющие разницу в установлении пределов правового регулирования: пробел в позитивном праве и «квалифицированное молчание законодателя». В качестве одной из существенных проблем установления пределов правового регулирования в процессе правоприменения отмечается влияние субъективного фактора и, как следствие, различное представление правоприменителя о пределах, которые ему необходимо установить. Тем не менее влияние субъективного фактора нельзя рассматривать исключительно негативно: это неизбежное следствие, обусловленное творческим характером правоприменительной деятельности. Более опасной представляется тенденция неготовности и нежелания правоприменителя признавать творческий характер своей деятельности, выраженной в формальном подходе к толкованию и применению норм права.
Ключевые слова: пределы правового регулирования, сфера правового регулирования, пробел в праве, квалифицированное молчание законодателя, правоприменение
Для цитирования. Зайцева Е. С. Установление пределов правового регулирования в правоприменении // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 4. С. 59—70. DOI: 10.12737/jrl.2021.045
Establishment of the Limits of Legal Regulation in Law Enforcement
Ekaterina S. Zaytseva
Omsk Academy, Ministry of the Interior of the Russian Federation, Omsk, Russia, zay_tseva@mail. ru, https://orcid.org/0000-0003-0688-2967
Abstract. The effectiveness of legal regulation is largely based on the correct establishment of its borders. A few studies — which reflect the problem of the limits of legal regulation — reveal it in the context of law-making activity. However, the need to establish the limits of legal regulation arises in the process of enforcement.
The purpose and objectives of the study is: to highlight typical situations that necessitate the establishment of the limits of legal regulation in law enforcement; indicate what limits of legal regulation (scope or subject) must be established in these situations; clarify the concept of "qualified silence
of the legislator" and determine its relationship with the concept of "gaps in the law", where each of them reflects typical situations involving the difference between the limits of legal regulation and the subsequent algorithm of actions of the law enforcer; identify the problems of establishing the limits of legal regulation in law enforcement.
Research methods: general scientific (analysis, synthesis, induction, deduction, abstracting, generalization) and special scientific (formal legal, structural-functional, comparative legal).
Conclusions: the law enforcer may face the need to establish both the limits of the subject and the scope of legal regulation. Two typical situations can be distinguished, which determine the difference in setting the limits of legal regulation. This is a gap in positive law and "qualified silence of the legislator". The article assesses the essential problems of establishing the limits of legal regulation in the process of law enforcement. It, thus, notes the influence of the subjective factor and, as a consequence, the different views of the law enforcement officer about the limits that he needs to establish. Nevertheless, the influence of the subjective factor cannot be viewed exclusively negatively. It is an inevitable consequence due to the creative nature of law enforcement. The tendency of unwillingness and unwillingness of the law enforcement officer to recognize the creative nature of his activity, expressed in a formal approach to the interpretation and application of the rule of law, seems to be more dangerous.
Keywords: limits of legal regulation, sphere of legal regulation, gap in law, qualified silence of the legislator, law enforcement
For citation. Zaytseva E. S. Establishment of the Limits of Legal Regulation in Law Enforcement. Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 4, pp. 59—70. (In Russ.) DOI: 10.12737/ jrl.2021.045
Основная нагрузка по установлению пределов правового регулирования возложена на субъектов правотворчества. Именно в результате этой деятельности сфера правового регулирования фиксируется в качестве его предмета1. Но это не означает, что проблема установления пределов возникает только в процессе правотворчества, с ней сталкиваются также субъекты, осуществляющие и другие виды правовой деятельности, в частности правоприменительной, хотя и в ином ракурсе.
В процессе правоприменения проблема установления пределов правового регулирования возникает, во-первых, в ситуации пробела в позитивном праве и использования в дальнейшем способов их преодоления — аналогии закона и аналогии права, во-вторых, в случаях «квалифицированного молчания законода-
1 Подробнее о соотношении сферы и предмета правового регулирования см.: Зайцева Е. С. Предмет правового регулирования, сфера правового регулирования, объект правового регулирования: взаимо-
связи и соотношение понятий // Современное право. 2018. № 6. С. 14—18.
теля», предполагающего существенные возможности усмотрения правоприменителя.
Обращение к заявленной проблеме требует уточнения ключевого понятия «пределы правового регулирования». На наш взгляд, пределы правового регулирования — это родовое понятие, которое включает два видовых: пределы сферы правового регулирования и пределы предмета правового регулирования. Пределы сферы правового регулирования — это границы, в рамках которых должно осуществляться правовое регулирование общественных отношений. Соответственно, сфера правового регулирования представляет собой совокупность общественных отношений, которые объективно должны быть подвергнуты правовой регламентации. В свою очередь, субъекты правотворчества, определяя фактическую, реально существующую, обеспеченную государством область правового регулирования, могут с большей или меньшей степенью точности эту границу установить. Эту установленную границу и следует обозначать как пределы предмета правового регулирования.
Какие же пределы следует устанавливать правоприменителю? Еще в советский период было высказано мнение, что как в ситуации использования аналогии, так и в случае толкования оценочных правовых понятий, формирования новых пра-воконкретизирующих положений возможно правомерное расширение пределов, установленных законодателем2. Представляется, что делать общий вывод, оценивая различные ситуации, не совсем правильно. Как было указано выше, в процессе правоприменения проблема установления пределов правового регулирования возникает, во-первых, в ситуации пробела в позитивном праве, во-вторых, в случаях «квалифицированного молчания законодателя». Обозначение специфики установления пределов правового регулирования в каждой из названных ситуаций обусловливает необходимость изложения авторской позиции соотношения понятий «пробел в праве» и «квалифицированное молчание законодателя» как одного из наиболее спорных вопросов современной теории права.
Сложность в соотношении анализируемых понятий обусловлена неопределенностью понимания «квалифицированного молчания законодателя», многообразием предлагаемых вариантов различных форм его проявления, некоторые из них по своей сущности очень близки к пробелу. На наш взгляд, пробелы в праве и «квалифицированное молчание законодателя» — это самостоятельные и даже противоположные по сути явления. Пробел в позитивном праве — это полное или частичное отсутствие нормы права в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере пра-
2 См.: Рабинович Н. М. Сферы и пределы правового регулирования: понятие, виды, факторы развития. XXVII съезд КПСС и развитие теории государства и права: межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1987. С. 59.
вового регулирования. В свою очередь, «квалифицированное молчание законодателя» — это целенаправленное делегирование конкретизации правового регулирования субъектам подзаконного правотворчества, правоприменителю, иным субъектам реализации правовых норм. Соответственно, указанная конкретизация может найти отражение как в подзаконном либо правоприменительном акте, так и в акте (в том числе акте-действии) правореализующего субъекта. Прежде чем аргументировать свое понимание «квалифицированного молчания законодателя», считаем необходимым обратиться к анализу мнений, высказанных по этому вопросу в научной литературе.
Одним из первых относительно «квалифицированного молчания» высказался В. В. Лазарев, употребляя понятие квалифицированного молчания права. Отличая его от пробела, ученый отметил, что «квалифицированное молчание» предполагает нежелание законодателя регулировать определенные отношения посредством правовой нормы3. Позднее В. В. Лазарев наряду с «квалифицированным молчанием законодателя» выделил иные варианты молчания, такие как намеренное, красноречивое, подчеркивая, что молчание молчанию рознь. Несмотря на то что в статье не дается определения «квалифицированного молчания законодателя», анализ примеров и оценки, озвученные автором, позволяют сделать вывод, что оно может находить проявление в следующих вариантах: во-первых, когда молчание означает дозволение, предполагающее отсутствие правоконкретизирующих положений относительно действий упра-вомоченного субъекта, и это объективно не требуется; во-вторых, когда молчание означает нежелание законодателя осуществлять право-
3 См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 15.
вое регулирование, хотя объективная потребность в этом существует; в-третьих, когда законодатель сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение на усмотрение правоприме-нителю4.
Довольно широко трактует «квалифицированное молчание законодателя» В. М. Баранов, рассматривая его как многомерный, поливекторный, многопространственный, динамичный, противоречивый, относительно самостоятельный юридический феномен, который может быть представлен в разнообразном качестве, и предлагает 54 варианта проявления этих качеств, впоследствии именуя их факторами5. Разбирая различные варианты «квалифицированного молчания законодателя», В. М. Баранов акцентирует внимание на ситуациях, когда законодатель осознанно по каким-либо причинам не прибегает к правовому регулированию, и исходя из этого определяет «квалифицированное молчание законодателя» как «понятие, отражающее и выражающее отсутствие правовой регламентации той или иной сферы, вида деятельности, ее какого-то фрагмента, этапа, процесса, состояния. Это отсутствие юридического регулирования там, где оно возможно или с точки зрения профессионального правосознания необходимо, но в силу разных обстоятельств не появляется»6.
В то же время пример подтверждения «квалифицированного молчания законодателя» Конституционным Судом РФ, который приводит В. М. Баранов, позволяет сделать вывод, что ученый не исключает возможность его существования не
4 См.: Лазарев В. В. Технико-юридические приемы сокрытия законодательной воли // Юридическая техника. 2007. № 1. С. 26—27.
5 См.: Баранов В. М. Риски «квалифицированного молчания законодателя»: доктрина, практика, техника // Юридическая техника. 2019. № 13. С. 68—69.
6 Там же. С. 64.
только в отсутствие правовой регламентации, но и при целенаправленном осуществлении правового регулирования7. Речь идет о постановлении КС РФ от 10 ноября 2017 г. № 27-П по делу о проверке конституционности положений Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования законодательства о публичных мероприятиях», в котором Конституционный Суд указал, что «неупоминание в Федеральном законе от 7 июня 2017 г. № 107-ФЗ о незапланированных встречах депутатов с избирателями является квалифицированным — соответствующим правовой природе института встреч депутатов с избирателями — умолчанием федерального законодателя». Этот пример демонстрирует проявление «квалифицированного молчания» в виде дозволения, позволяющего конкретизировать положения закона в процессе реализации и не требующего ненужной детализации нормы права со стороны законодателя. Отметим, что и Конституционный Суд РФ обозначил именно такой вариант молчания законодателя, как квалифицированное.
По мнению Л. А. Морозовой, квалифицированное, или преднамеренное, молчание законодателя предполагает, что он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования8.
На страницах научной литературы высказывались и иные, в том числе похожие с обозначенными, позиции по этому спорному вопросу. Не преследуя цель представить их все, мы обратились к мнениям авто-
7 См.: Баранов В. М. Риски «квалифицированного молчания законодателя»: доктрина, практика, техника. С. 70.
8 См.: Морозова Л. А. Теория государства и права: учебник. М., 2008. С. 341.
ритетных ученых, анализ которых позволяет сделать вывод, что «квалифицированное молчание законодателя» может находить проявление как в пределах предмета правового регулирования, так и за границей не только предмета правового регулирования, но и сферы правового регулирования. При этом оно может оцениваться как позитивно, например, в том случае, когда происходит делегирование полномочий по конкретизации правового регулирования на уровень правоприменения, так и негативно, в случае нежелания законодателя осуществлять правовое регулирование, хотя объективная потребность в этом существует.
На наш взгляд, «квалифицированное молчание законодателя» — это позитивное явление. На это указывает и семантическое значение слова «квалифицированный», которое предполагает наличие высокой степени квалификации специальных знаний, опыта9, в идеале не подразумевающее негативных проявлений, связанных с непрофессионализмом. В отличие от пробела в праве, который независимо от причин его появления, объективных или субъективных, является дефектом правового регулирования и имеет негативную окраску.
Что касается возможности проявления «квалифицированного молчания законодателя» как за пределами предмета и сферы правового регулирования, так и в рамках указанных границ, то представляется, что обозначение одним и тем же понятием столь разных по существу явлений затрудняет возможность идентификации «квалифицированного молчания законодателя» в теории, а самое главное — на практике. Мы исходим из необходимости ограничения смысла последнего понятия в границах данного нами выше определения. И здесь тоже необ-
9 См.: URL: https://dic.academic.ru/dic.nsf/ ushakov/832906 (дата обращения: 02.05.2020).
ходимо провести четкую границу между пробелом в праве и «квалифицированным молчанием законодателя». Наличие пробела в праве предполагает, что отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, не охвачены законодателем и не закреплены в качестве его предмета, соответственно, пределы сферы правового регулирования и пределы предмета правового регулирования не совпадают. При «квалифицированном молчании законодателя» предполагается, что законодатель абсолютно правильно определил те общественные отношения, которые нуждаются в правовом регулировании (сфера правового регулирования), и закрепил их (предмет правового регулирования), но с целью повышения эффективности правового регулирования делегировал правомочия по конкретизации изложенных правовых норм на уровень субъектов подзаконного правотворчества, правоприменителя или иного правореализующего субъекта.
Необходимость ограничения содержания понятия «квалифицированное молчание законодателя» обусловлена также и тем, что, если рассматривать его проявление за пределами предмета и сферы правового регулирования, далеко не всегда можно определить, является это молчание квалифицированным, неквалифицированным или же просто молчанием, поскольку невозможно во всех ситуациях достоверно установить наличие или отсутствие выражения законодательной воли, а также форму ее выражения. Например, многие отношения, находящиеся за пределами сферы правового регулирования, в принципе не попадают в поле зрения законодателя и не предполагают выражения законодательной воли, даже отрицательной, по поводу необходимости их правового регулирования, и определить достоверно, является ли это молчание результатом выражения законодательной воли («ква-
лифицированным») или законодатель молчит, потому что в принципе эти отношения не попали в его поле зрения, представляется практически невозможным, за исключением тех редких случаев, когда законодатель публично выражает свою отрицательную волю. Возможна и другая ситуация, когда отношения находятся в сфере правового регулирования, но по каким-то причинам не были включены в предмет правового регулирования. В этом случае также сложно определить, связано это с нежеланием законодателя и целенаправленным проявлением его воли (ряд исследователей рассматривают это как проявление «квалифицированного молчания») или упущением законодателя, когда никакой воли проявлено не было, а следовательно, о квалифицированном характере молчания, даже в его расширительной трактовке, говорить не приходится. На наш взгляд, и в том и в другом случае можно говорить, что молчание законодателя обусловлено либо его некомпетентностью, отсутствием должного профессионализма, либо влиянием политических факторов, наличие которых вряд ли может служить оправданием отказа от правового регулирования отношений, которые в этом нуждаются. Представляется, что такое молчание является неквалифицированным.
Таким образом, «квалифицированное молчание законодателя» — это целенаправленное делегирование конкретизации правового регулирования субъектам подзаконного правотворчества, правоприменителю, иным субъектам реализации правовых норм. Поскольку в рамках представленной статьи «квалифицированное молчание законодателя» рассматривается в контексте установления пределов правового регулирования в правоприменении, рассмотрим вариант делегирования конкретизации правового регулирования правоприменителю, одним
из наиболее ярких и часто встречающихся вариантов проявления которого является использование оценочных понятий в тексте нормативного правового акта. Например, в ст. 84 УПК РФ содержится следующая норма: «Иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в статье 73 настоящего Кодекса». Законодатель не определяет точный перечень «иных документов», предоставляя правоприменителю определить, какой документ может быть использован в качестве доказательства в каждом конкретном случае.
Возвращаясь к проблеме установления пределов правового регулирования в процессе правоприменения, отметим, что если речь идет о пробельности права, то задача правоприменителя связана с установлением пределов сферы правового регулирования. Констатируя факт наличия пробела, правоприменитель фактически признает правовой характер общественных отношений, прямо не урегулированных законодателем, тем самым включая их в сферу правового регулирования и определяя пределы применительно к тому или иному случаю. А вот дальше все зависит от способа преодоления пробела.
При применении аналогии закона установление пределов сферы правового регулирования исчерпывается фактом признания правового характера тех или иных общественных отношений в силу того, что аналогия закона предполагает вынесение решения на основе правовой нормы, регулирующей сходные общественные отношения. В данных обстоятельствах правоприменитель действует в границах предмета правового регулирования, обозначенного законодателем.
При применении аналогии права складывается иная ситуация. Поскольку правоприменитель должен принимать решение в отсутствие
правовой нормы, руководствуясь принципами права и общим смыслом законодательства, проблема установления пределов сферы правового регулирования не исчерпывается признанием правового характера общественных отношений и включением их в эту сферу. Правоприменитель не просто констатирует включенность общественных отношений в сферу правового регулирования, но и устанавливает конкретные права и обязанности их субъектов. При этом, устанавливая их, он должен не допустить как расширения пределов сферы правового регулирования, так и их сужения. Не случайно отмечается, что «в решениях судов, вынесенных при пробельности законодательства, всегда просматривается новое нормативное положение, заслуживающее стать полноценной нормой»10. В данном случае критерием, позволяющим установить пределы сферы правового регулирования, являются принципы права.
В условиях «квалифицированного молчания законодателя» правоприменитель действует в границах предмета правового регулирования, установленного законодателем. Его задача — конкретизировать содержание правовой нормы, не расширяя указанных границ. Сложность в установлении этих пределов обусловлена наличием определенного «правового вакуума», сознательно оставленного законодателем и предполагающего усмотрение правоприменителя, что, в свою очередь, обусловливает высокую степень риска как выхода за эти пределы, так и их неоправданного сужения. В этом случае именно воля законодателя будет выступать в качестве критерия установления пределов предмета правового регулирования, за которые не следует выходить пра-
10 Лазарев В. В., Фурсов Д. А. Обоснование идеи имплементации судебных решений в законодательные акты // Журнал российского права. 2014. № 11. С. 9.
воприменителю. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 171 УПК РФ «при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого». Законодатель не устанавливает, какая именно совокупность доказательств будет считаться достаточной для утверждения о том, что лицо совершило преступление, поскольку количество и качество получаемых следователем сведений зависят от категории преступного деяния и от конкретных обстоятельств его совершения; поэтому, определяя конкретные доказательства, которые в итоге составят необходимую совокупность для признания их достаточными, правоприменитель должен учитывать пределы предмета правового регулирования, определенные ст. 88 УПК РФ, предусматривающей правила оценки доказательств, а также нормами указанного Кодекса, предусматривающими возможность отмены решений должностных лиц ввиду их незаконности и необоснованности.
Наличие определенного «правового вакуума» обусловливает некоторую схожесть «квалифицированного молчания законодателя» с правовой пробельностью. Правоприменителю важно уметь разграничивать эти явления, для того чтобы правильно понимать, в каких пределах сферы или предмета правового регулирования ему необходимо действовать и что использовать в качестве критерия их установления. Этому способствуют различные способы толкования: системный, логический, телеологический, которыми должен владеть правоприменитель. В ряде случаев понять, имеет место пробел или речь идет о «квалифицированном молчании законодателя», помогает использование исторического способа толкования, предполагающего обращение к пояснительной записке,
изучению истории принятия законопроекта. Использование различных способов толкования позволяет правоприменителю определить, с каким явлением он сталкивается и какие пределы ему предстоит устанавливать.
Одной из существенных проблем установления пределов правового регулирования в процессе правоприменения является значительное влияние субъективного фактора. Правоприменительная, как и иные виды правовой деятельности, предполагает диалектику объективного и субъективного. С одной стороны, констатация наличия или отсутствия пробела, принятие решения в случае отсутствия конкретной правовой нормы обусловлены вхождением тех или иных общественных отношений в сферу правового регулирования (объективный фактор), с другой стороны, правильность установления или отсутствия пробела и последующих действий правоприменителя, связанных с установлением пределов предмета или сферы правового регулирования, во многом зависит от субъективного восприятия правоприменителя (субъективный фактор). В свою очередь, субъективное восприятие обусловлено множеством иных факторов, начиная с уровня подготовки правоприменителя и заканчивая наличием его заинтересованности действовать в соответствии с указанными пределами.
Значительное влияние субъективного фактора можно увидеть, обратившись к примерам из судебной практики.
В рамках дела о банкротстве должника между кредитором К. и финансовым управляющим П. возникли разногласия по вопросу начисления мо-раторных процентов на требования кредитора за период процедуры реструктуризации. Главой X Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено, что мора-
торий наступает непосредственно после введения первой процедуры — реструктуризации (п. 2 ст. 21311). При этом положения о начислении мораторных процентов содержатся только в норме о последствиях утверждения плана реструктуризации (п. 2 ст. 21319).
Даты введения процедуры реструктуризации и утверждения соответствующего плана не совпадают, разрыв между названными датами, как правило, составляет несколько месяцев. О том, каким образом должны регулироваться отношения между кредитором и финансовым управляющим в указанный промежуток времени, закон ничего не говорит. Арбитражный суд Алтайского края11, как и Седьмой арбитражный апелляционный суд12, посчитал, что, несмотря на отсутствие нормы права, данные отношения входят в сферу правового регулирования и, опираясь на смысл ст. 2131, 21311 и 21319 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», возложил на финансового управляющего имуществом должника обязанность выплатить кредитору мораторные проценты с даты введения процедуры реструктуризации долгов даже в отсутствие плана реструктуризации.
В свою очередь, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа13 указанные судебные акты отменил, в удовлетворении заявления кредитора отказал. Суд округа счел невозможным выплату мораторных процентов без утвержденного плана реструктуризации долгов, поскольку в указанном плане отражается расчет источников дохода, за счет которого производится удовлетворение требований кредиторов. Суд округа также отметил, что в данной ситуации не допускается применение анало-
11 См. определение Арбитражного суда Алтайского края от 30 марта 2018 г. по делу № А03-767/2016.
12 См. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2018 г. по делу № А03-767/2016.
13 См. постановление Арбитражного суда
Западно-Сибирского округа от 7 августа
2018 г. по делу № А03-767/2016.
гии. Таким образом, арбитражный суд округа фактически вывел указанные отношения за пределы сферы правового регулирования.
Судебная коллегия Верховного Суда РФ отменила постановление арбитражного суда округа и оставила в силе определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции. Апеллируя к принципам добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), Верховный Суд РФ счел необходимым использовать аналогию права, без обращения к которой должник фактически освобождается от ответственности, что нарушает баланс интересов кредиторов и должника в процедуре несостоятельности14.
Данный пример демонстрирует, что суды различного уровня, опираясь на одни и те же правовые нормы и принципы, пришли к противоположным выводам. Установить точную причину произошедшего вряд ли возможно, поскольку реальная мотивация судебных органов в большей степени остается скрытой от глаз исследователя. Вместе с тем приведенный пример позволяет показать значительное влияние субъективного фактора на установление пределов правового регулирования правоприменителем в ситуации столкновения с пробелом в позитивном праве. Констатируя данный факт, отметим, что влияние субъективного фактора нельзя рассматривать как исключительно негативное явление. Скорее, это неизбежное следствие, обусловленное творческим характером правоприменительной деятельности. В связи с этим более опасной представляется тенденция неготовности и нежелания правоприменителя признавать творческий характер своей деятельности, что проявляется в формальном подходе к толкованию и применению права, в результате воплощения которого может иска-
14 См. определение ВС РФ от 14 февраля 2019 г. по делу № 304-ЭС17-2162 (2).
жаться его сущность. Эта проблема поднимается исследователями различной отраслевой принадлежности. Так, А. В. Победкин отмечает: «Правоприменитель склонен действовать исключительно в рамках писаного текста закона, толкуя его исключительно буквально»15. По мнению М. В. Бавсуна, доминирование формального подхода у правоприменителя, которое можно наблюдать сегодня, происходит из-за отсутствия у него способности понять правовую норму, понять замысел законодателя и в связи с напрочь выжженным на различных стадиях подготовки специалиста желанием это сделать16. «Активность правоприменителя — вот "ресурс", вот ценность, которых не хватает ныне правовой системе России»17, — констатирует В. М. Баранов.
Наличие обозначенной проблемы можно продемонстрировать на следующем примере. Основным способом собирания доказательств в уголовном процессе является производство следственных действий, эффективность которых обеспечивается возможностью применения принуждения. Существенное ограничение прав граждан компенсируется наличием детально разработанного порядка их проведения. Помимо этого, органы расследования в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ вправе направлять требования, поручения и запросы учреждениям, предприя-
15 Победкин А. В. Уголовный процесс: состояние вне права. М., 2013. С. 183.
16 См.: Бавсун М. В. Гиперопределенность уголовного закона как причина и следствие его деконструкции // Онтология и аксиология права. Тезисы докладов и сообщений Девятой международной научной конференции. Омск, 2019. С. 24.
17 Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1. С. 78.
тиям, организациям, должностным лицам и гражданам. Кроме того, многие участники уголовного судопроизводства вправе представлять предметы и документы: потерпевший (ст. 42 УПК РФ), подозреваемый (ст. 46 УПК РФ), обвиняемый (ст. 47 УПК РФ) и др.; орган расследования обязан их принять, если они имеют значение для уголовного дела.
Проведение следственных действий оправданно, когда без применения принуждения получение сведений затруднено или невозможно. В иных случаях эффективнее использовать более простые механизмы. В частности, к иным процессуальным способам приобщения к уголовному делу предметов и документов относятся истребование и представление. Однако на практике нередко в бесконфликтной ситуации предметы и документы изымаются путем производства выемки или осмотра. Это существенно увеличивает затраты сил и средств. Почему так происходит? Процедуры истребования и представления не имеют детальной регламентации, так как не связаны с существенным ограничением прав граждан и юридических лиц. Допустимым является любой способ оформления, позволяющий установить источник происхождения предмета и документа (ходатайство и решение о его удовлетворении, запрос и ответ с приложением, протокол принятия представленного, приложение к протоколу допроса и т. п.). Но отсутствие детально регламентированного порядка стало восприниматься в этом и в других случаях как пробел. В итоге в ситуации отсутствия детализированной процедуры, предусмотренной нормами права, правоприменитель совершает избыточные процессуальные действия «с запасом», «на всякий случай»18.
18 См.: Зайцева Е. С., Козловский П. В. Влияние правосознания сотрудников органов предварительного расследования на установление пределов правового регулиро-
Таким образом, можно наблюдать замкнутый круг, когда излишняя детализация закона формирует поколение правоприменителей, способных действовать только в рамках четко определенного алгоритма, что, в свою очередь, порождает недоверие и даже неуважение законодателя к правоприменителю и, как следствие, стремление «заурегулировать» любые мыслимые ситуации. Можно согласиться с А. В. Победкиным, что «законодатель не должен, ориентируясь на усредненную модель следователя, дознавателя, прокурора, судьи, отказываться от использования достижений законодательной техники, юридических приемов и инструментов, выработанных юридической наукой, откровенно признавая, что правоприменитель не способен их использовать. В этом случае сначала законодатель, а потом и юридическая наука станут средством не совершенствования уголовно-процессуальной (и не только. — Е. З.) деятельности и самих должностных лиц, его осуществляющих, а всего лишь слугами их любых потребностей»19.
Поставленная проблема является проявлением более глобальной проблемы, обозначенной американским ученым Дж. Бартоном. Анализируя причины юридификации, в качестве одной из них он отмечал утрату доверия к отдельному человеку, не способному справляться со своими зависимостями и природными ограничениями20. Представ-
вания при собирании доказательств // Российская полиция: три века служения Отечеству: материалы юбилейной научной конференции, посвященной 300-летию российской полиции. СПб., 2018.
19 Победкин А. В. Указ. соч. С. 182.
20 См.: Barton J. H. Behind the Legal Explosion // Stanford Law Review. 1975. Vol. 27. No. 3. P. 567—584. Цит. по: Беляев М. А. Эффективность нормативной регуляции в условиях экстенсивно расширяющейся правовой системы: диалектика количества и качества // Эффективность правового регулирования: монография. М., 2017. С. 186.
ляется, что проблема доверия в современном мире, когда возможности контроля над всеми и каждым существенно возросли, приобретает новое звучание и нуждается в дополнительном осмыслении, в том числе на уровне выстраивания конструктивного диалога между законодателем и правоприменителем. Законодатель, устанавливая пределы сферы правового регулирования и фиксируя их в качестве его предмета, не может и не должен выстраивать «глухой трехметровый забор» в силу того, что общественные отношения многообразны и динамичны и сфера правового регу-
лирования, как и ее пределы, подвижна. Более продуктивной представляется такая «архитектурная конструкция», которая позволяет в определенных ситуациях решить поставленную проблему на уровне правоприменения. «Пора оказать правоприменителю доверие, ибо именно этим определяется не в последнюю очередь его профессионализм»21. Другое дело, что правоприменитель должен оправдать это доверие.
21 Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен ... С. 78.
список литературы
Barton J. H. Behind the Legal Explosion // Stanford Law Review. 1975. Vol. 27. No. 3.
Бавсун М. В. Гиперопределенность уголовного закона как причина и следствие его деконструкции // Онтология и аксиология права. Тезисы докладов и сообщений Девятой международной научной конференции. Омск, 2019.
Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1.
Баранов В. М. Риски «квалифицированного молчания законодателя»: доктрина, практика, техника // Юридическая техника. 2019. № 13.
Беляев М. А. Эффективность нормативной регуляции в условиях экстенсивно расширяющейся правовой системы: диалектика количества и качества // Эффективность правового регулирования: монография. М., 2017.
Зайцева Е. С., Козловский П. В. Влияние правосознания сотрудников органов предварительного расследования на установление пределов правового регулирования при собирании доказательств // Российская полиция: три века служения Отечеству: материалы юбилейной научной конференции, посвященной 300-летию российской полиции. СПб., 2018.
Зайцева Е. С. Предмет правового регулирования, сфера правового регулирования, объект правового регулирования: взаимосвязи и соотношение понятий // Современное право. 2018. № 6.
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.
Лазарев В. В. Технико-юридические приемы сокрытия законодательной воли // Юридическая техника. 2007. № 1.
Лазарев В. В., Фурсов Д. А. Обоснование идеи имплементации судебных решений в законодательные акты // Журнал российского права. 2014. № 11.
Морозова Л. А. Теория государства и права: учебник. М., 2008.
Победкин А. В. Уголовный процесс: состояние вне права. М., 2013.
Рабинович Н. М. Сферы и пределы правового регулирования: понятие, виды, факторы развития. XXVII съезд КПСС и развитие теории государства и права: межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1987.
References
Baranov V. M. "Qualified silence of the legislator" as a general legal phenomenon (to the question of the essence and scope of functioning of gaps in law). Probely v rossiyskom zakonodatel'stve, 2008, no. 1, pp. 75—78. (In Russ.)
Baranov V. M. Risks of "qualified silence of the legislator": doctrine, practice, technique. Yuridicheskaya tekhnika, 2019, no. 13, pp. 63—81. (In Russ.)
Barton J. H. Behind the Legal Explosion. Stanford Law Review, 1975, vol. 27, no. 3, pp. 567— 584.
Bavsun M. V. Hyperdeterminacy of criminal law as a cause and consequence of its deconstruction. Ontology and axiology of law. Abstracts of reports and messages of the Ninth International Scientific Conference. Omsk, 2019. Pp. 21—24. (In Russ.)
Belyaev M. A. The effectiveness of normative regulation in the context of an extensively expanding legal system: dialectics of quantity and quality. Efficiency of legal regulation. Moscow, 2017. Pp. 168—205. (In Russ.)
Lazarev V. V. Legal gaps and ways to eliminate them. Moscow, 1974. 184 p. (In Russ.)
Lazarev V. V. Technical and legal methods of concealing the legislative will. Yuridicheskaya tekhnika, 2007, no. 1, pp. 24—28. (In Russ.)
Lazarev V. V., Fursov D. A. Justification of the Idea of Implementation of Judicial Decisions in Legislative Acts. Journal of Russian Law, 2014, no. 11, pp. 5—21. (In Russ.) DOI: 10.12737/6003.
Morozova L. A. Theory of Government and Law. Moscow, 2008. 480 p. (In Russ.)
Pobedkin A. V. Criminal procedure: state outside the law. Moscow, 2013. 243 p. (In Russ.)
Rabinovich N. M. Spheres and limits of legal regulation: concept, types, development factors. XXVII Congress of the CPSU and the development of the theory of state and law: Interuniversity collection of scientific papers. Sverdlovsk, 1987. Pp. 52—59. (In Russ.)
Zaytseva E. S., Kozlovskiy P. V. The influence of the legal awareness of employees of the preliminary investigation bodies on the establishment of the limits of legal regulation when collecting evidence. Russian police: three centuries of service to the Fatherland: materials of the jubilee scientific conference dedicated to the 300th anniversary of the Russian police. St. Petersburg, 2018. Pp. 1627—1630. (In Russ.)
Zaytseva E. S. Subject of legal regulation, sphere of legal regulation, object of legal regulation: interrelation and correlation of concept. Sovremennoe pravo, 2018, no. 6, pp. 14—18. (In Russ.)
Информация об авторе
Екатерина Сергеевна Зайцева, доцент кафедры теории и истории права и государства Омской академии МВД России, кандидат исторических наук, доцент
