CC BY
31
трибунй молодого ученого
достойное образование и интегрироваться в российское общество. Для выполнения данных условий государству необходимо разработать механизмы социального обеспечения коренных малочисленных народов. В ближайшее время необходимо решить вопрос о разработке программ государственных закупок продукции общин, включая дотации по ее вывозке. При администрациях и правительствах субъектов Российской Федерации целесообразно создать Школы председателей общин, повышать их квалификацию прежде всего как управленцев. При внесении изменений в Федеральный закон «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» необходимо не только сделать акценты на получение квот коренным малочисленным народам без административных при-понов, но и рассмотреть вопрос о разграничении мест лова для разных общин.
И, наконец, нужно решить вопрос: как заставить работать Федеральный закон от 7 мая 2001 года № 49-ФЗ «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации».
Конечно, данный ряд мер не является исчерпывающим, но на основе имеющихся международноправовых стандартов необходимо принять соответствующие федеральные законы и подзаконные акты, предусмотрев гарантии их реализации. При выпол-
нении данных условий возможно избежать ситуации, когда ратификация Конвенции МОТ № 169 окажется лишь формальным актом, не учитывающим реальных возможностей государства по осуществлению вытекающих из Конвенции обязательств.
Примечания
1. См.: Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конференцией труда. 1957—1990. — Женева, 1991. — Т. II. — С. 2193—2207.
2. См.: www.coe.int (Издание Отдела общественных связей Департамента связи и исследований Совета Европы. Автор: Марк Тейлор — внештатный преподаватель и консультант. Под ред. отдела общественных связей в сотрудничестве с Департаментом по правам человека).
3. См.: Бюллетени Администрации Президента РФ № 2, 3. Помощник Президента РФ Д. Рюриков (№ А1-3526р от 04.08.94 г.) «О возможной ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ № 169».
4. См. там же.
5. См.: Минченко Н.В. Правовое регулирование традиционного природопользования коренных малочисленных народов в Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. —М., 2007. — С. 20.
6. См. там же. — С. 4.
7. www.indigenous.ru (Бюллетень № 6).
8. См.: Минченко Н.В. Указ. соч. — С. 10.
М.З. Исхаков
Исхаков Марат Зенфирович — адъюнкт кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии
МВД России
E-mail: [email protected]
Правоприменительная практика как важный элемент восприятия идеи правового государства населением России
Важным элементом правильного восприятия идеи правового государства населением России является правоприменительная практика, а точнее ее особенности — пробелы в праве. Пределы юридической регламентации, а значит и природу пробела невозможно определить без точного понимания того, молчит ли законодатель. Методологическая проблема пробелов в праве заключается в том, что из поля зрения правоведов выпал феномен «молчание законодателя». Исследование «квалифицированного молчания законодателя» — один из возможных вариантов разрешения векового спора.
Important element of correct perception of idea of a law governed state the population of Russia is Law
application practice, to be exact its features — blanks in the right. Limits of a legal regulation, whether so it is impossible to define the blank nature without exact understanding the legislator is silent. The methodological problem of blanks consists in the right that the phenomenon has dropped out of a field of vision of jurists of «silence of the legislator». Research of «the qualified silence of the legislator» — one of possible variants of the permission of century dispute.
Важным элементом правильного восприятия идеи правового государства является правоприменительная практика, а точнее пробелы в праве, которые являются ахиллесовой
пятой любого развивающегося правового государства.
Иногда утверждают, что в юридической литературе сложилось общепринятое представление о
Исхаков М.З. Правоприменительная практика как важный элемент восприятия идеи правового государства населением России
Исхаков М.З. Правоприменительная практика как важный элемент восприятия идеи правового государства населением России
пробелах в праве, а дискуссии идут лишь в отношении сферы (пределов) правового регулирования. Но дело в том, что пределы юридической регламентации, а значит и природу пробела невозможно определить без точного понимания понятия «молчание законодателя», которое не может быть «зачислено» в разряд узкоспециальных или популярно-публицистических и второстепенных.
Авторы многих работ по теории государства и права, освещая проблемы реализации права, считают возможным обходиться без употребления этого понятия. Так, В.В. Лазарев, рассуждая о «ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты», утверждает, что «из этого следуют по меньшей мере два вывода: или законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, или же налицо пробел в законе»1.
Возникает вопрос: как правоприменителю достоверно определить, считает или не считает законодатель необходимым регламентировать определенный фрагмент деятельности? Есть ли для этого определенные критерии, сколько их, кто их выработал и где они официально закреплены?
«Молчание законодателя» — общеправовой феномен. Вполне возможно, что это категория, находящаяся на стыке понятийных рядов теории правосознания, теории правотворчества, теории интерпретации и теории реализации права.
Полагаем, что ныне проблема пробелов в праве (и в науке, и на практике) неосновательно гипертрофирована и чрезмерно расширена. Сфера «функционирования пробелов в праве», если можно так выразиться, гораздо уже, а вредные последствия, которые они вызывают, значительно меньше, чем принято считать и заявлять об этом. Главная причина сложившейся методологической проблемы заключается в том, что из поля зрения правоведов выпал феномен «молчание законодателя».
Прежде чем констатировать пробел в праве, надо достоверно доказать, что здесь отсутствует «молчание законодателя». «Молчание законодателя» в некоторых правовых системах означает вполне определенную государственную позицию. Мусульманская правовая культура, например, традиционно исходит из того, что в шариате нет и не может быть пробелов, ибо в нем имеются ответы на все вопросы и существуют правила на все случаи жизни2.
Государства, применяющие прецедентную систему права, по сути, также ориентированы на бес-пробельность права. Все правовые коллизии, включая пробел в законодательстве, должен разрешить по своему усмотрению уполномоченный правоприменитель (судья либо административный орган). В этом смысле можно сказать, что право не имеет пробелов, поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа или дают ответ недостаточно полный. Постоянно существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению. Статья 4 Ко-
декса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии»3.
По мнению Л.А. Морозовой, преднамеренное молчание законодателя имеет место, «когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования»4. Такие действия законодателя, по ее мнению, именуют квалифицированным молчанием.
Мнимый пробел в праве, по мнению А.В. Маль-ко, возникает, когда «законодатель не считает целесообразным урегулирование того или иного вопроса правовыми средствами»5. Создается странная «гносеологическая картина» — квалифицированное молчание законодателя отождествляется с «мнимым пробелом». Однако неясно: для чего одно и то же правовое явление обозначается столь разными понятиями.
Такая ситуация порождает немало коллизионных проблем и трудноразрешимых конфликтов в самых разных областях правового регулирования современной России. Так, не имея своего интереса в результатах деятельности обществ с ограниченной ответственностью, государство перестало регулировать отдельные аспекты их правового функционирования. В законодательстве об акционерных обществах не устанавливаются правовые последствия истечения срока, на который избран исполнительный орган. Возникает вопрос, это пробел или «квалифицированное молчание законодателя»? Внимательное ознакомление с текстом законов и иных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность обществ с ограниченной ответственностью, приводит к вполне определенному выводу о том, что отсутствие законодательного регулирования последствий истечения срока, на который избран исполнительный орган, представляет собой «квалифицированное молчание законодателя».
«В праве пробелов нет и быть не может» — этот тезис был выдвинут очень давно6 и, к сожалению, до сих пор оказывается неопровергнутым. Налицо определенные неясности в самой юридической науке. Исследование «квалифицированного молчания законодателя» — один из возможных вариантов разрешения векового спора. Это вопрос не только догмы права, юридической техники, но и законодательной политики.
Надо точно знать, какие виды деятельности не могут и не должны быть предметом правового регулирования. Иллюстрируя этоположение, авторы, как правило, ограничиваются сферой частной жизни. Никто не пытается предложить иерархическую таблицу видов юридически «незначимой» деятельности.
Нельзя упускать из виду тот факт, что сферу правового регулирования очерчивает государство и именно ему решать: что и как регламентировать. Следует, на наш взгляд, принять юридическую нор-
180
Юридическая наука и практика
му (ее можно поместить в будущий закон о нормативных правовых актах), согласно которой при «молчании законодателя» юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу в духе обеспечения прав и свобод граждан. Это, на наш взгляд, не только ускорит факт признания в России судебных и административных прецедентов источником права, но и кардинально усилит правозащитную систему нашего государства. Кроме того, уйдет из научного лексикона странное понятие «мнимый пробел», под которым понимается «отсутствие правовой нормы, регулирующей общественные отношения, по своему характеру не являющиеся правовыми»7.
Многое в этой проблеме могло бы прояснить комплексное исследование глубинных причин пробелов в законодательстве, одной из которых является отставание законодательства от развития общественной жизни. Время правовой регламентации той или иной юридически значимой деятельности определяет государство и никто с достоверностью не может утверждать, когда именно это надо сделать, ибо всех фактов не знает никто. Между тем не только в научной, но и в учебной литературе пишут о небрежности законодателя, о его непростительном поведении при пробелах в праве8. Однако есть случаи установления в законодательстве границ юридической регламентации. Например, статья 2 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» называется «Сфера применения настоящего Федерального закона».
В этой статье четко обозначено, что закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. В пункте 2 этой статьи перечисляется девять объектов, на которые закон не распространяется (политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума, вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, и т. п.). Неважно, что некоторые исследователи считают это пробелом в рекламном законодательстве. Государство установило сферу применения закона именно в таком аспекте. А УК РФ, видимо, в силу традиции понятие «сфера применения закона» в разделе первом Общей части не содержит. Нет его и в разделе первом Общей части Уголовно-исполнительного кодекса РФ.
«При отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств, — подчеркивал В.С. Нерсе-сянц, — соответствующие фактические обстоятельства не имеют юридического значения... По таким обстоятельствам, — пояснял он, — не следует возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом их юридической незначимости («юридической ничтожности»)»9.
Никто не может додумывать за законодателя и решать — следовало или не следовало ему выразить позитивное мнение. Существует множество при-
меров, когда демократические нормы долгое время бездействовали из-за отсутствия специальных актов, определяющих порядок их реализации (право граждан на обжалование действий должностных лиц, право на возмещение государством вреда, причиненного их имуществу преступными деяниями).
В.М. Сырых отмечает: «тезис о том, что правоприменитель связан волей законодателя в случаях квалифицированного пробела, является недостаточно точным. Он противоречит общему принципу права, согласно которому ни один правоприменительный орган не может отказывать в решении дела по мотивам отсутствия необходимой нормы права»10. Сознательное умолчание законодателя не преодолевается в процессе правоприменения по объективным причинам. Решающее значение чаще всего имеет не само намерение законодателя, а невозможность принятия правоприменительного акта из-за отсутствия законодательства в достаточно специфической сфере общественных отношений, не восполняемого действующим законодательством.
Таким образом, для правильного восприятия идеи правового государства населением России есть необходимость во внедрении в научный аппарат и в законодательство понятия «молчание законодателя». Предлагаемое понятие позволит охватить ситуации, когда законодатель осознает необходимость юридического регулирования того или иного фрагмента человеческой деятельности, желает и имеет намерение осуществить правовую регламентацию, но в силу самых разных причин и обстоятельств фактически не в состоянии это сделать.
Примечания
1. См.: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. — М., 2002. — С. 454; Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие: В 2 т. — Ярославль, 2005. — Т. 1. — С. 320—346.
2. См.: Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. — М., 1997. — С. 8; Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций. — СПб., 2003. — С. 777.
3. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. — М., 1949. — Т. 1. — Полутом 1: Введение и общая часть. — С. 490.
4. Морозова Л.А. Теория государства и права. — М., 2002. — С. 288.
5. Малько А.В. Краткий юридический словарь. — М., 2007. — С. 81.
6. См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. — М., 1995. — Т. 2. — С. 312—314.
7. Румынина В.В. Теория государства и права: Методическое пособие / В.В. Румынина, А.В. Клименко. — М., 2002. — С. 233.
8. См. там же. — С. 232—233.
9. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. — М., 2000. — С. 489.
10. Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. — 2-е изд. — М., 2002. — С. 287.
Исхаков М.З. Правоприменительная практика как важный элемент восприятия идеи правового государства населением России
