Научная статья на тему 'Преодоление «Молчания законодателя» как основное направление развития правоприменительной деятельности'

Преодоление «Молчания законодателя» как основное направление развития правоприменительной деятельности Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
262
30
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
МОЛЧАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЯ / THE SILENCE OF THE LEGISLATOR / ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ / GAPS IN LAW / ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ / LAW ENFORCEMENT / ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ / LAW ENFORCEMENT ACTIVITY

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Мухортов Алексей Анатольевич

Рассмотрена проблема «молчания законодателя», раскрыта ее сущность, проанализирован современный научный подход к данной проблеме. Представлен авторский подход к различию категорий «молчание законодателя» и «пробел в праве»; предложено решение обозначенной проблемы в рамках правоприменительной деятельности.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Overcoming of «silence of the legislator» as the main direction development of law-enforcement activity

Based on the modern scientific approach the article considers the problem of «silence of the legislator» and its essence. The author’s approach to the categories «silence of the legislator» and «gap in the law» allowed to propose the solution to the problems within the framework of enforcement activities.

Текст научной работы на тему «Преодоление «Молчания законодателя» как основное направление развития правоприменительной деятельности»

ПРЕОДОЛЕНИЕ «МОЛЧАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЯ» КАК ОСНОВНОЕ НАПРАВЛЕНИЕ РАЗВИТИЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

АЛЕКСЕЙ АНАТОЛЬЕВИЧ МУХОРТОВ,

преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Уфимского юридического института МВД России E-mail: muhortov.002@mail.ru

Научная специальность 12.00.01 — теория и история права и государства, история правовых учений

Рецензент: кандидат юридических наук Хисматуллин О.Ю.

Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН

Аннотация. Рассмотрена проблема «молчания законодателя», раскрыта ее сущность, проанализирован современный научный подход к данной проблеме. Представлен авторский подход к различию категорий «молчание законодателя» и «пробел в праве»; предложено решение обозначенной проблемы в рамках правоприменительной деятельности.

Ключевые слова: молчание законодателя, пробелы в праве, правоприменение, правоприменительная деятельность.

Annotation. Based on the modern scientific approach the article considers the problem of «silence of the legislator» and its essence. The author's approach to the categories «silence of the legislator» and «gap in the law» allowed to propose the solution to the problems within the framework of enforcement activities.

Keywords: the silence of the legislator, the gaps in law, law enforcement, law enforcement activity.

В отечественной доктрине права преобладает мнение о том, что общепринятое представление о пробелах в праве уже сложилось, а дискуссии идут лишь в отношении сферы (пределов) правового регулирования. Но пределы юридической регламентации, а значит и природу пробела невозможно определить без точного понимания, когда законодатель преднамеренно молчит. Думается, что понятие «молчание законодателя» не может и не должно быть «зачислено» в разряд узкоспециальных либо популярно-публицистических и потому второстепенных, вспомогательных, малозначимых.

Авторы многих работ по теории права и государства и отраслевым юридическим наукам, освещая проблемы реализации права, считают возможным обходиться без употребления этого понятия. Так, В.В. Лазарев, рассуждая о «ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты», утверждает, что «из этого следуют по меньшей мере два вывода:

или законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, или же налицо пробел в законе» [1, с. 454; 2, с. 320—346].

Возникает вопрос: как правоприменителю достоверно определить: считает или не считает законодатель необходимым регламентировать определенный вопрос, общественные отношения, фрагмент деятельности? Есть ли для этого определенные критерии, сколько их, кто их выработал и где они официально закреплены?

«Молчание законодателя» — общеправовой феномен. Вполне возможно, что эта категория находится на стыке понятийных рядов теории правосознания, теории правотворчества, теории интерпретации и теории реализации права.

Полагаем, что ныне проблема пробелов в праве (и в науке, и на практике) необоснованно гипертрофирована и чрезмерно расширена. Сфера «функ-

ционирования пробелов в праве», если можно так выразиться, гораздо уже, а вредные последствия, которые они вызывают, значительно меньше, чем принято считать и заявлять об этом. Главная причина сложившейся методологической проблемы заключается в том, что из поля зрения правоведов выпал феномен «молчание законодателя».

Прежде чем констатировать пробел в праве необходимо достоверно доказать, что здесь отсутствует «молчание законодателя». «Молчание законодателя» в некоторых правовых системах означает вполне определенную государственную позицию. Мусульманская правовая культура, например, традиционно исходит из того, что в шариате нет и не может быть пробелов, ибо в мусульманской правовой доктрине изначально имеются ответы на все вопросы и существуют правила на все случаи жизни [3, с. 8; 4, с. 777].

Государства, применяющие прецедентную систему права, по сути, также ориентированы на бес-пробельность права. Все правовые коллизии, включая пробел в законодательстве, должен разрешить по своему усмотрению уполномоченный правоприменитель (судья либо административный орган). В этом смысле можно сказать, что право не имеет пробелов, поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа или дают ответ недостаточно полный, постольку постоянно существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению. Ст. 4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии» [5, с. 490].

В трактовке профессора Морозовой Л.А. мнимые пробелы — «преднамеренное молчание законодателя, то есть когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования» [6, с. 288]. Такие действия законодателя, по ее мнению, именуют квалифицированным молчанием.

«Мнимый пробел в праве, — по мнению А.В. Малько, — ситуация, когда законодатель не

считает целесообразным урегулирование того или иного вопроса правовыми средствами» [7, с. 81]. Получается странная «гносеологическая картинка» — квалифицированное молчание законодателя отождествляется с «мнимым пробелом». Однако, неясно: для чего одно и то же правовое явление обозначается столь разными понятиями.

Такая ситуация порождает немало коллизионных проблем и трудноразрешимых конфликтов в самых разных областях правового регулирования современной России. К примеру, не имея своего интереса в результатах деятельности обществ с ограниченной ответственностью, государство перестало регулировать отдельные аспекты их правового функционирования. Так, в законодательстве об акционерных обществах не устанавливаются правовые последствия истечения срока, на который избран исполнительный орган. Возникает вопрос: это пробел или «квалифицированное молчание законодателя»? Внимательное ознакомление с текстом законов и иных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность обществ с ограниченной ответственностью, приводит к вполне определенному выводу о том, что отсутствие законодательного регулирования последствий истечения срока, на который избран исполнительный орган, представляет собой «квалифицированное молчание законодателя».

«В праве пробелов нет и быть не может» — этот тезис был выдвинут очень давно [8, с. 312—314] и, к сожалению, до сих пор оказывается неопровергну-тым. Налицо определенные неясности в самой юридической науке. Исследование «квалифицированного молчания законодателя» — один из возможных вариантов разрешения векового спора. Это вопрос не только догмы права, юридической техники, но и законодательной политики.

Надо точно знать, какие виды деятельности не могут и не должны быть предметом правового регулирования. Иллюстрируя это положение, как правило, ограничиваются сферой частной жизни, и никто не пытается предложить иерархическую таблицу видов юридически «незначимой» деятельности.

Нельзя упускать из виду тот факт, что сферу правового регулирования очерчивает государство и именно ему решать, что и как регламентировать.

Было бы логичным принять юридическую норму, где зафиксировать: «молчание законодателя» не может рассматриваться в качестве пробела в законе, а юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу в духе обеспечения прав и свобод, основываясь на принципах действующего законодательства, а также принципов и норм морали. Такая радикальная новелла не только ускорит факт признания в России судебных и административных прецедентов источником права, но и кардинально усилит правозащитную систему нашего государства, качественно усовершенствует весь юридический процесс. Кроме того, уйдет из научного лексикона странное понятие «мнимого пробела», под которым многие авторы понимают «отсутствие правовой нормы, регулирующей общественные отношения, по своему характеру не являющиеся правовыми» [9, с. 233]. Ход мыслей таких авторов понять трудно, ибо неясно — как они собираются отличать правовые отношения от неправовых отношений, если нет никакой юридической нормы?

Многое в этой проблеме могло бы проясниться, если бы состоялось комплексное широкомасштабное исследование истинных глубинных причин того феномена, что юристы именуют «пробелом в законодательстве». Почти всегда одной из главных причин пробелов называют отставание законодательства от развития общественной жизни. Время правовой регламентации той или иной юридически значимой деятельности определяет государство и никто с достоверностью не может утверждать, когда именно это надо сделать, ибо всех фактов и обстоятельств общественной жизни не знает никто. Между тем не только в научной, но и в учебной литературе пишут о небрежности законодателя, о его непростительном создании пробелов в праве [9, с. 232—233].

Однако, есть случаи установления в законодательстве границ юридической регламентации. Например, ст. 2 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38 (ред. от 28.12.2013г.) «О рекламе» называется «Сфера применения настоящего Федерального закона» [10]. В статье не только четко обозначено, что закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы, осуществляется на территории Российской Федерации, но и в п. 2 этой статьи пере-

числяется девять объектов, на которые закон не распространяется (политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума, вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера и т.п.).

И совсем неважно, что некоторые исследователи считают это пробелом в рекламном законодательстве: государство установило сферу применения закона именно в таком аспекте. А вот Уголовный кодекс Российской Федерации, видимо, в силу традиции, понятие «сфера применения закона» в разд. 1 Общей части не содержит. Нет его и в разд. 1 Общей части Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации.

«При отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств, — верно подчеркивал В.С. Нерсесянц, — соответствующие фактические обстоятельства не имеют юридического значения... По таким обстоятельствам, — пояснял он, — не следует возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом их юридической незначимости («юридической ничтожности»)» [11, с. 489].

Ни один ученый-правовед, ни один даже самый опытный юрист-практик не может додумывать за законодателя и решать — следовало или не следовало ему регулировать то или иное общественное отношение. Приводимые В.М. Сырых примеры, когда демократические нормы долгое время бездействовали из-за отсутствия специальных актов, определяющих порядок их реализации (право граждан на обжалование действий должностных лиц, право на возмещение государством вреда, причиненного их имуществу преступными деяниями), «бьют мимо цели». Политический режим того времени (90-е гг. XX столетия) не желал реализации этих прав, для этого не было экономических возможностей, да и сейчас их явно недостаточно.

Чувствуя неоднозначность своей позиции, В.М. Сырых был вынужден выразить свою позицию следующим образом: «тезис о том, что правоприменитель связан волей законодателя в случаях квалифицированного пробела, является недостаточно точным. Он противоречит общему принципу права, согласно которому ни один правоприменительный орган не может отказывать в решении

дела по мотивам отсутствия необходимой нормы права» [12, с. 287]. Сознательное умолчание законодателя не преодолевается в процессе правоприменения по объективным причинам. Решающее значение, чаще всего, имеет не само намерение законодателя, а невозможность принятия правоприменительного акта из-за отсутствия законодательства в достаточно специфической сфере общественных отношений, не восполняемого действующим законодательством.

Таким образом, есть необходимость во внедрении в научный аппарат и в законодательство понятия «молчание законодателя». Предлагаемое понятие позволит охватить все те ситуации, когда законодатель осознает необходимость юридического регулирования того или иного фрагмента человеческой жизнедеятельности, желает и имеет намерение осуществить правовую регламентацию, но в силу самых разных причин и обстоятельств фактически не в состоянии это сделать. В завершении статьи предлагаем принять юридическую норму, где зафиксировать, что в случае «молчания законодателя» юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу исходя из духа обеспечения прав и свобод, основываясь на принци-

пах действующего законодательства, а также принципов и норм морали.

Литература

1. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: 2002.

2. Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие: В 2-х т. Т. 1. Ярославль, 2005.

3. Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.

4. Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций. СПб., 2003.

5. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. 1. Полутом 1. Введение и общая часть.

6. Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2002.

7. Краткий юридический словарь. М., 2007.

8. См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. М., 1995. Т. 2.

9. См.: Румынина В.В. Теория государства и права: Методическое пособие / В.В. Румынина, А.В. Клименко. М., 2002.

10. СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

11. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2000.

12. Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд. М., 2002.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЭТИКА

Юридическая этика: учеб. пособие для студентов, об-учачающихся по специальностям «Юриспруденция», «Правоохранительная деятельность» / [И.И. Аминов и др.]. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013.

В соответствии со структурой курса и основными категориями этики в пособии раскрываются содержание и социальная ценность профессиональной этики юриста, выделяются виды этики, нравственные аспекты назначения российского уголовного процесса и его принципов, институтов уголовно-процессуального доказывания и мер уголовно-процессуального принуждения, нравственные основы деятельности в досудебных и судебных стадиях уголовного процесса, а также вопросы культуры уголовно-процессуальной деятельности. Значительное внимание уделено истории развития нравственно-правовых идей в России, этическим требованиям, предъявляемым к следователям, прокурорам, адвокатам и судьям.

Для студентов юридических факультетов и институтов, будущих работников правоохранительных органов, судов, прокуратуры и т.д., а также юристов-практиков.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.