CC BY
71УДК 343.57
https://doi.org/10.53993/2078-3914/2022/3(52)/122-133
А. В. Шеслер
УГОЛОВНАЯ НАКАЗУЕМОСТЬ ДЕЯНИЯ КАК ПРИЗНАК
ПРЕСТУПЛЕНИЯ
В статье обосновывается позиция законодателя, в соответствии с которой в ч. 1 ст. 14 УК РФ в определение преступления включено в качестве его признака угроза наказанием. Делается вывод, что наказуемость деяния означает предусмот-ренность в уголовном законе за совершение каждого преступления конкретного вида и размера уголовного наказания. Указывается, что наказуемость преступления определена не только в санкциях статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей признаки конкретного преступления, но и в статьях Общей части УК РФ, где ограничиваются верхние и нижние пределы этих санкций, а также характеризуется юридическое содержание каждого вида наказания. Отмечается, что такая позиция подчеркивает неразрывную связь преступления и наказания, прежде всего карательный характер наказания, состоящий в его возмездии за совершенное преступление, применении к лицу, совершившему преступление, соответствии его тяжести характеру и степени общественной опасности (тяжести) совершенного преступления. Подчеркивается, что отступление законодателя от неразрывной связи преступления и наказания приводило к негативным последствиям в уголовно-правовой политике, в частности, к превращению наказания в УК РСФСР 1922 г. и его редакции 1926 г. в меру социальной защиты, которая применялась к лицам, не совершавшим преступление, а имеющим определенный социальный статус. Предлагается законодателю вернуться в определении наказания в ч.1 ст. 43 УК РФ к указанию на то, что наказание является карой, как это было в определении наказания в ст. 20 УК РФСР 1960 г. Акцентируется внимание на том, что отсутствие в уголовном законе указания на карательный характер наказания привело в современный период к целому ряду негативных последствий, а именно: к тому, что перечень наказаний, определенный в ст. 44 УК РФ, не превратился в систему; к избыточности однотипных наказаний; появлению «отложенных» и не действующих видов наказаний; к стиранию грани между наказанием и иными мерами уголовно-правового характера и некоторыми мерами принуждения не уголовно-правовой отраслевой; утратой наказанием личностного характера; нарушением принципа законности, закрепленного в ст. 3 УК РФ, и положения, закрепленного в ст. 8 УК РФ, об основании уголовной ответственности, так как законодатель в ст. 2101 УК РФ допустил наказуемость статуса лица, а не деяния.
Ключевые слова: наказуемость преступления; уголовное наказание; кара; возмездие; талион; меры уголовно-правового характера.
Для цитирования: Шеслер А. В. Уголовная наказуемость деяния как признак преступления // Вестник Кузбасского института. 2022. № 3 (52). С. 122-133. https://doi.org/10.53993/2078-3914/2022/3(52)/122-133.
© Шеслер А. В. 2022 © Shesler A. V., 2022
A. V. Shesler
CRIMINAL PUNISHMENT OF AN ACT AS A SIGN OF A CRIME
The article justifies the position of the legislator, according to which in Pt. 1 of Art. 14 of the Criminal Code of the Russian Federation is included in the definition of a crime as its sign of ugro-punishment. It is concluded that the punishability of an act means a review in the criminal law for the commission of each crime of a particular type and amount of criminal punishment. It is indicated that the punishable nature of the crime is determined not only in the sanctions of the article of the Special Part of the Criminal Code of the Russian Federation, which provides for signs of a specific crime, but also in the articles of the General Part of the Criminal Code of the Russian Federation, where the upper and lower limits of these sanctions are limited, and the legal content of each type of punishment is characterized. It is noted that this position emphasizes the inextricable connection of crime and punishment, primarily the punitive nature of punishment, consisting in his retaliation for the crime committed, application to the person who committed the crime, in accordance with his severity ha-racter and the degree of public danger (severity) of the crime committed. It is emphasized that the departure of the legislator from the inextricable link between the advance and punishment led to negative consequences in criminal law policy, in particular, to the transformation of punishment in the Criminal Code of the RSFSR of 1922 and its 1926 revision into a measure of social protection, which was applied to persons who did not commit a crime, but who have a certain social status. It is proposed for the conodator to return in the definition of punishment in Pt. 1 of Art. 43 of the Criminal Code of the Russian Federation to the indication that the punishment is punishment, as was the case in the definition ofpunishment in Art. 20 of the Criminal Code of the RFSR of 1960. Attention is paid to the fact that the absence of an indication in the criminal law on the punitive nature of punishment led in the modern period to a number of negative consequences, namely: to the fact that the list of punishments defined in Art. 44 of the Criminal Code did not turn into a system; to the redundancy of the same type of punishment; the appearance of "deferred" and non-current types of punishments; to erase the line between punishment and other criminal law measures and some non-criminal law enforcement measures; loss of personal punishment; violation of the principle of legality enshrined in Art. 3 of the Criminal Code of the Russian Federation, and the provision enshrined in Art. 8 of the Criminal Code of the Russian Federation, on the basis of criminal liability, since the legislator in Art. 2101 of the Criminal Code of the Russian Federation has previously allowed the punishability of the status of a person, not an act.
Keywords: punishability of crime; criminal punishment; punishment; travel; talion; measures of criminal law nature.
For citation: Shesler A. V. Criminal punishment of an act as a sign of a crime. Vestnik Kuzbasskogo instituta [Bulletin of the Kuzbass Institute], 2022, no. 3 (52), p. 122-133. https://doi.org/10.53993/2078-3914/2022/3(52)/122-133.
Наказуемость деяния как признак преступления традиционно выделялась в науке уголовного права [8, с. 8-9; 4, с. 348-349; 11, с. 14, 26; 17, с. 95]. Данный признак означает, как это вытекает из законодательного определения преступления в ч. 1 ст. 14 УК РФ, что за
каждое преступление в уголовном законе предусмотрены конкретный вид и размер наказания. При этом следует иметь в виду, что наказуемость деяния определена не только в санкции статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей признаки конкретного преступ-
ления, но и в статьях Общей части УК РФ, где ограничиваются в ряде случаев нижние или верхние пределы этой санкции, а также юридическое содержание каждого вида наказания. Например, за убийство из корыстных побуждений (п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ) предусмотрено наказание в виде лишения свободы от восьми до двадцати лет с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет, либо пожизненное лишение свободы, либо смертная казнь. Однако, если имеет место преступление в виде приготовления к убийству из корыстных побуждений или в виде покушения на него, то согласно положениям ст. 66 УК РФ срок наказания за него не может превышать соответственно половины и трех четвертей от двадцати лет лишения свободы с ограничением свободы на срок два года, а смертная казнь или пожизненное лишение свободы не назначаются. Кроме того, такое убийство может быть совершено женщиной, лицом, не достигшим 18 лет, лицом, достигшим к моменту вынесения приговора шестидесятипятилетнего возраста. Согласно положению, содержащемуся в ч. 2 ст. 57 УК РФ, этим лицам не может быть назначено пожизненное лишение свободы, а согласно положению, содержащемуся в ч. 2 ст. 59 УК РФ, этим лицам не может быть назначена смертная казнь. Мало того, срок лишения свободы, назначаемый несовершеннолетним, не может превышать десяти лет (ч. 6 ст. 88 УК РФ), а нижний предел наказания, предусмотренный п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ, согласно ч. 61 ст. 88 УК РФ сокращается наполовину. Обязательное дополнительное к лишению свободы наказание в виде ограничения свободы при этом не применяется, так как согласно ч. 5 ст. 88 УК РФ этот вид наказания может быть применен к несовершеннолетним только в качестве основного.
Напротив, при рецидиве преступлений (ст. 18 УК РФ) ограничивается нижний предел санкции статьи Особенной
части УК РФ, так как по общему правилу срок наказания не может быть менее одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления (ч. 2 ст. 68 УК РФ). Например, за доведение до самоубийства (ст. 110 УК РФ) наиболее строгим видом наказания является лишение свободы сроком до пяти лет. Поскольку минимальный срок лишения свободы в санкции ст. 110 УК РФ не указан, следует исходить из общего минимального срока этого вида наказания, который определен в ч. 2 ст. 56 УК РФ в два месяца. Однако при рецидиве преступлений минимальное наказание в виде лишения свободы может быть назначено не в размере двух месяцев, а в размере не менее одной третьей части от пяти лет лишения свободы.
Подобные примеры можно приводить и дальше. Однако все они свидетельствую о том, что наказуемость преступления определена не только в санкциях статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей конкретное преступление, но и в статьях Общей части УК РФ, где ограничиваются нижние или верхние пределы этих санкций.
Юридическое содержание каждого вида наказания, определяемое в статьях Общей части УК РФ, дает характеристику значительным лишениям и ограничениям прав и свобод, которым подвергается осужденное к нему лицо. Если наказание носит срочный характер, то юридическое содержание наказания включает в себя указание на продолжительность таких лишений и ограничений. Одни наказания лишают или ограничивают осужденного в правах, которые представляют меру возможного поведения, предполагающую наличие не только четкого юридического механизма реализации, но и корреспондирующей обязанности государства или иного субъекта совершить определенные действия. Например, при исполнении нака-
зания, предусмотренного ст. 47 УК РФ, осужденный лишается права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В течение срока исполнения наказания, предусмотренного ст. 51 УК РФ, осужденный ограничивается в праве на получение денежного довольствия военнослужащего, из которого производятся удержания до 20 % в доход государства, а также в праве на повышение в должности, воинском звании, в зачете в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания. Другие наказания лишают или ограничивают осужденного в свободах, которые представляют меру возможного поведения, предполагающую наличие менее четкого юридического механизма реализации, а также корреспондирующей этой мере наличие обязанности иных субъектов воздержаться от совершения определенных действий. При исполнении наказания, предусмотренного ст. 56 УК РФ, осужденный лишается свободы на срок, определенный в приговоре суда. При исполнении наказания, предусмотренного ст. 53 УК РФ, осужденный ограничивается в совершении ряда действий, составляющих его свободу, на срок, определенный в приговоре суда.
Отметим также, что наличие в санкции статьи Особенной части УК РФ указания на вид и размер наказания за совершение конкретного преступления не означает, что это наказание обязательно будет применено даже в тех случаях, когда преступление раскрыто и виновный не скрывается от правосудия. В действующем законодательстве существует значительное число норм, которые предусматривают освобождение виновного лица от уголовной ответственности и наказания в силу различных оснований. В одних случаях имеет место компромисс государства с преступником, направленный на уменьшение вредных последствий совершенного преступления в обмен на отказ государства от уго-
ловного преследования. В качестве примера следует привести освобождение виновного лица от уголовной ответственности в связи с добровольным или по требованию властей освобождением виновным захваченных заложников (примечание к ст. 206 УК РФ). В других случаях законодатель поощряет посткриминальное правомерное поведение. В частности, в ст. 75 УК РФ предусмотрено освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием лица, совершившего преступление. В третьих ситуациях лицо, совершившее преступление, стимулируется к правомерному поведению через неприменение реально назначенного ему наказания в замен на соблюдение определенных условий, например, при условном осуждении (ст. 73 УК РФ). Возможны ситуации, при которых исполнение назначенного наказания нецелесообразно, например, в связи с истечением дав-ностных сроков (ст. 76, 83 УК РФ), в связи с болезнью лица, совершившего преступление (ст. 81 УК РФ), и т. д. Это свидетельствует о том, что арсенал средств воздействия уголовного права на лиц, совершивших преступления, является достаточно широким и не исчерпывается только принуждением в виде наказания и иных мер уголовной ответственности.
В связи с тем, что за совершенное преступление не всегда назначается наказание, в литературе было высказано суждение о том, что наказуемость деяния не является признаком преступления и представляет собой часть его другого признака — уголовной противоправности деяния [5, с. 249-250; 18, с. 141-143; 10, с. 66-67; 7, с. 257]. Полагаем, что каждый из четырех признаков преступления (его общественная опасность, уголовная противоправность, виновность и наказуемость) имеет отличное от других признаков значение, а поэтому не является частью другого признака и обладает самостоятельным содержанием для за-
конодательного определения деяния как преступления.
Признак общественной опасности деяния характеризует социальную природу преступления по его направленности против важнейших социальных ценностей, по вредным последствиям, причиняемых этим ценностям. В этом аспекте признак общественной опасности служит для законодателя важным критерием криминализации и декриминализации деяний, т. е. критерием признания их уголовно наказуемыми или критерием их исключения из круга уголовно-наказуемых. Как сущностное свойство общественная опасность выделяет преступление в законодательстве из других видов правонарушений (административных, гражданских, дисциплинарных, процессуальных), которые таким свойством не обладают. Не случайно даже при законодательном определении административного правонарушения, которое близко по своим свойствам к преступлению, признак общественной опасности не указан (ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ). Правонарушения в отличие от преступления обладают своим сущностным (материальным) признаком, который состоит в их общественной вредности. В отличие от преступления правонарушения причиняют вред либо менее ценным общественным отношениям, чем те, которые охраняются уголовным законом, либо последнему виду отношений причиняется несущественный вред. Например, мелкое хищение, предусмотренное ст. 7.27 КоАП РФ, посягает на собственность, которая является объектом уголовно наказуемых хищений, предусмотренных главой 21 УК РФ. Однако при этом вред отношениям собственности мелким хищением причиняется незначительный, так как стоимость похищенного не превышает 2,5 тыс. рублей. В практике применения уголовного закона признак общественной опасности позволяет установить, является ли конкретно совершенное деяние преступлением или
оно таким не является по своей сути, например, в силу его малозначительности, исключающей общественную опасность и, соответственно, преступность деяния.
Признак уголовной противоправности деяния (формальный признак преступления) означает его запрещенность уголовным законом. Наличие этого признака ставит правовые рамки для уголовно-правовой репрессии, так как определяется круг деяний, за которые лица, их совершившие, несут уголовное наказание. В аспекте взаимоотношения с общественной опасностью преступления значение уголовной противоправности состоит в том, что она является юридическим выражением материального признака преступления (его общественной опасности). Формальным признак уголовной противоправности преступления называется потому, что законодатель формализует свойства общественной опасности деяния через признаки состава преступления (размер вреда, способ совершения преступления, свойства субъективной стороны и т. д.). Эти признаки позволяют отличить преступления от аналогичных правонарушений.
Виновность деяния как признак преступления подчеркивает волевой, сознательный характер этого поведения, является частным проявлением принципа вины (ст. 5 УК РФ), которая понимается как субъективное отношение лица к деянию и его последствиям и в форме умысла или неосторожности (ст. 24-26 УК РФ). Это означает, что российское уголовное право берет за основу положения психологической теории вины, рассматривающей последнюю как психическое отношение лица к обстоятельствам совершенного преступления и декларирует отрицание объективного вменения, трактуя его как невиновное причинение вреда (ч. 2 ст. 5 УК РФ).
Наказуемость деяния как признак преступления подчеркивает неразрывную связь этих уголовно-правовых кате-
горий, прежде всего карательный характер наказания, состоящий в том, что оно является возмездием за совершенное преступление, носит личностный характер (применяется к лицу, совершившему преступление), его тяжесть соответствует тяжести преступления [12, с. 17-18]. Разрыв этих категорий через отрицание наказания как признака преступления приводит к отрицанию сущности наказания как кары.
Полагаем, что неоднократные попытки отечественного законодателя отказаться от карательного характера наказания приводили к негативным последствиям в уголовно-правовой политике. Замена термина «наказания» на термин «меры социальной защиты су-дебно-исправительного характера» привела к возможности использования уголовно-правовой репрессии в отношении лиц, не совершавших преступление, а имеющих определенный социальный статус. Так, в ст. 7 УК РСФСР в редакции 1926 г. прямо указывалось на применение мер социальной защиты не только к лицам, совершившим общественно опасное деяние, но и к лицам, представляющим опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой деятельности. В соответствии со ст. 58.1 УК РСФСР в редакции 1926 г. совершеннолетние члены семьи изменника, совместно с ним проживавшие или находившиеся на его иждивении к моменту совершения преступления, подлежали лишению избирательных прав и ссылке в отдаленные районы Сибири на пять лет. В соответствии со ст. 58.13 УК РСФСР в редакции 1926 г. в отношении лиц, совершивших активные действия против рабочего класса и революционного движения при царском режиме и в годы Гражданской войны у контрреволюционных правительств, применялись такие же меры социальной защиты, как и за другие контрреволюционные преступления, вплоть до расстрела. Мало того, в отношении таких деяний преду-
сматривалась обратная сила уголовного закона, а применение сроков давности в отношении них было не обязательным и зависело от усмотрения суда [22, с. 270299].
В современный период отказ законодателя от указания в ч. 1 ст. 43 УК РФ на то, что наказание является карой (в отличие от указания на это в ст. 20 УК РСФСР 1960 г.) привело, во-первых, к тому, что перечень наказаний, определенный в ст. 44 УК РФ, не превратился в систему наказаний. Предполагаемая законодателем схема перечня наказаний от наиболее мягкого вида наказания (штраф) до наиболее сурового (смертная казнь) в значительной мере не состоялась. В частности, штраф в своих верхних размерах по суровости значительно превзошел последующие виды наказаний и вполне может соперничать с лишением свободы, назначаемым за преступления небольшой и средней тяжести. Арест на срок до шести месяцев (ст. 54 УК РФ) превзошел по своей продолжительности краткосрочное лишение свободы на два месяца (ч. 2 ст. 56 УК РФ). Лишение свободы на определенный срок в своих максимальных размерах приблизилось к пожизненному лишению свободы (ч. 4, ч. 5 ст. 56 УК РФ). Превышение пределов указанных видов наказаний, за которыми они становятся соизмеримыми по тяжести с более суровыми наказаниями, обусловлено содержательной неопределенность наказания как такового. Если наказание по содержанию не является карой, то непонятно, чем измерять верхний предел конкретного вида наказания, за которым оно по сути перетекает в иной, более суровый вид наказания. Несмотря на этот очевидный факт, некоторые исследователи безосновательно утверждают, что в современном российском законодательстве наказание сформировалось в виде стабильной системы, а нормы о наказаниях характеризуются целостностью, обоснованностью и внутренней непро-
тиворечивостью, соразмерностью отдельных видов наказаний [13, с. 219220].
Во-вторых, отсутствие в уголовном законе указания на то, что наказание является карой, породило избыточность однотипных видов наказания, появлению «отложенных» и не действующих наказаний. В настоящий период в УК РФ предусмотрено несколько видов лишения свободы: арест (ст. 54 УК РФ), содержание в дисциплинарной воинской части (ст. 55 УК РФ), лишение свободы на срок от двух месяцев до двадцати лет (ч. 1 ст. 56 УК РФ), лишение свободы на сверх длительные сроки (ч. 4, 5 ст. 56 УК РФ), пожизненное лишение (ст. 57 УК РФ). Кроме того, существует три вида наказаний, связанных с принуждением осужденных к труду: обязательные работы (ст. 49 УК РФ), исправительные работы (ст. 50 УК РФ), принудительные работы (ст. 531 УК РФ). Представление законодателя о наказании как о каре дало бы ему ясное представление о том, что все выделенные им виды наказания являются по своей правовой природе и содержанию разновидностями одного наказания, которое можно было дифференцировать в зависимости от тяжести преступления и личности осужденного, а не дробить на самостоятельные виды наказаний.
«Отложенными» наказаниями с самого начала вступления УК РФ 1996 г. в силу стали обязательные работы, ограничение свободы и арест. В настоящее время до сих пор не действует наказание в виде ареста (арест, применявшийся в редких случаях в отношении военнослужащих, отбывающих его на гауптвахте, перестал применяться и к этой категории осужденных). «Отложенными» до 1 января 2017 г. были принудительные работы, которые установлены Федеральным законом от 07.12.2011 (ст. 531 УК РФ). Смертная казнь в силу сложившегося легитимного конституционно-правового режима, на котором ос-
новывается необратимый процесс, направленный на ее отмену, стала не-применяемым видом наказания. Несмотря на гуманность соответствующего политического решения Конституционного Суда РФ [9], неприменение смертной казни в России привело, на наш взгляд, к появлению лишения свободы на сверхдлительные сроки (ч. 4, 5 ст. 56 УК РФ), которое стало соизмеримо с пожизненным лишением свободы. Обусловлено это тем, что карательный потенциал обычного лишения свободы уже не соответствовал тяжести ряда преступлений, прежде всего террористического характера.
Отдельные авторы в связи с возникшей ситуацией указывают на необходимость реформировать систему наказаний, внося в ряде случаев абсурдные предложения. В частности, предлагается вместо пожизненного лишения свободы и смертной казни ввести в уголовный закон в качестве высшей меры наказания «терминальное наказание», предусматривающее изоляцию осужденного от общества с предоставлением ему самому решать вопрос о своей судьбе, а именно: быть бессрочно изолированным или лишенным жизни [16, с. 141-162]. Очевидно, сторонники таких изменений исходят из того, что и пожизненное лишение свободы, и смертная казнь являются по своей сущности разновидностями одного наказания — лишения жизни. Представляется, что это не так. Пожизненное лишение свободы не представляет собой смерть в рассрочку хотя бы потому, что человек не лишается возможности биологического существования, не лишается согласно ст. 127 УИК РФ социальных контактов с другими людьми (получать письма, иметь свидания) и пользования материальными и иными социальными благами (получать посылки, передачи, бандероли, медицинскую помощь и т. д.). Кроме того, при наличии основания, состоящего в том, что отбывающий пожизненное лишение свободы не нуж-
дается в дальнейшем отбывании этого наказания, и условий, указанных в ч. 5 ст. 79 УК РФ (фактического отбытия осужденным не менее двадцати пяти лет лишения свободы, отсутствия у него злостных нарушений установленного порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех лет, несовершения им в период отбывания наказания нового тяжкого и особо тяжкого преступления), он может быть условно-досрочно освобожден от отбывания наказания.
В-третьих, отсутствие в уголовном законе указания на наказание как кару нивелирует сущностное отличие между наказанием и некоторыми иными мерами уголовно-правового характера, а также даже между наказанием и мерами принуждения иной отраслевой принадлежности. Так, содержание наказания в виде ограничения свободы во многом сходно с условным осуждением, так как перечень предусмотренных в ч. 1 ст. 53 УК РФ ограничений для этого наказания в значительной мере совпал с перечнем обязанностей, предусмотренных в ч. 5 ст. 73 УК РФ. Между тем, условное осуждение (ст. 73 УК РФ) по своей правовой природе наказанием не является, так как применяется не за совершенное преступление, а в связи с его совершением, применяемое к виновному принуждение в большей мере является не лишением его каких-либо благ, а побуждением к позитивной социальной активности, прежде всего — лечиться, трудиться, учиться (ч. 5 ст. 73 УК РФ). Это означает, что объем и продолжительность принуждения при реализации этой формы уголовной ответственности в большей степени зависят не от тяжести преступления, как при наказании, а от личности виновного, ее общественной опасности [23, с. 83]. Мало того, ограничения, составляющие содержания наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 53 УК РФ, в значительной мере сходны с административными ограничениями,
предусмотренными ст. 4 Федерального закона от 08.04.2013 «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы». Причем эти ограничения не только не являются иными мерами уголовно-правового характера, но не относятся законодателем даже к одной из форм административной ответственности. При такой законодательной позиции сложно установить отличие между наказанием и административным принуждением.
В-четвертых, исключение из законодательного определения наказания указания на его карательную сущность привело к тому, что штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному и взыскиваемый по решению суда с его родителей или иных законных представителей, перестал носить личностный характер, стал компенсационной мерой. Не случайно исследователи стали указывать на то, при таких обстоятельствах штраф стал, по сути, мерой гражданско-правовой субсидиарной ответственности [3, с. 15]. Вместе с тем уголовное наказание по своей правовой природе никому ничего не компенсирует и не восстанавливает. Поэтому оно может только лишать осужденного каких-либо прав и свобод либо ограничивать их. Восстановление социальной справедливости как цель уголовного наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ) состоит в восстановлении нарушенных преступлением общественных отношений через удовлетворение карательных притязаний населения, общества и государства, в соответствии наказания тяжести преступления (характеру и степени его общественной опасности), обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 1 ст. 6 УК РФ) [19, с. 102-103, 187]. Кроме того, наказание носит сугубо личностных характер, т. е. его должно отбывать только лицо, совершившее преступление. Причем только физическое, а не юридическое [20, с. 52-54].
И, наконец, исключение из законодательного определения наказания указания на то, что оно является карой за совершенное преступление, привело к нарушению установленного самим законодателем принципа законности, закрепленного в ст. 3 УК РФ, и положения, закрепленного в ст. 8 УК РФ, об основании уголовной ответственности. Дело в том, что законодатель, включив в УК РФ ст. 2101, предусматривающую наказуемость занятия высшего положения в преступной иерархии, допустил наказуемость статуса лица, а не деяния. Высшее положение в преступной иерархии в значительном числе случаев не связано с совершением конкретных преступлений. Поэтому такое положение — явление криминологическое, а не уголовно-правовое. Кроме того, этот термин является оценочным, а значит, его содержание раскрывается правоприменителем (оперативным сотрудником, следователем, судьей) в каждом конкретном случае. В результате может сложится различная региональная практика применения ст. 2101 УК РФ, а именно: в одном регионе наказуемым будет статус «вора в законе», в другом — кроме того, статус «положенца», «назначенного» «ворами в законе», в третьем — статус «смотрящего» за отдельной территорией или объектом, который «назначен» «вором в законе» или «положенцем» и назначенные ими. Такая ситуация кроме нарушения принципа законности приведет к нарушению закрепленного в ст. 4 УК РФ принципа равенства граждан перед законом, так как основания уголовной ответственности будут разными в зависимости от того региона, где применяется уголовный закон.
Следует отметить, что в отечественной уголовно-правовой литературе позиция законодателя об исключении из определения наказания указания на его карательный характер целым рядом исследователей поддержана. Причем кри-
тика концепции карательного характера уголовного наказания началась достаточно давно, осуществлялась еще в досоветский период. Такая критика основывалась прежде всего на том, что рассмотрение наказания как кары не гуманно и не прогрессивно, а поэтому исторически не состоятельно. В зависимости от исторической эпохи, в которой концепция карательного характера наказания подвергалась критике, приводились аргументы ее несостоятельности, не имеющие научного характера и сводимые к тому, что такая концепция ветхозаветна [15, с. 67; 2, с. 127-130], не революционна, не либеральна [1, с. 121-125].
При этом объектом критики были в основном законодательные модели наказания, построенные на ветхозаветном талионе, причем в основном в его первоначальном виде, в виде материального талиона («око за око, зуб за зуб»), без учета отмеченного исследователями его первоначально прогрессивного значения, ограничившего пределы наказания (личностью преступника, временем возмездия и тяжестью преступления), без учета его трансформации в карательный прейскурант, оставивший от талиона только возмездность наказания, его личностный характер и ограниченность наказания тяжестью преступления [21, с. 21-27; 14, с. 224-225, 366-382, 417418].
Указанные аргументы дают нам основание поддержать мнение тех исследователей, которые исходят из карательного характера наказания, считая, что наказание без кары — это несбыточная иллюзия либеральных деятелей [11, с. 179; 7, с. 524]. Концепция карательного характера наказания неизбежно означает признание наказания в качестве обязательного признака преступления и позволяет обосновать предложение законодателю вернуться в определении наказания в ч. 1 ст. 43 УК РФ к указанию на то, что наказание является карой, как это было в определении наказания в
ст. 20 УК РФСР 1960 г. Такое указание указанные недостатки в законодатель-
позволит превратить перечень наказа- ной практике и практике применения
ний, содержащийся в ст. 44 УК РФ, в уголовного закона о наказаниях.
систему, а также устранить все выше-
Литература
1. Верина, Г. В. Фундаментальные понятия уголовного права России: актуальные проблемы. — Москва: Юрлитинформ, 2018. — 200 с.
2. Гогель, С. К. Курс уголовной политики в связи с уголовной социологией. — Москва: ИНФРА-М, 2014. — 386 с.
3. Голик, Ю. В. К вопросу о правовом содержании уголовного закона // Правовое содержание уголовного закона. Материалы круглого стола к юбилею Ю. В. Голика. — Санкт-Петербург: Изд-во «Юридический центр», 2017. — 208 с.
4. Жалинский, А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. — Москва: Проспект, 2009. — 400 с.
5. Кузнецова, Н. Ф. Понятие преступления и виды преступлений // Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / под ред. А. И. Коробеева. — Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. — С. 222-273.
6. Мальцев, В. В. Принципы уголовного права. — Волгоград: Волгоградская академия МВД России, 2001. — 266 с.
7. Мальцев, Г. В. Месть и возмездие в древнем праве. — Москва: Норма: ИНФРА-М, 2014. — 736 с.
8. Марцев, А. И. Диалектика и теория уголовного права. — Красноярск: Изд-во Красноярск. ун-та, 1990. — 128 с.
9. Определение Конституционного Суда РФ от 19.11.2009 № 1344-О-Р // Собрание законодательства РФ. — 2009. — № 48. — Ст. 5867.
10. Павлухин, А. Н., Нестеров, П. Н., Эриашвили, Н. Д. Общественно опасное поведение и его уголовная противоправность. — Москва: ЮНИТИДАНА; Закон и право, 2007. — 111 с.
11. Рагимов, И. М. Философия преступления и наказания. — Санкт-Петербург: Юридический центр, 2013. — 288 с.
12. Ременсон, А. Л. О возмездном характере уголовного наказания // Избранные труды. — Томск: Изд-во Том.ун-та, 2003. — С. 17-18.
13. Розенко, С. В. Система наказания в российском уголовном праве (сравнительно-правовое исследование). — Москва: Юрлитинформ, 2016. — 272 с.
14. Сорокин, П. А. Преступление и кара, подвиг и награда: социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. — Москва: Астрель, 2006.
— 618 с.
15. Таганцев, Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. — Москва: Наука, 1994. — Т. 2. — 393 с.
16. Тирранен, В. А. Высшие меры уголовного наказания: новое слово в старом споре.
— Москва: Юрлитинформ, 2013. — 184 с.
17. Уголовное право России. Общая часть: учеб. / под ред. В. Н. Кудрявцева, В. В. Лунеева, А. В. Наумова. — Москва: Юрист, 2004. — 569 с.
18. Фефелов, П. А. Уголовно-правовая концепция борьбы с преступностью. — Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 1999. — 256 с.
19. Филимонов, В. Д. Охранительная функция уголовного права. — Санкт-Петербург: Изд-во «Юридический центр», 2003. — 198 с.
20. Фойницкий, И. Я. Учение о наказании. — Москва: Добросвет-2000; Городец, 2000. — 464 с.
21. Шаргородский, М. Д. Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества. — Москва: Госюриздат, 1957. — 304 с.
22. Шеслер, А. В. Идеологические основы уголовного права // Уголовное право Российской Федерации: проблемный курс для магистрантов и аспирантов: в 3 т. — Т. 1. Введение в уголовное право / под общ. ред. А. Н. Савенкова; науч. ред. и рук. авт. кол. А. И. Чучаев. — Москва: Проспект, 2022. — 728 с.
23. Шеслер, А. В. Проблемы юридической ответственности: история и современность. Ч. 2. Теоретические проблемы уголовной ответственности / под ред. Г. Н. Чеботарева. — Тюмень: Изд-во Тюменского государственного университета, 2004. — С. 81-85.
References
1. Verina G. V. Fundamental'nye ponjatija ugolovnogo prava Rossii: aktual'nye problemy [Fundamental concepts of criminal law of Russia: current problems]. Moscow, Yurlitinform, 2018. 200 p.
2. Gogel S. K. Kurs ugolovnoj politiki v svjazi s ugolovnoj sociologiej [Course of criminal policy in connection with criminal sociology]. Moscow, INFRA-M, 2014. 386 p.
3. Golik, Yu. V. K voprosu o pravovom soderzhanii ugolovnogo zakona [On the legal content of the criminal law//Legal content of the criminal law]. Materials of the round table for the anniversary of Yu. V. Golik. St. Petersburg, Publishing House Legal Center, 2017. 208 p.
4. Zhalinsky A. E. Criminal law in anticipation of changes: theoretical and instrumental analysis [Ugolovnoe pravo v ozhidanii peremen: teoretiko-instrumental'nyj analiz]. Moscow, Prospect, 2009. 400 [.
5. Kuznetsova N. F. Ponjatie prestuplenija i vidy prestuplenij [The concept of crime and types of crimes]. In: Rossijskoe ugolovnoe pravo. Kurs lekcij. T. 1. Prestuplenie [Russian criminal law. Lecture course. Vol. 1. Crime]. Ed. A. I. Korobeev. Vladivostok, Publishing House of Far East University, 1999. P. 222-273.
6. Maltsev V. V. Principy ugolovnogo prava [Principles of criminal law]. Volgograd, Volgograd Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2001. 266 p.
7. Maltsev G. V. Mest' i vozmezdie v drevnem prave [Revenge and retribution in ancient law]. Moscow, Norma, INFRA-M, 2014. 736 p.
8. Martsev A. I. Dialektika i teorija ugolovnogo prava [Dialectics and the theory of criminal law]. Krasnoyarsk, Publishing House of Krasnoyarsk University, 1990. 128 p.
9. Opredelenie Konstitucionnogo Suda RF ot 19.11.2009 № 1344-O-R [Determination of the Constitutional Court of the Russian Federation dated 19.11.2009 No. 1344-O-R]. Sobranie zakonodatel'stva RF [Collection of Legislation of the Russian Federation], 2009, no. 48, art. 5867.
10. Pavlukhin A. N., Nesterov P. N., Eriashvili N. D. Obshhestvenno opasnoe povedenie i ego ugolovnaja protivopravnost' [Socially dangerous behavior and its criminal illegality]. Moscow, UNITIDANA; Law and Right, 2007. 111 p.
11. Ragimov I. M. Filosofija prestuplenija i nakazanija [Philosophy of crime and punishment]. St. Petersburg, Law Center, 2013. 288 p.
12. Remenson A. L. O vozmezdnom haraktere ugolovnogo nakazanija [On the retaliatory nature of criminal punishment]. In: Izbrannye trudy [Selected works]. Tomsk, Publishing House of Tomsk University, 2003. P. 17-18.
13. Rozenko S. V. Sistema nakazanija v rossijskom ugolovnom prave (sravnitel'no-pravovoe issledovanie) [System of punishment in Russian criminal law (comparative legal study)]. Moscow, Yurlitinform, 2016. 272 p.
14. Sorokin P. A. Prestuplenie i kara, podvig i nagrada: sociologicheskij jetjud ob osnovnyh formah obshhestvennogo povedenija i morali [Crime and punishment, feat and award: a sociological study on the main forms of social behavior and morality]. Moscow, Astrel, 2006. 618 p.
15. Tagantsev N. S. Russkoe ugolovnoe pravo. Lekcii. Chast' obshhaja [Russian criminal law. Lectures. The part is general]. In 2 vol. Moscow, Science, 1994. Vol. 2. 393 p.
16. Tirranen V. A. Vysshie mery ugolovnogo nakazanija: novoe slovo v starom spore [Higher criminal penalties: a new word in the old dispute]. Moscow, Yurlitinform, 2013. 184 p.
17. Ugolovnoe pravo Rossii. Obshhaja chast' [Criminal law of Russia. General part]. Ed. V. N. Kudryavtsev, V. V. Luneev, A. V. Naumov. Moscow, Lawyer, 2004. 569 p.
18. Fefelov P. A. Ugolovno-pravovaja koncepcija bor'by s prestupnost'ju [Criminal law concept of combating crime]. Yekaterinburg, Publishing House of the Ural University, 1999. 256 p.
19. Filimonov V. D. Ohranitel'naja funkcija ugolovnogo prava [The protective function of criminal law]. St. Petersburg, Publishing House "Law Center", 2003. 198 p.
20. Foinitsky I. Ya. Uchenie o nakazanii [The doctrine of punishment]. Moscow, Dobrosvet-2000, Gorodets, 2000. 464 p.
21. Shargorodsky M. D. Nakazanie po ugolovnomu pravu jekspluatatorskogo obshhestva [Punishment under the criminal law of an exploitative society]. Moscow, Gosurizdat, 1957. 304 p.
22. Shesler A. V. Ideologicheskie osnovy ugolovnogo prava [Ideological foundations of criminal law]. In: Ugolovnoe pravo Rossijskoj Federacii: problemnyj kurs dlja magis-trantov i aspirantov [Criminal law of the Russian Federation: a problematic course for undergraduates and graduate students]. In 3 vol. T. 1. Vvedenie v ugolovnoe pravo [Vol. 1. Introduction to criminal law]. Under the general. ed. A. N. Savenkov; scientific. ed. and chief of autthors collective A. I. Chuchaev. Moscow, Prospect, 2022. 728 p.
23. Shesler A. V. Problemy juridicheskoj otvetstvennosti: istorija i sovremennost'. Ch. 2. Teoreticheskie problemy ugolovnoj otvetstvennosti [Problems of legal responsibility: history and modernity. Part 2. Theoretical problems of criminal liability]. Edited by G. N. Chebotarev. Tyumen, Publishing House of Tyumen State University, 2004. P. 81-85.
Сведения об авторе
Александр Викторович Шеслер: ФКОУ ВО Кузбасский институт ФСИН России (г. Новокузнецк, Российская Федерация), профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса, доктор юридических наук, профессор. E-mail: sofish@inbox.ru
Information about the author
Aleksandr V. Shesler: Kuzbass Institute of the FPS of Russia (Novokuznetsk, Russia), professor of the Chair of Criminal Law and Criminal Trial, doctor of law, professor. E-mail: sofish@inbox.ru
