CC BY
269
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2010. № 6
ПРОБЛЕМЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА
Д.В. Шохин, ассистент кафедры административного права юридического
факультета МГУ*
СУЩНОСТЬ И НАЗНАЧЕНИЕ РАЗРЕШИТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ
Разрешительная система — один из способов регулирования общественных отношений в современных государствах. Получение лицензий и иных разрешений является необходимым условием для осуществления разнообразной деятельности. В статье предпринята попытка объяснить значение разрешительной системы на основе анализа наиболее актуальных проблем ее применения, как теоретических, так и практических.
Ключевые слова: разрешительная система; лицензия; административный режим; безопасность; общественный порядок.
Licensing system is one of the means of regulation of public relations in modern states. Licenses and other types of permission are the necessary prerequisite for a wide variety of actions. The article attempts to explain the meaning of licensing system on analysis of the most important theoretical and practical problems of its implementation.
Keywords: licensing system; license; administrative regime; state security; public order.
Термин «разрешительная система» был введен в отечественное административное право сравнительно недавно1, хотя разрешительная система (или система лицензирования2, или лицензионно-разрешительная система3) как таковая используется в России с середины XIX в.4, а на-
* kafedra04@mail.ru
1 См.: Еропкин М.И. Управление в области охраны общественного порядка. М., 1965.С. 107.
2 Впервые термин «лицензия» встречается в Декрете СНК РСФСР от 12 апреля 1923 г. «О контингентах, лицензиях и удостоверениях на ввоз и вывоз», урегулировавшем порядок экспорта и импорта некоторых товаров (Известия ВЦИК. 1923. 4 мая).
3 Термин «лицензия» (от лат. licentia — позволение, разрешение) по смыслу является аналогом термина «разрешение»: оба слова обозначают одно и то же явление, но по причине способности современного русского языка адаптировать иностранные термины они используются параллельно. Аналогичный термин встречается во многих языках (в том числе и в англ. — licence; в нем. — Lizenz; во фр. — licence; в ит. — licenza; в исп. — licencia) (см.: ВаляевЮ.К. Метод разрешения в административном праве России. М., 2009. С. 25—27).
4 Россия выдавала лицензии для торговли с Англией, именовавшиеся «льготными письмами» (freibriefe), лишь в ограниченный период в 1811—1812 гг. (см.: Агапов А.Б. Курс административного права. М., 2002. С. 113—114).
пример, разрешения на приобретение огнестрельного оружия имеют еще более длительную историю5. Мощный импульс разрешительная система получила в начале 90-х гг. XX в.: радикальные преобразования в политической и социально-экономической жизни российского общества привели к тому, что удельный вес разрешений в административно-правовом регулировании возрос по сравнению с запретами, доминировавшими в советский период. В то же время слишком интенсивное использование разрешений властными структурами, особенно в сочетании с несовершенством правовых норм, неизбежно порождает напряженность в отношениях между гражданами и властью, способствует усилению бюрократического аппарата и росту коррупции, приводит к выхолащиванию смысла прав и свобод и в конечном итоге препятствует развитию государства в целом. Напомним, что изначально Федеральным законом от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»6 было определено более 200 различных видов деятельности, подлежащих лицензированию.
Вполне естественно, что отечественные административисты разрешительной системе всегда уделяли внимание, начиная с первого советского учебника по административному праву, изданного в 1940 г.7 Когда же в начале 90-х гг. встал вопрос о пересмотре советской программы по административному праву, утвержденной еще в 1984 г.8, среди прочего было предложено особо выделить раздел «Разрешительная система»9, что являлось, на наш взгляд, вполне обоснованным. Проблемы теории и практики лицензионно-разрешительной системы исследовались в трудах многих советских и российских авторов, изучавших общие вопросы правового регулирования разрешительной системы в различных сферах деятельности10. На современном этапе внимание к разрешительной системе не ослабевает11: это закономерно, поскольку до сих пор остается много нерешенных вопросов, касаю-
5 Первый в Российской империи законодательный акт, непосредственно посвященный вопросам контроля за оружием, был подписан Петром I 14 февраля 1700 г. Декретом СНК РСФСР от 12 июля 1920 года «О выдаче и хранении огнестрельного оружия и обращении с ним» (Известия ВЦИК. 1920. 4 мая) обязанности по контролю за выполнением правил выдачи и хранения оружия были возложены на милицию и ВЧК.
6 СЗ РФ. 1998. № 39. Ст. 4853.
7 Советское административное право. М., 1940. С. 294; Советское административное право. М., 1950. С. 297.
8 См.: БунякинН.Е. Концепция становления и развития административного права в России. Тамбов, 2002.
9 См.: БахрахД. Н., ОсинцевД. В. Программу по административному праву можно улучшить // Государство и право. 1994. № 1. С. 23—25.
10 Достаточно вспомнить, например, работы Ю.С. Адушкина, К.С. Бельского, М.И. Еропкина, Н.И. Загородникова, И.Н. Зубова, Ю.М. Козлова, Ф.Е. Колонтаевского, А.П. Коренева, А.П. Клюшниченко, Б.М. Лазарева, В.М. Манохина, В.И. Новоселова, О.А. Олейник, Л.Л. Попова, А.В. Серегина, М.С. Студеникиной, А.П. Шергина и др.
11 Одной из недавних работ, посвященных данному вопросу, является монография Ю.К. Валяева «Метод разрешения в административном праве России» (М., 2009).
щихся как самой сущности и назначения административно-правовых разрешений, так и сугубо практических аспектов их использования.
Административное право, как справедливо отмечает Ю.А. Тихомиров, занимает в системе публичного права место своего рода «опорной конструкции, несущей основную нагрузку публично-правового регулирования в виде административно-правого регулирования»12, поэтому оттого как осуществляется это регулирование, зависит эффективность публичного управления, а значит, и развитие самого государства и общества. Качественную сторону государственного управления определяет метод (способ) правового регулирования, который как раз и показывает, как, каким образом должностные лица в процессе осуществления управленческой деятельности решают поставленные перед ними задачи. Все отрасли права, включая административное, в качестве основных способов правового регулирования используют дозволение, разрешение и запрет13. Но разрешение представляет собой способ правового регулирования, наиболее полно отражающий специфику отраслевого — административно-правового — метода правового регулирования.
В то же время необходимо подчеркнуть, что сфера применения данного административно-правового метода отнюдь не ограничивается рамками административного права. Так, например, если обратиться к страхованию как особому виду экономических отношений, то можно увидеть, что именно разрешительный метод лежит в основе государственного регулирования страхового дела в России. Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»14 устанавливает, что право на осуществление деятельности в сфере страхового дела предоставляется только субъекту страхового дела, получившему лицензию (ст. 32). Другим примером является использование метода разрешения в государственном регулировании рынка ценных бумаг, являющегося составной частью финансового рынка. Согласно Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг»15, все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения — лицензии, выдаваемой федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 39). Используемый в данных и аналогичных случаях разрешительный метод не является методом предпринимательского, финансового, гражданского права: он сохраняет свое административно-правовое содержание.
Следует заметить, что термин «разрешение» имеет несколько значе-
12 Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 2005. С. 25.
13 См.: ШергинА.П. К концепции механизма административно-правового регулирования // Административное и административно-процессуальное право. Актуальные проблемы. М., 2004.
14 Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56.
15 СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
ний. Это не только метод, но и юридический факт, порождающий, изменяющий или прекращающий правоотношения различной правовой природы (административные, гражданские, трудовые), которые нередко являются частноправовыми, и регулируются нормами гражданского, а не административного права. Однако это не меняет административно-правой природы разрешений, с чем согласны как административисты16, так и цивилисты17. Кроме того, «разрешение» используется и для обозначения собственно документов, предоставляющих возможность совершения тех или иных действий. Так, например, Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии»18 говорит о выдаче органами внутренних дел «разрешений на хранение или хранение и ношение гражданского и служебного оружия», Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 127-ФЗ «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения»19 говорит о разрешении как документе, предоставляющем право на проезд транспортного средства по территории иностранного государства.
Однако в контексте исследования разрешительной системы речь, безусловно, должна идти о разрешении как о методе регулирования. Само понятие «разрешительная система» весьма многогранно, поэтому встречаются различные его трактовки, но как бы ее ни определяли, все сходятся на том, что в основе данной системы лежит такой способ регулирования, который предполагает: 1) наличие относительного запрета; 2) деятельность по выдаче разрешений, осуществляемая субъектами функциональной власти в отношении граждан, организаций, организационно им не подчиненных (центральный элемент системы); 3) надзор за соблюдением субъектами, получившими разрешения, правил и условий при осуществлении соответствующей деятельности; 4) применение принудительных мер для прекращения нарушений правил, условий разрешенной деятельности и привлечение виновных к юридической ответственности.
Необходимо акцентировать внимание на том, что, с одной стороны, разрешительные правоотношения возникают исключительно по инициативе граждан и организаций, которые добровольно решают
16 См.: Кувшинов В. Лицензирование и квотирование внешней торговли. М., 1996. С. 156; Кудашкин В.В. Правовые аспекты лицензирования хозяйственной деятельности // Российское право. 1991. № 1; Налетов К.И. Лицензионные и договорно-правовые формы пользования недрами в РФ и за рубежом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 15; и др.
17 См.: Перевалов В.Д., Бублик В.А. Современное гражданское право: баланс частного и публичного // Цивилистические записки: Вып. 3. К 80-летию С.С. Алексеева. М., 2004. С. 47—61; БелыхВ.С. О соотношении частного и публичного права в правовм регулировании общественных отношений // Там же. С. 61—74; и др.
18 СЗ РФ. 1996. № 51. Ст. 5681.
19 СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3805.
стать их участниками, а с другой — свобода в данной ситуации состоит лишь в том, что можно либо стать субъектом разрешительных правоотношений и осуществлять соответствующую деятельность либо полностью отказаться от ее осуществления. Разрешительная система не предполагает возможность выбора (получать или не получать разрешение), поскольку если соответствующая деятельность осуществляется без разрешения (лицензии), для лица наступают весьма серьезные последствия в виде административной20 и даже уголовной21 ответственности. Хотя до сих пор остается много вопросов относительно адекватности санкций и их соотношения со степенью угрозы общественной безопасности. Так, например, лишь с 1 января 2008 г. за управление автомобилем без прав (если лицо уже было лишено прав ранее) стало возможным применение такой действенной меры, как арест. На наш взгляд, подобные меры демонстрируют постепенный переход законодателя к более дифференцированному подходу в регулировании, что весьма положительно.
Что же касается собственно определений разрешительной системы, то они во многом продиктованы научными взглядами тех или иных исследователей и зависят от того, какой подход используется — широкий или узкий. Так, М.И. Еропкин определил разрешительную систему как совокупность правил, регламентирующих порядок производства, приобретения, пользования, хранения, сбыта и перевозки некоторых предметов и веществ, а также порядок открытия и функционирования некоторых предприятий22. Но на современном этапе преимущественно используется наиболее широкая трактовка, согласно которой разрешительную систему определяют и как урегулированную правом совокупность общественных отношений субъектов административной власти с гражданами и организациями, возникающих в связи с выдачей разрешений на занятие определенными
20 Например, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) (ст. 14.1 КоАП РФ); за управление транспортным средством водителем, не имеющим права управления транспортным средством (ст. 12.7 КоАП РФ); за занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом, не имеющим лицензию на данный вид деятельности (ст. 6.2 КоАП РФ); за пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией) (ст. 7.3 КоАП РФ).
21 Например, за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ); за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (ст. 172 УК РФ); за занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом, не имеющим лицензии на избранный вид деятельности, если это повлекло по неосторожности причинение вреда здоровью человека (ст. 235 УК РФ);
22 См.: Еропкин М.И. Указ.соч. С. 107.
видами деятельности и последующим надзором за соблюдением правил и условий осуществления разрешенной деятельности. Учитывая широкий спектр ситуаций, в которых применяются разрешения, и неоднородность властных субъектов, вовлеченных в разрешительные отношения, такой широкий подход представляется наиболее правильным.
Можно также рассматривать разрешительную систему как совокупность норм и предписаний23. В этом случае она будет включать в себя материальные нормы — положения нормативных правовых актов, которыми регулируются статус, компетенция, права и обязанности субъектов разрешительной системы; процессуальные нормы — положения, устанавливающие различные процедуры, связанные с разрешениями.
Но при всем разнообразии подходов неизменной остается сущность разрешительной системы, определяемая сущностью используемого метода, а также назначение этой системы. Размышляя о сущности разрешений интересно обратиться к доктрине, разработанной в немецком административном праве24, особенно с учетом того, что именно под непосредственным влиянием немецких концепций в XIX в. начала развиваться российская наука административного права25. Управленческие решения типа разрешения могут быть, согласно подходу немецких ад-министративистов, представлены в виде двух базовых моделей, условно называемых «разрешение на основе контроля» и «утверждение плана». Применительно к первому действующие в общих интересах органы публичного управления и обладающий конституционно защищенными правами гражданин находятся в некоем биполярном отношении. Традиционный институт превентивного запрета с возможностью получения разрешения регулирует принципиальное положение отдельного лица по отношению к управлению, которое изначально контролирует определенные опасности для общества или пункты, важные для его развития. Материальную суть указанного института определяет то, что наделенный основными правами гражданин имеет право требовать разрешения, если (и задачей органов управления является проверка этого) его выдача не противоречит общественным интересам26. Утверждение плана ориентируется не на заявителя или уполномоченное лицо, а на компетенцию и обязанности принимающего решение (утверждающего план)
23 См., напр.: ТерещенкоЛ.К., ИгнатюкН.А. Предпринимателю о разрешительных процедурах. М., 2007. С. 15.
24 См.: Рихтер И., Шупперт Г.Ф. Судебная практика по административному праву: Учеб. пособие / Пер. с нем. М., 2000. С. 444-492.
25 Подробнее см.: Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. М., 2002. С. 11-41.
26 К типичным примерам разрешения на основе контроля можно отнести разрешение на строительство, разрешение на осуществление предпринимательской деятельности, разрешение на сооружение промышленных установок и т.п.
органа. Именно он выполняет необходимо присущие процессу планирования функции оценки и утверждения плана, а не субъект планирования. Материальное ядро здесь составляет оценочное и одновременно санкционирующее решение утверждающего план органа. С точки зрения правового регулирования здесь речь идет лишь о праве заявителя на всестороннюю объективную оценку27.
Таким образом, можно заключить, что именно первая модель в большей степени соотносится со сложившейся в российской науке трактовкой разрешения. Административно-правовое разрешение отечественными специалистами понимается именно как своего рода «канал» перевода относительного объективного права в субъективное право, сопровождающегося возникновением юридических обязанностей, а также средством преодоления конфликта интересов правообладателя и других лиц, которым может быть причинен вред в результате реализации права28. Этот способ служит для выполнения превентивной функции, поскольку призван предупредить и минимизировать возможные негативные последствия реализации гражданами предоставленных им прав и свобод29, поскольку некоторые виды общественно полезной деятельности (например, управление автомобилем, производство оружия и т.д.), если они осуществляются непрофессионально, без соблюдения необходимых правил вполне могут причинить вред обществу30. При этом очевидно, что данный способ, сочетая частный и публичный интересы, не должен применяться в большем объеме, чем это необходимо для нейтрализации потенциальных опасностей отдельных видов деятельности31. Жесткость условий получения конкретного вида разрешений обусловлена именно потенциальной опасностью последствий. Чем большую угрозу личности, обществу, обществу, государству, окружающей среде представляет вид деятельности, тем больше полномочий предоставляется властному субъекту и тем больше ограничений устанавливается для лица, желающего получить разрешение.
Сущность разрешительной системы, как видно, неразрывно связана с ее назначением (целью), которое, как отмечает Б.П. Кондрашов, состоит в обеспечении безопасности личности, общества и государ-
27 Примерами использования данной модели решения типа «разрешение» являются решения в отношении строительства атомных объектов, устройства водоемов, строительств аэропортов, дорог и т.п.
28 Валяев Ю.К. Указ. соч. С. 107-109.
29 См.: Месхи Г.Г. Организация и тактика осуществления разрешительной системы органов внутренних дел: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1984. С. 14.
30 См.: Тарасов С.А. Лицензирование как метод государственной разрешительной политики в сфере предпринимательской деятельности: Дис... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 67—68.
31 См.: Багандов А.Б. Административно-правовое регулирование лицензионных отношений в Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2006.
ства32. «Разрешительный способ регулирования включается тогда, когда возникает потребность обеспечения (защиты) общественно значимых интересов, когда "автономность" поведения субъектов права входит в противоречие с этими интересами»33. Разрешения являются условиями для реализации гражданами и организациями многих прав и свобод, однако это отнюдь не противоречит демократическим конституционным идеям. Классический конституционализм стремится согласовать со свободой необходимость общественного спокойствия, связанную с жизнью в государстве34. Это требование обеспечения общественного спокойствия, в том числе и поддержания международной безопасности, учета государственных интересов, конституционное устройство вынуждено учитывать, ущемляя свободу. Цель ограничения прав человека, в том числе и посредством установления разрешительной системы, — общественная безопасность. Однако ни в теории, ни в законодательстве не выработано единого подхода к термину «общественная безопасность». Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, ограничение прав может быть осуществлено федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Как видим, в данной формулировке термин «общественная безопасность» вовсе отсутствует, но есть иной термин — «безопасность государства». Закон РФ от 5 марта 1992 г. № 2446-1 «О безопасности» предлагает понимать безопасность как состояние защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз. К основным объектам безопасности, согласно Закону, относятся: личность — ее права и свободы; общество — его материальные и духовные ценности; государство — его конституционный строй, суверенитет и территориальная целостность. По нашему мнению, весь комплекс целей, перечисленных в Конституции, можно охарактеризовать как цель обеспечения национальной безопасности. В пользу такого понимания говорит и тот факт, что в России на государственном уровне проводится идея максимально широкого понимания безопасности, что отражено в целом ряде ключевых документов по вопросам безопасности35. Основным понятием, на наш
32 См.: Кондрашов Б.П. Общественная безопасность и административно-правовые средства ее обеспечения. М., 1998. С. 130.
33 Шергин А.П. Указ. соч. С. 120.
34 См.: Шайо А. Самоограничение власти: Краткий курс конституционализма / Пер. с венг. М., 1999. С. 278.
35 См., напр.: Стратегия национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года, Военная доктрина Российской Федерации, Концепция государственной национальной политики Российской Федерации, Государственная стратегия экономической безопасности Российской Федерации, Доктрина продовольственной безопасности Российской Федерации, Доктрина информационной безопасности Российской Федерации и др. (http://www.scrf.gov.rU/documents/sections/3/).
взгляд, следует считать национальную безопасность, обеспечение которой включает в себя и экономическую, и продовольственную, и экологическую, и информационную, и общественную, и государственную безопасность. Именно широкое понимание безопасности как цели, на достижение которой направлено использование разрешительной системы, позволяет обосновать возможность и необходимость применения разрешительного способа регулирования в весьма разнообразных областях жизни общества.
Необходимо обратить внимание и на еще один важнейший аспект, заключенный в ст. 15 Конституции РФ. Нормативные акты иного уровня, включая ведомственные, а тем более неопубликованные или носящие закрытый характер, не только не могут устанавливать какие-либо ограничения прав и свобод, но и регулировать порядок и основания их применения, условия, пределы, сроки и другие существенные признаки этих ограничений. Вместе с тем нормативное оформление разрешительной системы осуществляется как законами, так и подзаконными нормативно-правовыми актами. Но это, как представляется, вполне обоснованно и не противоречит Конституции, поскольку на сегодняшний день правовой основой разрешительной системы являются именно законы, а подзаконное правотворчество осуществляется только во исполнение и в развитие законодательных положений. При этом можно говорить о зависимости уровня нормативного акта от вида деятельности, требующей «разрешения».
Разрешение, как уже отмечалось, далеко не единственный способ административно-правового регулирования. У власти всегда есть выбор. Для того чтобы применить наиболее адекватный способ, необходимо определить, во-первых, возможно ли использование данного способа для регулирования конкретных общественных отношений, и, во-вторых, чем данный способ лучше другого, который также можно использовать в данной ситуации. Минимальными показаниями для использования именно разрешительного способа регулирования можно считать следующие: 1) деятельность требует квалифицированного и профессионального ведения в определенных формах и определенными способами; 2) невыполнение названных условий характеризует ее как общественно опасную; 3) указанная деятельность получила широкое распространение36. Что касается преимуществ, то в общем к ним относят: 1) возможность достижения целей обеспечения общественной безопасности и правопорядка в целом; 2) возможность исключения из участия в регулируемых правовых отношениях субъектов, не готовых к такому участию либо не способных в них участвовать по объективным и субъективным при-
36 ОсинцевД.В. Основы административного права: Курс лекций. Лекция 3.7: Метод разрешительного воздействия (http://humanities.edu.ru/db/msg/48664).
чинам; 3) возможность исключить из оборота предметы, не соответствующие по своим техническим характеристикам или по своему техническому состоянию предъявляемым к ним требованиям; 4) возможность устанавливать специальные требования, относящиеся непосредственно к разрешаемым действиям (порядок реализации прав и свобод); 5) простой и кратковременный порядок принятия решений о даче разрешений или об отказе; 6) возможность оперативно реагировать на изменения внешних условий и приостанавливать действие разрешений при стихийных бедствиях, эпидемиях, эпизоотиях и т.д.; 7) гарантированность административной и уголовной ответ-ственности37. Если при взвешенной оценке имеющихся в арсенале законодателя способов административно-правого регулирования выясняются возможность и предпочтительность использования разрешительного способа применительно к регулированию каких-либо общественных отношений, соответствующие нормы и правила закрепляются в законодательных актах.
Здесь необходимо упомянуть о том, что некоторые способы административно-правового регулирования могут иметь весьма схожие черты с разрешением. Прежде всего речь идет об уведомительном (заявительном) порядке реализации прав, который на практике подвергается серьезным искажениям. Так, например, для проведения массового мероприятия достаточно уведомить местные власти о намерении реализовать свое конституционное право, но практика демонстрирует изобретательность властных структур в поиске предлогов для отказа в проведении таких мероприятий. Заметим, что эта проблема не является сугубо российской. Для иллюстрации достаточно привести один пример. Так 26 июня 2006 г. Европейский суд по правам человека вынес постановление по жалобе гр-на Оллингера против Австрии38, в котором пришел к выводу, что запрет явился несоразмерным ограничением права заявителя на свободу собраний, поскольку не был соблюден справедливый баланс интересов различных групп, и подчеркнул, что властям следовало не запрещать митинг, а принять соответствующие меры для обеспечения порядка39. Подобные примеры свидетельствуют о серьезной проблеме в понимании и применении уведомительной
37 См.: Валяев Ю.К. Указ. соч. С. 107-109.
38 Application N 76900/01. Оллингер проинформировал полицию о своем намерении провести в День всех святых митинг на кладбище. Целью мероприятия было поминовение евреев, убитых СС, поэтому оно должно было пройти одновременно с собранием «Товарищества IV» (организация бывших членов СС) в знак протеста против их деятельности. Предполагалось, что митинг будут проводить шесть участников с небольшими плакатами, не прибегая к другим средствам выражения мнения (в частности, скандированию). Однако мероприятие было запрещено со ссылкой на угрозу общественному порядку, поскольку, по мнению полиции, оно могло привести к конфликту и беспорядкам на кладбище. Все инстанции, включая Конституционный суд Австрии, оставили решение в силе.
39 Тихомиров Ю.А. Современное публичное право: Учебник. М., 2008. С. 416—418.
5 ВМУ, право, № 6
системы реализации прав, которая отнюдь не тождественна разрешительной. Но это предмет отдельного исследования.
Имеет место отнесение к формам разрешительного способа административно-правового регулирования и регистрации40. Конечно, можно согласиться с основным аргументом в пользу широкого подхода, заключающегося опять же в том, что регистрация обусловливает возможность реализации ряда прав (например, распоряжения имуществом). Однако при регистрации граждан, транспортных средств, сделок с недвижимостью и т.д. не принимается административный акт, разрешающий деятельность41.
Определяя сущность и назначение разрешений, некоторые исследователи также особо обращают внимание на недопустимость имеющего место смешения разрешения с институтами административного надзора и административной ответственности42. При всей схожести объектов и целей разрешение имеет принципиальные отличия, к которым специалисты относят, например, возникновение разрешительных правоотношений только по инициативе соискателя разрешения; невозможность надзора до выдачи разрешения; специфические юридические последствия в виде акта разрешения или от-каза43. Что же касается «лицензионной ответственности», о необходимости выделения которой иногда указывается в литературе, то следует согласиться с утверждением о несостоятельности данного подхода в силу того, что меры такой «ответственности» представляют собой последствия применения мер административного обеспечения производства по делам об административных правонарушениях либо административных наказаниях44.
Помимо термина «разрешительная система» нередко встречается термин «разрешительный режим». Использование данных терминов в качестве синонимов представляется не вполне корректным — вернее вести речь об административно-правовых режимах. Разрешение же выступает как средство реализации специальных административно-
40 См., напр.: Бельский К.С. Полицейское право: Лекционный курс. М., 2004. С. 685; Валяев Ю.К. Указ. соч. С. 9-10.
41 См., напр.: Терещенко Л.К., Игнатюк Н.А. Указ. соч. С. 25.
42 Подобные не вполне оправданные суждения встречаются у многих авторов (см.: Багандов А.Б. Указ. соч. С. 11; Орлов А.Н. Теория и практика правового регулирования лицензионных отношений в Российской Федерации: Дис. . канд. юрид. наук. М., 2001. С. 134; Мельничук Г.В. Лицензирование как форма государственного регулирования предпринимательской деятельности в России и США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 23; Гущин А.В. Лицензирование в Российской Федерации. М., 2004. С. 9; Соловей Ю.П. Правовое регулирование деятельности милиции в Российской Федерации. Омск, 1993. С. 145; Чмырев С.Н. Государственная инспекция безопасности дорожного движения как орган управления в сфере безопасности дорожного движения: Дис. кан,д. юрид. наук. М., 2000. С. 101; и др.).
43 См.: Зырянов С.М. Административный надзор федеральных органов исполнительной власти. М., 2004. С. 34, 38.
44 См.: Валяев Ю.К. Указ. соч. С. 24.
правовых режимов. Однако в настоящее время нет перечня административно-правовых режимов, нет и единого (сводного) нормативного акта о видах административно-правовых режимов, применяемых для регулирования различных видов деятельности. При этом существуют различные классификации административных режимов45. Интерес представляет, например, классификация режимов по степени принадлежности к обеспечению внешней и внутренней безопасности страны:
— специально нацеленные в основном на обеспечение государственной безопасности страны (например, административно-правовой режим защиты государственной тайны, режим въезда в Россию и выезда из России);
— режимы, одинаково предусматривающие как интересы безопасности государства, так и охраны общественного порядка (режим проживания и передвижения иностранцев на территории РФ);
— режимы, устанавливаемые по большей части для охраны общественного порядка (режимы, относящиеся к разрешительной системе, паспортной системе и др.);
— режимы, с помощью которых достигаются цели и задачи других отраслей управления. Эти режимы также включают в себя некоторые режимные мероприятия, нацеленные на поддержание внутренней и внешней безопасности (таможенный, санитарный и др.);
— комплексные режимы, имеющие целью обеспечение обороноспособности, безопасности страны, общественного порядка, здоровья и безопасности граждан в случае наступления исключительных обстоятельств (военная угроза, эпидемии и т.п.).
Характерно, что правила (нормы) поведения, соответствующие разрешительному способу регулирования, могут и не содержать термины «лицензия», «разрешение», «регистрация» и т.п. И наоборот, далеко не все управленческие решения, именуемые разрешениями, являются таковыми. Так, предлагается отграничивать административно-правовые разрешения, во-первых, от разрешений, выдаваемых линейным руководителем своему подчиненному, как разового характера (например, санкция прокурора на совершение следователем прокуратуры обыска), так и путем предоставления определенного полномочия (например, налагать дисциплинарные взыскания на подчиненных). Во-вторых, от разрешений на совершение единичных действий (выдача визы для выезда из России, разрешение на сдачу экзамена, разрешение на ранний брак). В-третьих, от документов об окончании образовательных учреждений. С таким подходом в целом можно согласиться.
45 См.: ТихомировЮ.А. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и методов // Журн. российского права. 2001. № 5.
В заключение можно сказать следующее. В 1929 г. А.И. Елистратов писал, что «советское административное право использует и приспосабливает правовые формы к текущим потребностям строительства и администрирования, но в фетиш их не возводит. Предрассудок насчет безусловного характера прав и свобод ему чужд»46. Современное же административное право, оставшись «управленческим правом», восприняло постулаты Конституции РФ. В центр государственного управления и административно-правового регулирования выдвигаются отношения государства с гражданским обществом, а приоритетными являются права и свободы человека и гражданина. Применительно к разрешительной системе, которая является на сегодняшний день весьма востребованной в практике российского государственного управления, такая переоценка ценностей требует наиболее серьезных изменений как в теории, так и на практике. Потенциал разрешительной системы в обеспечении общественного порядка и безопасности путем разумного ограничения прав и свобод весьма значителен. Но остается еще значительный круг проблем помимо понимания сущности и назначения разрешительной системы: это вопросы более узкие, требующие предметного изучения и отражающие специфику национальной системы законодательства, такие как формы и виды разрешений, сферы их применения и т.п. Соответственно исследования в этой области продолжаются.
Список литературы
1. Бунякин Н.Е. Концепция становления и развития административного права в России. Тамбов, 2002.
2. Валяев Ю.К. Метод разрешения в административном праве России. М., 2009.
3. Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. М., 2002.
4. Зырянов С.М. Административный надзор федеральных органов исполнительной власти. М., 2004.
5. Кондрашов Б.П. Общественная безопасность и административно-правовые средства ее обеспечения. М., 1998.
6. Рихтер И., Шупперт Г.Ф. Судебная практика по административному праву: Учеб. пособие / Пер. с нем. М., 2000.
7. Шергин А.П. К концепции механизма административно-правового регулирования // Административное и административно-процессуальное право. Актуальные проблемы. М., 2004.
46 Елистратов А.И. Административное право. М., 1929. С. 24.
