CC BY-NC-ND
348
Современное развитие корпоративного законодательства1
еи с.а . Чеховская
доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, Москва, ул. Мясницкая, 20. E-mail: [email protected]
*'—I-1 Аннотация
Масштабные и перманентные изменения внешней среды во многом определяют развитие права и законодательства в настоящий период. В условиях глобального ведения бизнеса по-прежнему актуальна проблема конкуренции национальных правовых режимов. Значительно выигрывают те страны, которые создают более комфортабельные правовые условия, в том числе в сфере рынка ценных бумаг и корпоративного управления. Работа посвящена анализу новелл, содержащихся в корпоративном законодательстве и законах, сферой действия которых является рынок ценных бумаг Современное корпоративное право России стремительно обновляется и поэтапно движется по нескольким направлениям одновременно: изменяются правовые условия деятельности публичных и непубличных обществ, отдельно идет работа над формированием правового режима обществ с ограниченной ответственностью, готовится и публично обсуждается проект закона, вносящий изменения в федеральные законы о хозяйственных обществах в части реализации права на информацию. Главный акцент в работе сделан на ключевом аспекте реформирования корпоративного законодательства, связанном с формированием правовых режимов деятельности публичных и непубличных хозяйственных обществ в России, дана правовая оценка измененным нормам. Целями работы являются определение главных задач, которые решает обновленное корпоративное законодательство, а также осмысление того, в какой мере российский опыт совершенствования законодательства в исследуемой сфере соотносится с подобными процессами, происходящими в других странах, а также лучшими международными практиками корпоративного управления. Формирование специальных правовых режимов публичных акционерных обществ и непубличных хозяйственных обществ только начинается. Правовое регулирование корпоративных отношений в обществах с ограниченной ответственностью по-прежнему имеет специфику, можно говорить лишь о формальном сближении правовых режимов для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. С процессом совершенствования корпоративного законодательства тесно связано формирование актов «мягкого» правового регулирования, которое является составным элементом в частности правового обеспечения корпоративного управления.
Ключевые слова
корпоративное право, реформа корпоративного законодательства, корпоративное управление, «мягкое» право.
Библиографическое описание: Чеховская С.А. Современное развитие корпоративного законодательства // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 2. С. 74-86.
JEL К 19; УДК: 346 DOI: 10.17323/2072-8166.2016.2.74.86
1 В статье использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта № 14-01-0151 в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2014-2015 гг., в том числе по материалам доклада «Recent Russian Corporate Law Development», сделанного на международной конференции «Development of Russian Law-VIII: Legal Policy, Perspectives of the Rule-of-Law and Market Economy in Russia» (Хельсинки).
Вводные положения
Масштабные постоянные изменения внешней среды во многом определяют развитие права и законодательства в настоящий период. При этом модели развития часто базируются, ориентируясь на развитые страны, социальная динамика которых принципиально отличаются от развивающихся стран2. В условиях глобального ведения бизнеса по-прежнему актуальна проблема конкуренции правовых национальных режимов. Значительно выигрывают страны, создающие бизнесу наиболее комфортабельные правовые условия, в том числе в сфере рынка ценных бумаг и корпоративного управления3.
Современное корпоративное право России стремительно обновляется и поэтапно движется по нескольким направлениям одновременно: изменяются правовые условия деятельности публичных и непубличных обществ, отдельно идет работа над формированием правового режима обществ с ограниченной ответственностью, готовится и публично обсуждается проект закона, вносящие изменения в федеральные законы о хозяйственных обществах в части реализации права на информацию4.
Измененные нормы широко обсуждаются специалистами5. Глава 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), вступившая в силу с 1 сентября 2014 г., положила начало реформированию специального законодательства в целях приведения его в соответствие с измененным кодексом. Приведение в соответствие является кропотливой работой, большой масштаб изменений часто является причиной выявления несоответствия норм ГК РФ и специальных законов. В частности, не совпадают понятия акционерного общества, закрепленные в ГК РФ и Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — ФЗ об АО). В п. 1 ст. 96 ГК РФ устанавливается, что акционерным обществом признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. В то же время п. 1 ст. 2 ФЗ об АО содержит все еще не обновленное понятие акционерного общества, а именно: акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Объяснить это можно только тем, что все законодательные тексты до сих пор до конца не вычитаны.
Концептуально новым изменением ГК РФ является закрепление понятия корпорации и формирование общих правовых требований к новым субъектам частного пра-
2 North D. et al. Limited Access Orders in the Developing World: A New Approach to the Problems of Development//World Bank Policy Research Working Paper. No. 4359 // http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1015978 (дата обращения: 02.04.2016)
3 Чеховская С.А. Принципы реформирования корпоративного законодательства России в современный период // Вестник Калмыцкого университета. 2007. № 4. С. 57.
4 Проект размещен: http://regulation.gov.ru/projects#npa=47405 (дата обращения: 02.04.2016)
5 Большее количество работ посвящено отдельным аспектам реформы. Среди работ, обобщающих принятые изменения, могут быть названы: Долинская В.В. Организационно-правовые формы хозяйствования: система и новеллы // Журнал российского права. 2016. № 1. С. 13-22; Макарова О.А. Новое в ГК РФ и в законах о хозяйственных обществах: соотношение императивного и диспозитивного регулирования // Гражданское право. 2016. № 1. С. 9-12; Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. 2014. № 7. С. 31-55.
ва. Тем самым корпоративное законодательство можно понимать как отрасль законодательства, регулирующую деятельность всех видов корпораций6. Но сохранилось и традиционное понимание корпоративного законодательства как совокупности норм, регулирующих корпоративные отношения, возникающие только в хозяйственных обществах. В статье речь пойдет о корпоративном законодательстве именно в таком, узком смысле, ориентированном на ключевое направление начавшегося реформирования корпоративного законодательства — создание отдельных правовых режимов публичных и непубличных обществ.
Формирование правовых условий для публичных обществ (going pubic)
Публичное обращение акций помимо правовой охраны владения ими, реализации и защиты корпоративных прав акционеров требует создания правовых условий функционирования инфраструктуры финансового рынка, стандартизации операций с акциями как биржевым товаром, снижения издержек на осуществление прав по ним.
Согласно п. 1 ст. 66.3 ГК РФ, публичным является акционерное общество, акции и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. В соответствии с п. 2 ст. 66.3 общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество, которое не отвечает вышеназванным признакам, признаются непубличными.
Большое влияние на содержание нормативных правил для публичных акционерных обществ оказывает постоянно развивающаяся концепция корпоративного управления7. Корпоративное управление, являясь одним из элементов инвестиционной привлекательности, приносящим дополнительную прибыль организации, выступает своеобразным «экономическим» двигателем развития корпоративного права в любой стране мира. Идеи, определяющие содержание современного корпоративного законодательства, тесно связаны с развитием так называемых «лучших практик» (best practice) корпоративного управления.
Совершенствованию корпоративного управления, прежде всего в публичных обществах, уделяется в настоящее время повышенное внимание. В частности, в декабре 2015 г. Банк России вынес на публичное обсуждение доклад «О совершенствовании корпоративного управления в публичных акционерных обществах»8; разрабатывается План мероприятий («дорожная карта») «Совершенствование корпоративного управления»9. «Дорожная карта» также имеет целью обеспечение инвестиционной привлекательности системы корпоративного управления России, в том числе и главного ее элемента — корпоративного законодательства.
Значительная часть правил, касающихся корпоративного управления, формируется как «мягкое право», поскольку они создаются и принимаются негосударственными уполномоченными организациями. Наиболее влиятельной площадкой в этой сфере
6 Исходя из этого, нужно говорить не о корпоративном праве, а о праве корпорационном.
7 См. подробнее: Чеховская С.А. Корпоративное управление и корпоративное право // Предпринимательское право. 2015. № 3. С. 14-22.
8 http://www.cbr.ru/analytics/ppc/ppc_1512.pdf (дата обращения: 30.03.2016)
9 http://asi.ru/news/44979/ (дата обращения: 12.04.2016)
остается ОЭСР, которая совместно со странами Большой двадцатки недавно приняли Принципы корпоративного управления С20/ОЭСР 201510 (далее — Принципы 2015). Авторитетность этого документа для профессионального сообщества и рынка в целом подтверждается также тем, что в пересмотре Принципов корпоративного управления ОЭСР 2004 г. принимали участие эксперты Базельского комитета по банковскому надзору, Совета по вопросам финансовой стабильности и Группы Всемирного Банка.
Отличительной особенностью Принципов 2015 является раздел «Институциональные инвесторы, рынки ценных бумаг и иные посредники». В данном документе говорится, что в последние годы некоторые страны начали рассматривать вопрос о принятии кодексов об участии акционеров в управлении («кодексы разумного управления») и предлагать институциональным инвесторам подписать их на добровольных началах.
Обновленный ФЗ об АО11 содержит положения, которые позволят обозначить контуры российской инфраструктуры финансового рынка. В частности, с 1 июля 2016 г. отдельные корпоративные действия акционер может, а в некоторых случаях — должен осуществлять только через номинального держателя, если он передал ему свои акции. В частности, такая обязанность возникает в отношении преимущественного права приобретения ценных бумаг (ст. 41), права требовать выкупа акций обществом (ст. 76), отдельных прав в рамках добровольного и обязательного предложения (ст. 84.3).
Принципы 2015 рекомендуют запрещать номинальным держателям голосовать от имени акционера, если от него не получены конкретные указания. Следует заметить, что в соответствии с п. 1 ст. 8.8. Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о РЦБ), владелец ценных бумаг и иное лицо, которое в соответствии с федеральным законом или его личным законом осуществляет права по ценным бумагам, права на которые учитываются номинальным держателем или иностранным номинальным держателем, вправе принять участие в общем собрании владельцев таких ценных бумаг лично либо путем указаний номинальному держателю или иностранному номинальному держателю голосовать определенным образом, если это предусмотрено договором с номинальным держателем или иностранным номинальным держателем. Несмотря на то, что прямого запрета голосовать без указаний в действующем российском законодательстве не содержится, закрепляются только два способа участия в общем собрании, а, значит, и голосования на нем: лично или путем указаний номинальному держателю. Другими словами, российское законодательство придерживается лучшей практики, закрепленной в Принципах 2015.
Отдельно остановимся на изменениях, касающихся порядка проведения общих собраний акционеров дистанционно. Согласно п. 2 ст. 8.8 Закона о РЦБ, эмитент ценных бумаг или лицо, обязанное по ценным бумагам, вправе, а, если в реестре владельцев ценных бумаг открыт лицевой счет номинального держателя центрального депозитария, обязаны обеспечить возможность участия в общем собрании владельцев ценных бумаг путем направления электронного документа (электронных документов), подписанного электронной подписью (далее — документ о голосовании). Регистратор или иное лицо, осуществляющее ведение реестра владельцев ценных бумаг, по поручению
10 На русском языке текст доступен: http://www.oecd-ilibrary.org/governance/g20_9789264252035-ru (дата обращения: 30.03.2016)
11 Здесь речь пойдет об изменениях, внесенных в Федеральный закон от 29.06.2015 г. № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // СПС Консультант Плюс.
эмитента ценных бумаг или лица, обязанного по ценным бумагам, направляет центральному депозитарию и зарегистрированному в реестре владельцев ценных бумаг номинальному держателю информацию, содержащуюся в бюллетене для голосования, в форме электронного документа, подписанного электронной подписью.
Таким образом, акционер вправе либо самостоятельно проголосовать в электронном виде (e-voting), либо обратиться к услугам депозитария (e-proxy voting). Без сомнения, данный способ участия в общем собрании и голосования сможет сократить издержки акционера, а также упростить участие в общем собрании, например, акционера-нерезидента, избавив его от оформления доверенности и заверения апостилем.
Ключевую роль во внедрении новых технологий при проведении корпоративных действий в России играет Национальный расчетный депозитарий (НРД), получивший в 2012 г. статус центрального депозитария в соответствии с Федеральным законом от 07.12.2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии»12. НРД является небанковской кредитной организацией и действует в форме акционерного общества.
С октября 2014 г. ведется работа по осуществлению комплекса мер, направленных на совершенствование регуляторных и технологических аспектов сбора и распространения корпоративной информации, а также проведения корпоративных действий13. Предполагается, что указанные меры должны обеспечить:
• создание в Российской Федерации центра по хранению и распространению официальной достоверной информации о корпоративных действиях;
• представление депозитариями (на основании закона) интересов своих клиентов (депонентов) при совершении корпоративных действий;
• стандартизацию корпоративных процедур и введение универсальных форматов документов;
• возможность максимально широкого использования электронного документооборота, соответствующего международным стандартам, как при сборе, так и при распространении корпоративной информации, а также при проведении корпоративных действий;
• возможность сквозной обработки (STP) информации, охватывающей все звенья учетной системы российского рынка ценных бумаг;
• внедрение в российскую практику использования электронного голосования на общих собраниях владельцев ценных бумаг, как через институты учетной системы (е-proxy voting), так и непосредственно (e-voting);
• доступность инструментов фондового рынка Российской Федерации для иностранных инвесторов, а также международных расчетных организаций и центральных депозитариев;
• повышение качества корпоративного управления;
• повышение инвестиционной привлекательности российского рынка ценных бумаг.
С 1 апреля 2015 г. НРД начал применять международные стандарты ISO 15022 и ISO
20022 при организации и проведении общих собраний акционеров. Следует добавить, что с 15 августа 2015 г. вступило в силу Указание Банка России от 15.06.2015 № 3680-У «О требованиях к порядку и форме предоставления иностранными организациями, действующими в интересах других лиц, информации о владельцах ценных бумаг и об
12 В соответствии с п. 5 ст. 22 ФЗ «О центральном депозитарии», статус центрального депозитария может быть присвоен только одному юридическому лицу. Статус центрального депозитария присвоен НКО ЗАО НРД приказом ФСФР России от 06.11.2012 № 12-2761/пз-и.
13 В марте 2015 г. запущен информационный ресурс о реформе корпоративных действий — ЬН:р:// www.corpactions.ru/ru/reform/ (дата обращения: 01.04.2016)
иных лицах, осуществляющих права по ценным бумагам, а также о количестве ценных бумаг, которыми владеют такие лица» (далее — Указание).
Указаниями уточнен порядок и объем предоставления информации российским депозитариям лицами, которым открыт счет депо депозитарных программ, в связи с осуществлением прав на участие в общем собрании акционеров держателями депозитарных расписок. В отличие от ранее действовавшего нормативно-правового акта новое Указание также регулирует порядок предоставления информации в отношении ценных бумаг иностранными номинальными держателями и иностранными уполномоченными держателями. Наиболее важное нововведение заключается в том, что Указание закрепило за российскими депозитариями обязанность предоставлять список владельцев депозитарных ценных бумаг, а также ряд иных документов центральному депозитарию, депонентом которого он является, в электронной форме, подписанной электронной подписью российского депозитария, если лицо, которому открыт счет депо депозитарных программ, принимает участие в общем собрании акционеров путем дачи указаний российскому депозитарию голосовать определенным образом.
Предполагается, что новеллы регулирования позволят повысить защищенность прав владельцев ценных бумаг и снизить издержки корпоративных действий. Ранее на российском рынке к однотипным корпоративным действиям могли применяться различные подходы, что влекло за собой дополнительные расходы и риски инвесторов. Положения нового законодательства позволяют внедрить международные стандарты проведения корпоративных действий, в том числе с использованием формализованного электронного документооборота c применением стандартов ISO.
Разработка и применение стандартных правил поведения — это характерный признак «мягкого» правового регулирования. Это также видно в сфере применения информационных технологий. По сути, наряду с Московской биржей на рынке действует еще один мягкой правовой регулятор — НРД.
Требование, начавшее действовать с 1 октября 2014 г., о передаче функций ведения реестра акционеров профессиональному регистратору, имеющему предусмотренную законом лицензию, также направлено в том числе на формирование инфраструктуры корпоративного управления, что, по мнению экспертов, повысит уровень охраны прав владельцев акций. Таким образом, акционерным обществам необходимо утвердить регистратора общества и условия договора с ним, раскрыть информацию об этом и уведомить зарегистрированных лиц (если общество несет соответствующую обязанность), а также внести в ЕГРЮЛ14 сведения о регистраторе.
Вопросы регулирования деятельности посредников на рынке ценных бумаг, их участия в системе корпоративного управления являются предметом дискуссий и в Европейском Союзе. На национальном уровне в европейских странах фундаментальным вопросом в этой сфере остается выбор между императивным и диспозитивным регулированием, однако финансовый кризис вновь позволил исследователям говорить о патернализме в современный период15.
14 Форма утверждена Приказом ФНС России от 25.01.2012 № ММВ-7-6/25@ «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств».
15 Hopt К. Directors' Duties and Shareholders' Rights in the European Union: Mandatory and/or Default Rules? // European Corporate Governance Institute (ECGI) — Law Working Paper No. 312/2016 // http://pa-pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2749237 (дата обращения: 02.04.2016)
В декабре 2012 г. Европейская комиссия опубликовала второй «План действий: корпоративное право и корпоративное управление»16. Этому предшествовали публичные обсуждения вопроса о будущем европейского корпоративного права17 с февраля по май 2012 года. По мнению экспертов европейского корпоративного права (European Company Law Experts (ECLE)) будущее европейское корпоративное право может идти по пути создания Европейского модельного акта о компаниях (European Model Company Act (EMCA))18.
В апреле 2014 г. Европейская комиссия опубликовала проект изменений, касающихся осуществления прав акционеров, который призван устранить недостатки корпоративного управления, касающиеся листингуемых компаний и членов совета директоров, акционеров (институциональных инвесторов и управляющих), посредников и proxy-консультантов (т.е. фирм, которые оказывают услуги акционерам, в частности, советы по голосованию). Тем самым различные виды посредников (биржи, брокеры), а также сервисные организации (регистраторы, депозитарии, «советники по голосованию» и т.п.) включаются в состав стейкхолдеров19 в системе корпоративного управления.
Все рассмотренное выше еще раз подтверждает, что в настоящее время два фактора, кардинально влияющие на социально-экономическое состояние общества, в том числе и его правовое развитие являются основными — глобализация и диджитализация (digi-talization — преобразование процессов в цифровую форму)20.
Правовые механизмы «going private»
Действия по реформированию корпоративного законодательства в целях создания условий для деятельности публичных обществ, или иначе механизмов «going public», сочетаются с разработкой правовых правил для непубличных обществ («goingprivate»). За рубежом отмечается популярность новых форм партнерств и закрытых компаний с ограниченной ответственностью21. Другими словами, статус публичности перестает быть привлекательным. В связи с этим следует привести результаты исследований, проведенных Э. Вермуленом22, который отметил, что 76% компаний в списке 50-ти наиболее успешных инновационных компаний 2015 года (Fast Company 2015)23 являются частными нелистин-
16 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52012DC0740. Об этом см. также: Чеховская С.А. Корпоративное управление и корпоративное право // Предпринимательское право. 2015. № 5.
17 http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2012/company_law_en.htm (дата обращения: 02.04.2016)
18 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2075034 (дата обращения: 02.04.2016)
19 Под стейкхолдерами в корпоративном управлении понимаются лица, заинтересованные в деятельности корпорации. Это могут быть держатели облигаций, размещаемых корпорацией, ее работники и другие лица.
20 Shareholder Meetings under the Influence of Globalisation and Digitalisation // Handelsblatt. 21 March. 2002. No. 57. Р. 41. Цит. по: Zetzsche D. Corporate Governance in Cyberspace — A Blueprint for Virtual Shareholder Meetings // Center for Business & Corporate Law. June 19. 2005. CBC-RPS No. 0011 // http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=747347 (дата обращения: 02.04.2016)
21 Этот вопрос подробно изучен и рассмотрен в книге: Маккери Дж., Вермулен Э. Исследование вне-корпоративных форм ведения бизнеса. М.: Национальный совет по корпоративному управлению, 2007. С. 176.
22 Vermeulen E.. Corporate Governance in a Networked Age // Topics in Corporate Law & Economics Working Paper № 2015-4 // http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2641441 (дата обращения: 30.03.2016)
23 http://www.fastcompany.com/section/most-innovative-companies-2015 (дата обращения: 01.04.2016).
гуемыми компаниями. Использование непубличного статуса, в том числе и успешными компаниями, является определенным глобальным трендом развития бизнеса.
Более того, возможности новых информационных технологий могут кардинально изменить формы осуществления бизнеса, а значит и содержание правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Финансовый успех часто может быть не связан с поступательным цикличным многолетним развитием, бизнес может приносить доход во многих странах мира одновременно на основе, например, онлайн-сервиса по вызову такси Uber24. Мы входим в эпоху развития успешных «компактных» фирм, которые строят бизнес-модель на комбинации программной платформы, телекоммуникационных технологий и коммерческих операций, проводимых «вне фирмы»25.
Изменения, недавно внесенные в ГК РФ в части регулирования деятельности юридических лиц, а также изменения законов о хозяйственных обществах являются результатом предыдущего развития корпоративных практик российского бизнеса, а также попыткой создания новой российской модели закрытых, непубличных обществ. Новеллы российского корпоративного законодательства очень созвучны общему состоянию корпоративного законодательства развитых стран, где регулирование корпоративных отношений в частных корпорациях не является детальным и подробным.
При концептуальном изменении законодательства переходный период, с одной стороны, довольно сложен. На практике возникают самые разнообразные вопросы, связанные с формированием корпорацией собственной системы управления, распределением компетенции между ее органами, порядком работы каждого органа, статусом каждого участника корпорации. В большинстве случаев акционерные общества ограничиваются изменением наименования общества и не готовы пока определить, в какой мере для них имеют значение диспозитивные возможности «иного» внутреннего регулирования. Анализ уставов отдельных акционерных обществ, поменявших наименование, в котором вместо «открытое акционерное общество» теперь значится «акционерное общество», позволяет сделать вывод, что в лучшем случае общество исключило из своей структуры управления ревизионную комиссию.
С другой стороны, законодательно закреплен разумный и комфортный период, в течение которого это нужно решить. В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 05.05.2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законо дательных актов Российской Федерации»26 учредительные документы, а также наименования юридических лиц, созданных до дня вступления в силу данного Федерального закона, подлежат приведению в соответствие с нормами главы 4 ГК РФ (в ред. Федерального закона № 99-ФЗ) при первом изменении учредительных документов таких юридических лиц. При этом внесение изменений в правоустанавливающие и иные документы, содержащие его прежнее наименование, не требуется.
Несмотря на то, что акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью законодательно объединены в группу непубличных хозяйственных обществ, регулирование обществ с ограниченной ответственностью сохраняет особенности. В данной статье рассмотрим лишь общие моменты, характерные для обоих видов обществ.
24 https://www.uber.com/ru/ (дата обращения: 02.04.2016)
25 Fenwick M., Vermeulen E. The New Firm: Staying Relevant, Unique & Competitive// Lex Research Topics in Corporate Law & Economics. Working Paper № 2015-5 // http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfmTabstract_ id=2659763 (дата обращения: 02.04.2016)
26 СПС Консультант Плюс.
Начнем с того, что, используя п. 5 ст. 52 ГК РФ, участники вправе утвердить регулирующие корпоративные отношения и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица. Другими словами, участники непубличного общества многие корпоративные вопросы могут решить не в уставе, а, например, во внутреннем регламенте, порядок изменения которого не связан с регистрацией в ЕГРЮЛ. Но с другой стороны, п. 3 ст. 66.3 ГК прямо закрепляет перечень положений, которые могут быть установлены единственным способом — включением в устав по решению, принятому участниками единогласно. Заметим, что данная статья закрепляет абсолютное единогласие, т.е. не от присутствующих на собрании, а всех участников общества. В соответствии с указанной статьей непубличное общество может:
• создать собственную структуру органов (пп. 2, 3, 4) и перераспределить компетенцию между созданными органами управления в соответствии с правила, закрепленными в пп. 1, 3 и 8. При этом важно, что передавать вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания можно только коллегиальным органам: совету директоров (в ГК РФ он поименован как коллегиальный орган управления) или коллегиальному исполнительному органу. Привлекательной правовой свободой для непубличных обществ является отнесение к компетенции общего собрания акционеров вопросов, не относящихся к ней в соответствии с ГК или ФЗ об АО;
• установить иной, отличный от установленного законами и иными правовыми актами, порядок созыва, подготовки и проведения общих собраний, принятия ими решений при условии, что такие изменения не лишают его участников права на участие в общем собрании непубличного общества и на получение информации о нем (п. 5);
• установить иные, отличные от установленных законами и иными правовыми актами, требования к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний совета директоров или коллегиального исполнительного органа общества (п. 6);
• установить собственные правила, связанные с преимущественной покупкой акций и долей, отчуждаемых другим участником общества (п. 7).
Указанные правовые возможности могут использоваться непубличными обществами для различных целей. Это может быть и желание сконцентрировать контроль у отдельных лиц, и создание гибкой системы принятия оперативных решений, которая учитывает интересы всех участников. При формировании собственной структуры управления участникам непубличного общества следует иметь в виду, что при наличии в ней совета директоров будут применяться правила, установленные в п. 4 ст. 65.3 ГК РФ. Согласно указанной статье, члены этого органа имеют право получать информацию о деятельности общества, знакомиться с бухгалтерской и иной документацией, требовать возмещения причиненных обществу убытков, оспаривать совершенные обществом сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок в порядке, установленном п. 2 ст. 65.2 ГК. Другими словами, в обществе должен быть разработан и принят порядок, позволяющий членам совета директоров реализовать принадлежащее им право на информацию.
После продолжительных научных дискуссий в ГК РФ появилась статья 67.2, посвященная корпоративному договору. Значимость договорного регулирования для непубличных обществ трудно переоценить, хотя во многом положения ГК дублируют нормы, появившиеся ранее в ФЗ об АО и Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ
«Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — ФЗ об ООО). Статья 67.2 позволила объединить положения указанных законов под единым понятием «корпоративный договор» и уточнить некоторые аспекты. В частности, участники хозяйственного общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить общество о факте заключения корпоративного договора, при этом его содержание раскрывать не требуется. В случае неисполнения данной обязанности участники общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков. Если иное не установлено законом, информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной.
Помимо участников общества участвовать в корпоративном договоре могут и третьи лица, имеющих законный интерес. Закрепление данного положения в ГК создает участникам общества возможность использовать корпоративный договор в качестве инструмента привлечения финансовых средств, дополнительных инвестиций, но в то же время может создавать и большие риски27, которые могут быть минимизированы путем привлечения в такие договорные отношения всех участников общества.
Не все специалисты разделяют мнение о том, что договор участников с третьими лицами продолжает оставаться корпоративным. Так, по мнению Е. В. Богданова28, это не корпоративный договор по смыслу пп. 1-8 ст. 67.2 ГК РФ, указание в п. 9 ст. 67.2 о применении к такому соглашению правил о корпоративном договоре является ошибкой. Аргументы Е. В. Богданова вполне могут быть обоснованы, однако правила о корпоративном договоре будут распространяться и на такие квази-корпоративные договоры, поскольку в силу ГК РФ они должны заключаться по поводу осуществления корпоративных прав и иных действий по управлению обществом, приобретения или отчуждения доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо закрепления обязанности воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.
Закрепление единого для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью порядка исключения из общества пока создает неопределенность в отношении его реализации применительно к акционерным обществам. Статья 67 ГК устанавливает право участника хозяйственного общества требовать исключения другого участника из общества (кроме публичных акционерных обществ) в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия. Что понимается под действительной стоимостью доли участия применительно к акциям? Формальное объединение акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью в одну группу непубличных обществ пока не создает единых правил регулирования корпоративных отношений в указанных хозяйственных обществах. Скорее наоборот, в ФЗ об ООО вносятся изменения специальные, характерные только для этого вида обществ29.
27 По мнению О. А. Макаровой, это «явно приведет к нарушению прав миноритарных акционеров, к нарушению принципа равного отношения, подотчетности и прозрачности и, как итог, к нарушению прав кредиторов». Макарова О.А. Новое в ГК РФ и в законах о хозяйственных обществах: соотношение императивного и диспозитивного регулирования // Гражданское право. 2016. № 1 // СПС КонсультантПлюс.
28 Богданов Е.В. Корпоративный договор как соглашение о коллективном осуществлении (неосуществлении) субъективных корпоративных прав // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 7. С. 54-60.
29 Изменение законодательства об обществах с ограниченной ответственностью // СПС Консультант Плюс.
В частности, с 1 января 2016 г. расширился перечень корпоративных действий, которые нужно заверять у нотариуса:
• факт принятия общим собранием решения об увеличении уставного капитала и состав участников, принимавших решение (ст. 17);
• оферту, направляемую участникам общества для реализации ими права преимущественной покупки доли в уставном капитале ООО (п. 5 ст. 21);
• требование участника общества, голосовавшего против принятия решения о совершении крупной сделки или об увеличении уставного капитала либо не принимавшего участия в таком голосовании, о приобретении обществом его доли (п. 2 ст. 23);
• заявление участника о выходе из общества (п. 1 ст. 26).
Заключительные положения
Современное развитие корпоративного законодательства характеризуется созданием одновременно правовых условий функционирования публичных обществ на рынке ценных бумаг и правовых возможностей для формирования собственного внутреннего регулирования для непубличных хозяйственных обществ. Это в целом согласуется с тем, как формируется корпоративное законодательство в зарубежных странах. Однако исследование показало, что и в европейских странах продолжается поиск адекватного баланса между императивным и неимперативным регулированием. Неимперативное регулирование включает в себя не только диспозитивные нормы, но и рекомендательные правила мягкого корпоративного права.
Правовое регулирование корпоративных отношений в обществах с ограниченной ответственностью по-прежнему имеет специфику, можно говорить лишь о формальном сближении правовых режимов для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Система законодательства, определяющая требования, касающиеся осуществления владельцами ценных бумаг, свободно обращающихся на финансовом рынке, принадлежащих им прав, не исчерпывается только нормами ГК РФ и ФЗ об АО. Более того, в систему правил поведения могут включаться и рекомендательные акты.
Глобализация и диджитализация способствуют появлению на рынке негосударственных авторитетных организаций, осуществляющих регуляторные функции. С процессом совершенствования корпоративного законодательства тесно связано формирование актов «мягкого» правового регулирования, которое является составным элементом, в частности, правового обеспечения корпоративного управления. Как было показано, актуальным является оценка в совокупности обязательных и рекомендательных правил поведения. Регуляторная нагрузка на корпорации может как возрастать, в связи с выполнением рекомендательных правил (soft law), так и снижать издержки и риски соблюдения обязательных норм (hard law) путем стандартизации и диджитали-зации корпоративных действий.
Библиография
Богданов Е.В. Корпоративный договор как соглашение о коллективном осуществлении (неосуществлении) субъективных корпоративных прав // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 7. С. 54-60.
Долинская В.В. Организационно-правовые формы хозяйствования: система и новеллы // Журнал российского права. 2016. № 1. С. 13-22.
Корпоративное право: учебник / отв. ред. И.С. Шиткина. М: КНОРУС, 2015. 1080 с. Макарова О.А. Новое в ГК РФ и в законах о хозяйственных обществах: соотношение императивного и диспозитивного регулирования // Гражданское право. 2016. № 1. С. 9-12. Маккери Д., Вермулен Э. Исследование внекорпоративных форм бизнеса. М.: Национальный совет по корпоративному управлению, 2007. 176 с.
Принципы корпоративного управления G20/ОЭСР, 2015 // http://www.oecd-ilibrary.org/governance/ g20_9789264252035-ru (дата обращения: 01.04.2016)
Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. 2014. № 7. С. 31-55.
Чеховская С.А. Корпоративное управление и корпоративное право// Предпринимательское право. 2015. № 3. С. 14-22.
Чеховская С.А. Принципы реформирования корпоративного законодательства России в современный период // Вестник Калмыцкого университета. 2007. № 4. С. 57-61. Dallas L. Short-Termism, the Financial Crisis, and Corporate Governance// http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2006556 (дата обращения: 30.03.2016)
Fenwick M., Vermeulen E. The New Firm: Staying Relevant, Unique & Competitive// Topics in Corporate Law and Economics. Working Paper № 2015-5 // http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2659763 (дата обращения: 30.03.2016)
Hopt K. Directors' Duties and Shareholders' Rights in the European Union: Mandatory and/or Default Rules? // European Corporate Governance Institute (ECGI). Law. Working Paper No. 312/2016 // http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2749237 (дата обращения: 30.03.2016) North D. et al. Limited Access Orders in the Developing World: A New Approach to the Problems of Development // World Bank Policy Research. Working Paper No. 4359 // http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1015978 (дата обращения: 30.03.2016)
Vermeulen E. Corporate Governance in a Networked Age // http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2641441 (дата обращения: 03.04.2016)
Zetzsche D. Corporate Governance in Cyberspace // http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=747347 (дата обращения: 30.03.2016)
Current Development of Corporate Legislation ESI Svetlana Chekhovskaya
Associate Professor, Department of Civil and Entrepreneurial Law, National Research University Higher School of Economics. Address: 20 Myasnitskaya Str., Moscow 101000, Russia. E-mail: [email protected]
*'— —I Abstract
Large-scale and permanent changes in the current conjuncture determine the development of law and legislation. In context of global business, the issue of competing national legal regimes remains topical. Countries develop dynamically and win greatly if they have a comfortable legal environment, which covers securities market and corporate governance. This paper analyzes the current corporate and securities market legislation. The modern Russian corporate law is at the stage of updating and gradual diverse development involving the activity of public and non-public companies, limited liability companies, exercising a shareholder information right. The article stresses the corporate law reform concerning public and non-public corporations in Russia and the legal assessment of modified rules. The objectives of the paper are to identify the challenges faced by the new corporate law and to comprehend to what extent the Russian experience is correlated with the similar processes in other countries and best international practices of corporate governance. Corporate relationships in limited liability corporations still have own specifics. It demonstrates only a technical convergence of the legal regimes for non-public joint stock corporations and limited liability corporations. Improving corporate law is closely related to the formation of the soft law regulation, in particular in corporate governance.
Keywords
corporate law, corporate law reform in, corporate governance, soft law
Citation: Chekhovskaya S.A. (2016) Current Development of Corporate Legislation. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 2, pp. 74-86 (in Russian).
DOI: 10.17323/2072-8166.2016.2.74.86 References
Bogdanov E.V. (2015) Korporativnyy dogovor kak soglashenie o kollektivnom osushchestvlenii (neosushchestvlenii) sub"ektivnykh korporativnykh prav [Corporate Contract as Agreement on Collective Performance (Non-Performance) of Legal Corporate Rights]. Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika, no 7, pp. 54-60.
Chekhovskaya S.A. (2015) Korporativnoe upravlenie i korporativnoe pravo [Corporate Governance and Corporate Law]. Predprinimatel'skoe pravo, no 3, pp. 14-22.
Chekhovskaya S.A. (2007) Printsipy reformirovaniya korporativnogo zakonodatel'stva Rossii v sovremennyy period [Principles of Reforming Corporate Legislation in Modern Russia]. Vestnik Kalmytskogo universiteta, no 4, p. 57.
Dallas L. (2013) Short-Termism, the Financial Crisis, and Corporate Governance. Available at: http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2006556 (accessed: 30.03.2016)
Dolinskaya V.V. (2016) Organizatsionno-pravovye formy khozyaystvovaniya: sistema i novelly [Legal
Organizational Forms: System and Novellas]. Zhurnal rossiyskogo prava, no 1, pp. 13-22.
Fenwick M., Vermeulen E. (2015) The New Firm: Staying Relevant, Unique and Competitive. Topics in
Corporate Law and Economics. Working Paper No. 2015-5. Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2659763 (accessed: 30.03.2016)
Hopt K. Directors' Duties and Shareholders' Rights in the European Union: Mandatory and /or Default Rules? European Corporate Governance Institute (ECGI). Working Paper No. 312/2016. Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2749237 (accessed: 30.03.2016) Makarova O.A. (2016) Novoye v GK RF i v zakonakh o khozyaystvennykh obshchestvakh [New in Russian Civil Code and in Laws on Commercial Companies]. Grazhdanskoe pravo, no 1, pp. 9-12. McCahery J., Vermeulen E. (2007) Issledovanie vnekorporativnykh form vedeniya biznesa [Research on Extracorporate Forms of Doing Business]. Moscow: Natsionalnyi sovet korporativnogo upravlenia, 176 p. (in Russian)
North D. et al. (2011) Limited Access Orders in the Developing World: A New Approach to the Problems of Development. World Bank Policy Research. Working Paper 4359. Available at: http://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1015978 (accessed: 30.03.2016)
OECD (2015) Printsipy korporativnogo upravlenia [OECD Principles of Corporate Governance]. Available at: htpp://www.oecd-ilibrary.org/governance/ g20_9789264252035-ru (accessed: 1.04.2016) Shitkina I.S. (ed.) (2015) Korporativnoe pravo: uchebnik [Corporate Law: Textbook]. Moscow: KNORUS, 1080 p. (in Russian)
Stepanov D.I. (2014) Novye polozheniya Grazhdanskogo kodeksa o yuridicheskikh litsakh [New Provisions in the Civil Code on Legal Entities]. Zakon, no 7, pp. 31-55.
Vermeulen E. (2015) Corporate Governance in a Networked Age. Available at: htpp://papers.ssrn.com/ sol3/papers. cfm? abstract_id=2641441 (accessed: 3.04.2016)
Zetzsche D. (2005) Corporate Governance in Cyberspace. A Blueprint for Virtual Shareholder Meetings. Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=747347 (accessed: 30.03.2016)
