CC BY
83
Фшатова Наталiя Юлмвна,
кандидат юридичних наук, асистент кафедри цивльного права № 1, Нацональний юридичний унверситет iменi Ярослава Мудрого, Украна, м. Харш e-mail: ftlatovaukraine@gmail.com ORCID 0000-0003-4243-3990
doi: 10.21564/2414-990x.139.114079 УДК 347.441
РЕГУЛЮВАННЯ ОСОБЛИВОСТЕЙ УКЛАДЕННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ДОГОВОР1В: ПОР1ВНЯЛЬНО-ПРАВОВИЙ АНАЛ1З
Проанал1зовано особливост1 укладення електронних договор1в. Зроблено спробу вгдповгсти на питання, чи кнуе необхгднгсть в окремому регулюванж процедури укладення таких договорю на законодавчому ргвт. Зокрема, дослужено особливост1 вираження оферти, акцепту i визначення моменту укладення електронних договорiв. Проаналгзовано особливостi правового регулювання укладення електронних договорю на рiвнi мжнародних правових документю i законодавства окре-мих крат. На основi проведеного дослгдження сформульовано такий висновок: внесення змт до чинного законодавства з метою особливого регулювання питань укладення електронних договорю найчастше е надлишковим i суперечливим, воно призводить до виникнення паралельних режи-мiв регулювання традицшних «паперових» договорю i електронних. Натомкть гснуе необхiднiсть у правильному застосуванж положень чинного законодавства з урахуванням специфики електро-нних договорiв.
Ключовi слова: електронний договiр; електронна форма; електронна комерщя; публiчна оферта; акцепт; момент укладення договору
Филатова Н. Ю, кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права № 1, Национальный юридический университет имени Ярослава Мудрого, Украина, г. Харьков.
e-mail: filatovaukraine@gmail.com ; ORCID 0000-0003-4243-3990
Регулирование особенностей заключения электронных договоров: сравнительно-правовой анализ
Проанализированы особенности заключения электронных договоров. Предпринята попытка ответить на вопрос о том, существует ли необходимость в отдельном регулировании процедуры их заключения на законодательном уровне. Исследованы особенности выражения оферты, акцепта и определения момента заключения электронных договоров. Изучены особенности правового регулирования заключения электронных договоров на уровне международных правовых документов и законодательства отдельных стран. На основе проведенного исследования сформулирован следующий вывод: внесение изменений в действующее законодательство с целью
особого регулирования вопросов заключения электронных договоров зачастую является избыточным и противоречивым, оно приводит к возникновению параллельных режимов регулирования традиционных «бумажных» и электронных договоров. Однако существует необходимость в правильном применении положений действующего законодательства с учетом специфики электронных договоров.
Ключевые слова: электронный договор; электронная форма; электронная коммерция; публичная оферта; акцепт; момент заключения договора.
Вступ. Укладення договор!в за допомогою нов^шх електронних технологш стае дедалi бшьш розповсюдженим явищем. Використання електронно! пошти, рiзних месенджерiв та шших подiбних комушкацшних засобiв суттево пришвид-шуе ^ як наслiдок, спрощуе процедуру погодження умов договору i досягнення консенсусу мiж сторонами. Крiм того, цей мехашзм укладення договорiв iснуе вже достатньо тривалий час (фактично, з кшця 90-х роюв ХХ ст.), що робить його ще бшьш привабливим для бiзнесу: сторонам договору не доводиться бути першопрохщцями у застосуванш тих чи iнших комушкацшних технологш, адже вони уже давно використовуються в практищ, а шд час !х розроблення врахо-вуеться досвщ попередникiв.
Утiм, у практищ правового регулювання укладення договорiв за допомогою електронних засобiв зв'язку, як i ранiше, залишаеться низка питань. Зокрема, це питання, пов'язаш з розмежуванням оферти i пропозицп робити оферти, визначенням способiв вираження акцепту, з'ясуванням часу i мiсця укладення договору, як знову актуалiзуються в практищ укладання саме електронних договорiв. Для виршення цих питань у рiзних кра!нах були обранi рiзнi шд-ходи. У одних кра!нах були зробленi спроби внести змши до законодавства для того, щоб особливим чином урегулювати порядок укладення електронних договорiв. Тому фактично було створено два паралельних режими регулювання: для традицшних («паперових») договорiв та електронних. У шших же кра!нах, навпаки, було виршено не втручатися у сферу законодавчого регулювання, щоб уникнути подiбних паралельних режимiв. Навпаки, було зроблено висновок, що бшьш ефективним е не змша юнуючих положень класичного договiрного права, а !х особливе застосування при виршенш питань, що виникають при укладанш електронних договорiв. Незважаючи на те, що саме цей, останнш, шдхщ був пiдтриманий на мiжнародному рiвнi при розробцi типових законiв, конвенцш i директив у сферi електронно! комерцп, питання про те, який з пiдходiв е кра-щим, залишаеться все ще актуальним.
У цш статтi на основi послвдовного аналiзу етапiв укладання договору ми спробуемо дати ввдповщь на питання: чи кнуе необхiднiсть в особливому законодавчому регулюванш укладення електронних договорiв або ж досить застосування юнуючих норм з урахуванням особливостей цих договорiв?
Аналiз остантх дослгджень i публтацш. Питанням укладення договорiв з використанням електронних засобiв зв'язку у вггчизнянш юридичнiй науцi придiляеться доволi мало уваги. Серед учених, як займаються цiею тематикою, можна назвати А. В. Чучковську (Л.У. СЬиеЬкоувка) [1], О. С. Василенко
(O.S. Vasylenko) [2], Ю. О. Борисову (Iu.O. Borysova) [3] i В. С. Мшаш (V.S. Milash) [4]. З огляду на те, що останшм часом в Укра1Ш було прийнято низку законодавчих акпв, що регулюють вщносини в сферi електронно1 комер-цп (зокрема, Закон Украши «Про електронну комерщю» вiд 03.09.2015 р. № 675-VIII), i ведеться активна розробка нових закошв у цiй сферi (зокрема, законопроект «Про довiрчi послуги»), здiйснення поглибленого наукового аналiзу цих питань е цiлком виправданим. Що стосуеться зарубiжноï правово1 доктрини, то серед учених, що займаються проблематикою укладення електрон-них договорiв, слiд особливо видiлити Елiзабет Мш (E. Mik) [5], Джульет Моршджелло (D. Morindzhello) [6], Амелiю Роулз (A. Roulz) [7], О. I. Савельева (O.I. Saveliev) [8]. Улм, у доктринi права немае цтсного компаративного ана-лiзу особливостей регулювання порядку укладення договорiв у рiзних правових системах свiту. Видаеться, що саме такий аналiз е необхщним для знаходження вiдповiдi на питання, сформульованого нами у встуш.
У зв'язку з цим метою цього дослвдження е визначення оптимального i зваженого варiанту регулювання питань укладення електронних договорiв. У рамках зазначено1 мети ставляться так завдання: здшснення порiвняль-но-правового аналiзу правового регулювання питань укладення електронних договорiв у рiзних крашах i на мiжнародному рiвнi; здiйснення аналiзу юнуючо1 судово1 практики в сферi вирiшення спорiв мiж сторонами електронних догово-рiв; визначення пiдходiв до вирiшення тих чи шших проблем у сферi укладення електронних договорiв.
Виклад основного Mamepiany. Договори, як укладаються за допомогою електронних засобiв зв'язку, фактично е певним рiзновидом цивiльно-правових договорiв як таких. Тому процедура ïx укладення, так само як i процедура укладення будь-яких шших договорiв, вщбуваеться в декiлька еташв. Традицiйно в науцi цивiльного права ïx називають офертою (тобто пропозищя укласти договiр) i акцептом (тобто прийняття тако1 пропозицп). При цьому вщ того, як i коли були виражеш оферта i акцепт, безпосередньо залежать час i мюце укладення договору.
Однак, незважаючи на те, що укладення електронних договорiв вщбуваеться в тiй же послщовносп, що i будь-якого iншого договору, етапи ïx укладення самi по собi мають деякi особливостi. Це пояснюеться тим, що форма вираження волi i оферента, i акцептанта у цих договорах е досить нетиповою: вона фжсуеться за допомогою рiзниx електронних поввдомлень. При цьому класичне договiрне право дониш залишаеться фактично «заточеним» пiд традицiйнi усну i «папе-рову» письмову форму, у зв'язку з чим електронна форма не завжди повною мiрою ввдповвдае положенням чинного законодавства. Розглянемо проблеми у правозастосовнш практищ, що виникають у зв'язку з цим, у контексп окремих стадш укладення електронних договорiв.
Оферта
Оферта традицшно визначаеться в законодавствi i правовш доктринi як пропозицiя укласти договiр, прийняття яко1 тягне за собою укладення договору.
Офертою вважаеться не всяка пропозищя укласти договiр, а лише та, яка ввд-повщае bcïm вимогам, що передбаченi законодавством тiеï чи шшо'1 держави або сформульованi в ïï судовiй практицi. Як правило, основними вимогами до оферти е те, що оферта повинна мютити всi ктотш умови майбутнього договору, i те, що вона мае виражати намiр оферента бути зв'язаним ïï умовами в разi акцепту. Однак законодавство i судова практика деяких держав нерщко вису-вають ще одну вимогу, згiдно з якою оферта повинна бути адресована конкрет-нiй особi (або особам), а не звернена до невизначеного кола осiб. В шакшому випадку пропозищя укласти договiр буде вважатися не офертою, а пропозищею робити оферти, що ктотно впливае на визначення моменту укладення договору.
Ця проблема в правовш доктриш дiстала назву «проблеми публiчноï оферти» i, як показуе практика, безпосередньо стосуеться питань укладення догово-рiв за допомогою засобiв електронного зв'язку. Поряд з тими договорами, яы укладаються шляхом обмшу електронними повiдомленнями мiж заздалепдь визначеними контрагентами через ïx персошфжоваш електроннi адреси, в сферi електронно'1 комерцй' iснуе величезна кiлькiсть договорiв, якi укладаються суб'ек-тами шдприемницько'1 дiяльностi з будь-якою особою, яка звернулася до них. Для цього суб'екти електронно'1 комерцп розмiщують на сторшках веб-сайтiв оголошення i рекламу сво'1х товарiв (робiт, послуг), з якими може ознайомитися необмежене коло осiб. У зв'язку з цим у правозастосовнш практищ неодноразово виникало питання про те, чи е подiбнi оголошення i реклама офертами.
Передусiм слвд зазначити, що в класичному договiрному правi питання про розмежування публiчноï оферти i запрошення робити оферти вирiшуеться по-рiзному. Фактично його виршення залежить вiд того, який саме варiант обраний на рiвнi законодавства i судово'1 практики певно'1 держави. Так, у кра-шах англо-американського права, а також в Шмеччиш, пропозицiя, адресована необмеженш кiлькостi осiб, не мае статусу оферти, а е лише запрошенням робити оферти. Так, у Шмеччиш офертою вважаеться тшьки та пропозищя, яку адресовано конкретнш особi (ст. 145 ГГУ). На вщмшу вщ цього у Францп, 1талп, Росшськш Федерацй' та деяких iншиx крашах така пропозицiя вважаеться офертою [9, с. 210-213]. Наприклад, зпдно з цившьним кодексами РФ (частини 1, 2 ст. 437 ЦК Росшсько'1 Федерацй") i Республжи Бшорусь (частини 1, 2 ст. 407 ЦК Республжи Бiлорусь) пропозицiя, що мютить всi iстотнi умови договору i з яко'1 вбачаеться воля особи, яка робить таку пропозищю, укласти договiр на зазначених у нш умовах з кожним, хто вщгукнеться, визнаеться офертою (публiчна оферта).
Однак з появою практики укладення договорiв через мережу 1нтернет дис-кусй' навколо цього питання загострилися. Так, шд час розробки мiжнародниx конвенцiй, директив та iншиx нормативних акив виникла дискусiя, чи кнуе необхщшсть у впровадженнi особливих правил сшввщношення оферти i запрошення до оферти для щлей регулювання порядку укладення електронних дого-ворiв. Результатом цього стало вироблення рiзниx пiдxодiв до цього питання. Так, у Конвенцп ООН про використання електронних повiдомлень у мiжнарод-
них договорах 2005 р. (далi - Конвенщя про електронш поввдомлення) було виршено запровадити едине правило спiввiдношення оферти i запрошення робити оферту при укладенш електронних договорiв, незалежно вiд того який саме шдхщ до цього сшввщношення був обраний у класичному договiрному правi тiеï чи шшо'1 краши свiту. Так, згiдно 3i ст. 11 Конвенцп пропозицiю укласти договiр, яка зроблена за допомогою одного або деюлькох електронних поввдомлень <...> [i] е загальнодоступною для сторш, якi використовують iнформацiйнi системи, <...> слiд вважати запрошенням робити оферти (а не офертою), якщо тшьки в цьому запрошеннi ясно не вказуеться намiр сторони, яка робить пропозищю, вважати себе зв'язаною в разi акцепту. Отже, Конвенщя про електронш повщомлення фактично втрутилася у виршення цього питання в тих крашах, де традицшно публiчне оголошення вже вважаеться офертою. В офщшних роз'ясненнях цiеï статтi ЮНС1ТРАЛ зазначила, що з огляду на потенцшно безмежну аудиторiю 1нтернету, до визначення правового значення подiбних «оферт» слщ пiдходити з обережнiстю. Застосування презумпцп зобов'язуючого намiру сторони може мати несприятливi наслiдки для продавщв, якi володiють обмеженими запасами певних товарiв, якщо продавець буде нести ввдповвдальшсть за невиконання всiх замовлень, отриманих ввд потенцiйно необмеженого числа покупщв [19, п. 197-207].
Водночас шд час розробки законодавства 6С у сферi регулювання питань електронно1 комерцй був пiдтриманий зовсiм протилежний шдхщ, часто iме-нований як «невтручання в iснуюче договiрне право» (contract law neutrality approach) [11, c. 578]. Зпдно з ним, спещальш правила, що регулюють питання, пов'язаш з електронною комерцiею, не повинш втручатися в регулятивну сферу традицшного договiрного права i створювати так званi «паралельнi режими» для паперових i електронних договорiв. Тому i правила визначення оферти повинш встановлюватися положеннями договiрного права чи iншоï краши, а не спе-цiальними нормами, прийнятими в зв'язку з появою нових засобiв електронного обмiну iнформацiею. Найбiльш повно цей шдхщ вiдображений у Директивi 6С 2000/31 / 6С «Про деяю правовi аспекти iнформацiйних послуг на внутрш-ньому ринку, зокрема, про електронну комерщю (Директива про електронну комерщю)» вщ 08.06.2000 р. (далi - Директива 2000/31/6С). Так, у ст. 11 ще1 Директиви, яка якраз регулюе порядок укладення договорiв у сферi електронно1 комерцй", не тшьки не порушуеться питання про те, що вважаеться офертою i як вона сшввщноситься з пропозищею до оферти, а й взагалi не вживаються термши «оферта» i «акцепт». Навпаки, в цш стата Директива оперуе термi-нами «замовлення» i «пiдтвердження замовлення», яю не тотожнi за значенням «офертЬ» або «акцепту» [12].
Проблема запровадження спещального правила спiввiдношення оферти i запрошення до оферти при укладенш електронних договорiв була по^зному виршена i на рiвнi нацiональних законодавств й судово1 практики окремих краш. Наприклад, у Францй' загальне правило, сформульоване ще задовго до появи електронних засобiв зв'язку, було залишено незмiнним i для електронних
договорiв. Водночас у ЦК Францп з'явилась ст. 1369-4, яка дещо деталiзувала загальне правило в контекст порядку укладення саме електронних договорiв i визначила, що будь-яка особа, яка пропонуе за допомогою електронних засобiв зв'язку доставку товарiв або надання послуг, вважаеться оферентом i е пов'я-заною своею офертою стшьки, скшьки ïï оферта доступна для ознайомлення.
Уим, у деяких крашах для електронних договорiв було сформульовано спе-щальне правило сшввщношення оферти i запрошення до оферти, вщмшне вiд правила, традицiйно використовуваного для так званих «паперових» договорiв. Наприклад, у Сшгапур^ краïнi загального права, де зазвичай шдтримувалося правило, зпдно з яким безадресна пропозицiя укласти договiр вважаеться лише пропозицiею до оферти, а не офертою, для електронних договорiв Вищим судом було сформульовано прямо протилежне правило. Так, у ршенш у справi Chwee Kin Keong v Digilandmall.com Pte Ltd, Високий суд Сшгапуру дшшов висновку, що при укладеннi електронних договорiв пропозицiю укласти договiр, адресо-вану необмеженiй кiлькостi осiб за допомогою сторшки в 1нтернет, слщ вважати не запрошенням до оферти, а безпосередньо офертою. Сшр у цш справi виник у зв'язку з тим, що продавець лазерних принтерiв через мережу 1нтернет, вка-зуючи цiну за один принтер, допустив суттеву помилку: заметь 1606 дол. США за один принтер зазначив 66 дол., у зв'язку з чим намагався в судi довести, що оголошення про продаж принтерiв на веб-сторшщ не е офертою, а тому й вщ-повщь вiдповiдачiв на цю пропозищю не е акцептом. Порiвнюючи особливост укладення договорiв в офлайн i онлайн, суд зазначив, що в свт офлайн-тор-гiвлi вiдбуваеться живий обмш iнформацiею мiж покупцем i продавцем товару: покупець не мае змоги дiзнатися про те, чи наявний той чи шший товар на складi у продавця, доки безпосередньо не звернеться до нього з пропозищею придбати цей товар, а продавець, встановивши наявшсть або вщсутшсть ввд-повщного товару, залишае за собою право прийняти або ввдхилити пропозищю покупця. Саме тому безадресна пропозищя товару в офлайн-торгiвлi не е офертою. Однак в онлайн-торгiвлi перспективний покупець може покладатися на шформащю з веб-сайту щодо наявност або ввдсутност товару, хоча й не може перевiрити його фiзичну наявшсть. Тому продавець товару зобов'язаний забез-печувати покупщв актуальною шформащею про товар. I якщо продавець не вкаже на сайи, що товар недоступний або його немае в наявносп, вш повинен вважатися таким, що зробив оферту. При цьому закон не повинен формулювати правила тшьки для того, щоб уберегти продавця вщ укладення договору не в його штересах [13].
Подiбним чином було впроваджене спещальне правило сшвввдношення оферти i запрошення робити оферту при укладенш електронних контракив i в Украшь Як вiдомо, згiдно з загальним правилом, сформульованим у Цивильному коде^ Укра'1ни (ст. 641 ЦКУ), безадресна пропозищя укласти договiр не е офертою. З цього правила ЦКУ передбачае два винятки: перший виняток полягае в тому, що пропозищя, адресована невизначеному колу осiб, вважаеться офертою, якщо в нш прямо вказано про це (ч. 2 ст. 641 ЦКУ). Наприклад, iнодi володшьщ
сайту прямо вказують, що те чи шше оголошення, розмщене на веб-сторшщ е публiчною офертою. Другий виняток передбачено ст. 699 ЦКУ, яка регулюе осо-бливост укладення договорiв роздрiбноï кушвл^продажу. Так, пропозицiя товару в реклам^ каталогах i в iнших описах товару, адресованих невизначеному колу осiб, якщо вона мютить усi ютотш умови договору, вважаеться офертою. Також публiчною офертою вважаеться виставлення товару, демонстращя його зразкiв або надання ведомостей про нього в мюцях його продажу, крiм випадкiв, коли продавець явно визначив, що товар не призначений для продажу.
Однак Закон Украши «Про електронну комерщю» принципово змшив правило про сшвввдношення оферти i запрошення робити оферту в контекст укладення електронних договорiв. Так, згiдно з ч. 4 ст. 11 цього Закону про-позищя укласти електронний договiр може бути зроблена шляхом вщправки комерцiйного електронного повiдомлення, розмiщення пропозицп (оферти) в мережi 1нтернет або в шших шформацшно-телекомушкацшних системах, з чого випливае, що оферта може бути виставлена на огляд для будь-якого користувача мережi 1нтернет. Про це сввдчать й iншi положення зазначеного Закону, зокрема, ч. 2 ст. 8 цього Закону, вщповщно до яко1 покупець (замов-ник, споживач) товарiв, робiт, послуг у сферi електронноТ комерцй' iменуеться особою, яка приймае (акцептуе) пропозищю шшо'1 сторони про укладення договору. Отже, особа, яка е продавцем (виконавцем) товарiв (робп, послуг) i яка розмщуе оголошення на певному веб-сайт^ е оферентом.
Таким чином, Закон Украши «Про електронну комерщю» передбачае, що пропозищя укласти договiр, розмщена за допомогою електронних засобiв зв'язку, вважаеться публiчною офертою незалежно вiд того, який вид договору в нш пропонуеться укласти (не тшьки договiр роздрiбноï купiвлi-продажу, а й будь-який шший договiр), i чи метиться в цiй пропозицп застереження про те, що вона е офертою. З цього випливае, що на вщмшу вщ ЦКУ, зпдно з яким публiчна оферта е певним винятком iз загального правила, Закон Украши «Про електронну комерщю» передбачае, що публiчна оферта - це, навпаки, якесь загальне правило, i лише якщо вона не вщповщае вимогам, передбаченим ЦКУ i цим законом, вона вважаеться запрошенням робити оферту. А це, в свою чергу, сввдчить про колiзiю мiж положеннями ЦКУ та Закону Украши «Про електронну комерщю», яка може виршуватися по^зному: з одного боку, Цившьний кодекс Украши е основним актом цившьного законодавства (ч. 2 ст. 4 ЦКУ) i шдлягае переважному застосуванню, проте, з шшого боку, положення Закону Украши «Про електронну комерщю» е спещальними по вщношенню до норм ЦКУ. Така суперечливють законодавства е небезпечною, оскшьки може призве-сти до неоднозначно1 судово1 практики.
Очевидно, що зазначена ситуащя демонструе певну недосконалють шдходу, зпдно з яким питання про сшввщношення оферти i запрошення до оферти при укладенш електронних договорiв мае бути обов'язково особливим чином уре-гульоване на законодавчому рiвнi. Незважаючи на те, що порядок укладення договорiв з використанням електронних засобiв зв'язку мае свою специфшу,
яка безпосередньо ввдображаеться на сшвввдношенш оферти i пропозицп до оферти, для виршення цього питання не слщ змшювати iснуючi правила цього сшвввдношення, варто застосовувати ïx з урахуванням ще'1 специфiки, виходячи з обставин конкретно'1 справи. Наприклад, якщо суб'ект шдприем-ницько'1 дiяльностi продае товари через штернет-магазин, то вiн потенцшно не може розмiстити на своему сайт всi iстотнi умови майбутнього договору: вш розмiстить на ньому шформащю про товар (зображення товару, його основш характеристики, iнформацiю про яысть та iнше) i про його цшу. Але вiн не зможе визначити заметь конкретного покупця мкце доставки товару, спосiб оплати та iншi умови, якi зможе визначити лише покупець, i без яких у цьому випадку укласти договiр неможливо. Отже, повщомлення продавця, розмщене на сайт^ не буде офертою, а ось замовлення покупця, оформлене з викорис-танням цього сайту, можна вважати такою. Протилежна ситуащя складаеться, якщо предметом договору, що укладаеться за допомогою мережi 1нтернет, е надання користувачам онлайн доступу до певно'1 програми або музичного твору (так зваш «цифровi товари»). У цьому випадку на сайт розробника програми розмщуеться лщензшний договiр, для укладання якого користувач повинен натиснути клавшу «я згоден з умовами». Очевидно при цьому, що договiр уже мiстить усi iстотнi умови, i користувач не може ïx змiнити або запропонувати сво'1, а товар, який виступае предметом такого договору, е невичерпним за своею природою, i тому може бути в будь-який момент наданий будь-якому користува-чевь Тому в цьому випадку проект договору, розмщений на сайт, слiд вважати публiчною офертою, а вiдповiдь користувача за допомогою клжа - акцептом.
Акцепт е другою обов'язковою стадiею укладення будь-якого договору. Зпдно iз загальним правилом, акцепт повинен вщповщати двом основним вимо-гам: бути повним (мктити згоду з усiма умовами договору, запропонованими в оферт) i безумовним (не мютити нових умов i не змшювати запропонованих).
Однак окрiм змкту акцепту, важлива також форма i способи його вира-ження, особливо в крашах континентального права, в яких формальним вимо-гам придшяеться окрема увага, а ïx недотримання часом може спричинити недшсшсть правочину. Так, з аналiзу положень ЦК Украши випливае, що кнують так форми вираження акцепту: 1) усна; 2) письмова, шляхом надання оференту письмового документа (якщо певний договiр повинен бути укладений у письмовш форм^; 3) конклюдентна, тобто шляхом виконання умов договору, зазначених в офери (вщвантаження товарiв, надання послуг, виконання робгг, сплата ввдповщно'1 суми тощо) (ч. 2 ст. 642 ЦК Украши); 4) мовчазна, у випад-ках, установлених договором або законом (ч. 3 ст. 205 ЦК Украши).
У практищ ж укладення електронних договорiв укоршились доволi специ-фiчнi форми вираження волi акцептанта, якi варшються залежно вiд того, в якому порядку укладаеться той чи шший договiр. Так, якщо договiр укладаеться через певний штернет-магазин з будь-якою особою, яка звернеться (тобто, в автомати-зованому режим^, то акцепт, як правило, виражаеться «клжом» або шшою дiею, пов'язаною iз завантаженням вщповщно"! веб-сторiнки. У зв'язку з цим у доктриш
та судовш практищ краш загального права виникла цша класифшащя електронних договорiв залежно ввд способу вираження згоди на укладення договору. Найбшьш поширеною, якщо не сказати класичною, е дихотомiчна класифшащя електронних договорiв, згiдно з якою видшяють click-wrap i browsewrap-контракти [15; 16; 17]. Так, перший рiзновид договорiв (clickwrap-контракти) характеризу-еться тим, що особа, яка приедналася до умов договору, мае можливють озна-йомитися з ними до моменту вираження свое1 згоди, а сама згода виражаеться шляхом «клша» на вщповщному штерактивному зображеннi на екраш (напри-клад, шляхом проставляння «галочки» у вшш «я згоден з умовами договору»). Друга група контракпв охоплюе ситуацп, коли умови договору доступш для ознайомлення за посиланням на веб-сайт^ але користувач не обов'язково повинен пройти за цим посиланням, щоб висловити згоду на укладення договору. Користувач у даному випадку взагалi не висловлюе свое1 згоди в явнш форм^ - його згода висловлюеться шляхом простого завантаження певно1 сторшки, повторного звернення до сторшки веб-сайту або непокидання ще'1 сторшки протягом певного часу. Найчастше договори типу browsewrap - це договори, що мютять заборону на копшвання змюту веб-сторшки без дозволу власника сайту, договори про збiр та обробку персональних даних вiдвiдувачiв сайту тощо.
Таким чином, якщо розглядати clickwrap-контракт, то закономiрно виникае питання: до яко1 форми вираження акцепту з тих, що передбачеш законодав-ством, належить «клш»? Очевидно, що це не усне вираження згоди з умовами договору, не письмовий документ, що ввдправляеться суб'екту електронно1 комерцй", i не мовчання, оскшьки споживач здшснюе якусь дш за допомогою клавш мишi, клавiатури або шших пристроТв. бдиний варiант, який залиша-еться, - це вiднести «клш» до виконання акцептантом так званих «конклюдент-них дiй», заздалегiдь визначених в оферт (типу вiдвантаження товарiв, надання послуг, виконання робiт, здшснення оплати i т. п.). Однак i тут юнуе певна проблема: справа в тому, що таю дп, як зазначено в ч. 2 ст. 642 ЦК Украши, мають бути спрямоваш на виконання умов майбутнього договору, зазначених в оферть Натискання ж клавiшi (клш) навряд чи можна вважати дiею щодо виконання умов договору, скорше це дiя, спрямована на укладення договору, а не на його виконання. Отже, неможливо однозначно вщнести «клш» до конклюдентних дш при буквальному тлумаченш зазначено1 норми ЦК Украши.
Вважаемо, що ця обставина красномовно свщчить, з одного боку, про певну непристосовашсть норм матерiального права до нових реалш, що виникли у зв'язку з поширенням електронно1 торпвль З шшого боку, видаеться недо-цiльним вносити будь-яш спецiальнi змiни до вщповщних положень чинного законодавства спецiально для того, щоб передбачити в них новггш форми й спо-соби вираження акцепту типу «клша». Так чи шакше, в практицi завжди будуть виникати яшсь нововведення, яю не в повнiй мiрi будуть вщповщати iснуючим положенням закону. Звюно ж, що ця обставина мае служити стимулом не для того, щоб щохвилини вносити змши до чинних нормативно-правовi акпв, а для того, щоб тлумачити i застосовувати ïx на практищ таким чином, щоб новггш
форми вираження волi акцептанта (як «клш») були визнаш належними формами вираження акцепту.
Що стосуеться Ьго'даве-'отар-контрактв, то питання про допустимкть форми вираження акцепту при ïx укладенш е ще бшьш неоднозначним. У цьому разi на веб-сторшщ мiститься посилання на певний договiр, однак для того, щоб вш був укладений, 1нтернет-користувач не повинен висловлювати свою згоду на укладення договору певною дiею. Згода з умовами такого договору в цьому випадку е не вираженою, а презюмованою. При цьому поведшка 1нтернет-користувача може бути прирiвняна або до конклюдентих дш (наприклад, в раз^ коли факт укладення договору залежить вщ переходу 1нтернет-користувача на будь-яку сторшку за гшерпосиланням), або до мовчання (у раз^ коли факт укладення договору залежить ввд простого непокидання 1нтернет-користувачем певно'1 веб-сторiнки протягом певного часу). Якщо у випадку з конклюдентними дiями шяких проблем не виникае (бо вщповщно до закону вони е одшею з можливих форм вираження акцепту), то у випадку з мовчанням питання виршуеться шакше. Мовчання, як було нами зазначено вище, може вважатися акцептом лише в тому раз^ коли це передбачено законом або договором. У закош щодо електронних договорiв застереження про можливкть ïx укладення за мовчазною згодою немае. Договором мiж сторонами таке застереження теж, як правило, не може бути передбачене, тому що шякого договору як такого до моменту завантаження сайту ще не кнуе. Виходячи з цього, при укладанш електронних договорiв акцепт не може виражатися в формi мовчання. Отже, життездатшсть Ьго-даве-дагар-контрактв фактично неможлива.
Однак такий стан справ видаеться нам не зовсiм правильним. Browsewrap-контракти мають право на юнування i, як показуе практика, е доволi поширеним шструментом у сферi електронно'1 комерцп. Як правильно зазначаеться в судо-вiй практищ i в доктринi зарубiжниx краш, основний акцент при аналiзi таких контракта слiд робити не на формi вираження згоди на ïx укладення як такш, а на способi повiдомлення акцептанта про наявшсть договору i про його змкт, здатност акцептанта помiтити i ознайомитися з цими умовами до того, як договiр буде укладено, i т. ш. Саме тому суди США, зокрема, при аналiзi таких контракта, використовують так званий «тест на розумну взаемодш мiж сторонами» («reasonable communicativeness test») [6], зпдно з яким при розглядi спорiв, що виникають у зв'язку з укладенням browsewrap-контрактiв повинно бути встанов-лено, що власник 1нтернет-сайту (або iнша особа, що мае певш права на сайт) розмктив на Iнтернет-сторiнцi явне i недвозначне попередження про кнування договiрниx умов, яке здатен поммти будь-який пересiчний 1нтернет-користувач [18]. 1ншими словами, головне, щоб користувач 1нтернету (вiн же сторона за договором) був належним чином попереджений про можливкть укладення з ним договору i це попередження було досить поманим при переглядi веб-сторшки.
Аналопчний пiдxiд мае застосовуватися не тшьки в крашах загального права, а й у крашах континентального права, оскшьки немае шчого незаконного або неприйнятного в самш по собi практицi укладання browsewrap-контрактiв.
У зв'язку з цим видаеться, що в цьому випадку якраз-таки дощльно внести змши до чинного законодавства (зокрема, до ч. 3 ст. 205 ЦК Украши), якими передбачити, що воля сторони на вчинення правочину може бути виражена у форм! мовчання не ильки в тих випадках, коли це прямо передбачено договором або законом, а й коли це випливае з попередньо1 дшово1 практики сторш i зГ звича'1'в дглового обороту. До речГ, таке правило вже метиться в законодав-ствах деяких краш континентального права (зокрема, ч. 3 ст. 438 ЦК Росшсько1 Федерацп, ч. 2 ст. 454 ЦК ВГрменп тощо).
Момент укладення договору. Усшшний обмш поввдомленнями, що мктять оферту i акцепт веде до укладення договору. Однак виникае питання: в який саме момент договГр може вважатися укладеним? У зв'язку з певними особли-востями електронного обмшу шформащею це питання набувае важливе прак-тичне значення. Зокрема, електронне повщомлення, яке мктить акцепт, може надшти в роздгл «спам», бути непридатним для читання через специфГчний формат, потрапити на сервер, який заблоковано зпдно з розпорядчим актом органу державно!" влади (як це мало мкце в зв'язку з блокуванням ряду росш-ських сайпв на шдставГ Указу Президента № 133/2017 ввд 15.05.2017 р.) тощо. У цих випадках хоча формально таке повщомлення i вважаеться одержаним оферентом, однак можливост ознайомитися з його змютом в оферента немае.
УзагалГ момент укладення договору визначаеться в рГзних державах по-рГз-ному. Як вщомо, ¡снуе чотири основш теорп визначення цього моменту: декларативна теорГя, «правило поштово1 скриньки», шформацшна теорГя i теорГя отримання. Зпдно з «декларативною» теорГею договГр укладаеться в момент, коли одержувач оферти тим чи шшим чином проявляе свш намГр прийняти оферту, навпь якщо оференту про це ще не ввдомо. ВГдповГдно до «правила поштово1 скриньки», традицГйно застосовуваним у бшьшосп кра1н загального права, акцепт оферти набувае чинносп з моменту його вщправки одержувачем оферти (наприклад, коли лист опущено в поштову скриньку). У свою чергу, у крашах континентального права шдтримана теорГя «отримання», яка полягае в тому, що акцепт набувае чинносл, коли вш досягае оферента. Нарешп, вщпо-вщно до ГнформацГйно1 теорй' для укладення контракту необхвдно, щоб акцепт був не тгльки отриманий оферентом, але оферент також був обГзнаний про факт акцепту його оферти [9, c. 214; 12].
Упм, жодна з вищевказаних теорш визначення моменту укладення договору не позбавлена недолшв, так як кожна з них покладае певш ризики неотримання акцепту на оферента або акцептанта. Тому поява та поширення можливосп укладати договори за допомогою електронних засобГв зв'язку змусила вче-них, суб'екпв правотворчосп i правозастосовно1 дГяльностГ знову порушити питання про правильшсть обрано1 в тГй чи шшш державГ теорй' [7; 13]. За шдсумками дискусГй з цього приводу на р!вш мГжнародних правових акпв був переважно пГдтриманий шдхвд «невтручання в положення договГрного права» (contract law neutrality approach). Так, ш в Директив! 2000/31/GC, ш в Типовому законГ ЮНС1ТРАЛ про електронну торпвлю, нГ в Конвенцп про
електронш повщомлення питання визначення моменту укладення електронного договору не було розкрито жодним чином. Навпаки, Конвенщя про електронш повщомлення мктить тшьки правила визначення моменту вщправки i доставки електронних пов1домлень, але не правила визначення моменту укладення самого електронного договору (ст. 10 Конвенцп'). Роз'яснюючи цю обставину, ЮНС1ТРАЛ вказала, що при шдготовщ ст. 10 Конвенцп про електронш повЬ домлення було взято до уваги ту обставину, що договори в бшьшост випадыв не охоплеш однаковим мiжнародним режимом. У рiзниx правових системах для визначення моменту укладення договору використовуються рiзнi шдходи, i тому не слщ встановлювати особливе правило визначення моменту укладення електронних договорiв, яке вiдрiзнялося б вщ обраних в тш чи шшш державi пiдxодiв. На думку ЮНС1ТРАЛ, важливо просто створити функщональш еквiваленти iснуючиx пiдxодiв до визначення моменту укладення договорiв для електронного середовища, проте не змшювати ïx по сут [19, п. 175].
Однак при аналiзi нащональних законодавств окремих краш стае зрозум^ лим, що такий шдхщ не скрiзь був пiдтриманий: з появою електронних догово-рiв в законодавства окремих краш були внесен спецiальнi правила визначення моменту укладення саме цих договорiв, якi вiдрiзняються вiд правил визначення моменту укладення традицшних «паперових» договорiв.
Наприклад, якщо проаналiзувати законодавства пострадянських держав, то можна виявити, що у всix цих крашах на рiвнi цившьних кодексiв тради-цiйно пiдтримувалася так звана «теор1я отримання», зпдно з якою договiр визнаеться укладеним у момент одержання особою, яка направила оферту, ïï акцепту. Однак у деяких державах СНД на рiвнi спещального законодавства, що регулюе сферу електронно'1 комерцп та електронного документообпу, були запровадженi норми, якими фактично була шдтримана тформацшна теор1я визначення моменту укладення саме електронних договорiв. Наприклад, зпдно зi ст. 22 Закону Республжи Молдова «Про електронну торпвлю» оферта або акцепт вважаються отриманими з моменту вщправлення одержувачем оферти або акцепту електронного повщомлення про ïx отримання, якщо шше не перед-бачено домовленiстю сторш. При цьому якщо таке повщомлення не отримано вiдправником протягом строку дшсност оферти, вiдправник може повщомити про це одержувача i вказати строк, протягом якого шдтвердження повинно бути надклано. Якщо пiдтвердження не отримане в зазначений строк, електронний договiр не вважаеться укладеним. А Закон Республжи Молдова «Про електронний шдпис та електронний документ» додатково до цього прямо вказуе: в раз^ коли мiж шдписантом електронного документа i його одержувачем не погод-жене шше, електронний документ вважаеться прийнятим одержувачем, якщо вш: a) надходить в шформацшну систему, з яко'1 одержувач здатний вилучити електронш документи; b) надходить в зазначену одержувачем шформацшну систему в форм^ доступнш для його використання в цш системi (ч. 4 ст. 20 вказаного Закону). Таким чином, з аналiзу зазначених положень випливае, що для визначення моменту укладення електронного договора важливий не тшьки
факт отримання оферентом електронного поввдомлення, що мктить акцепт, а й факт отримання можливосп ознайомлення зГ змютом цього повщомлення.
В Укра1Ш ж питання про визначення моменту укладення електронного договору не було врегульовано особливим чином. Щодо електронних договорГв дГе те ж правило, що i для будь-яких шших договорГв, а саме: договГр е укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозищю укласти договГр, вщпо-вщ про прийняття ще'1 пропозицп' (ч. 1 ст. 640 ЦК Украши). Водночас Законом Украши «Про електронну комерщю» були запроваджеш правила визначення моменту вщправки i доставки електронних повщомлень. Так, зпдно з ч. 2 ст. 16 цього Закону електронний документ (повщомлення) вважаеться отриманим суб'ектом електронно1 комерцй' в момент, коли такий документ (повщомлення) отримано шформацшно-телекомушкацшною системою суб'екта, якщо шше не передбачено законом або договором.
Очевидно, що питання про момент укладення електронного договора дшсно е непростим. По суп, його ршення полягае в пошуку збалансованого розподглу ризиюв неотримання повщомлення, що мютить акцепт, мГж оферентом i акцептантом. Як було зазначено вище, при укладенш договорГв з використанням електронних засобГв зв'язку оферент несе додатковГ ризики, пов'язаш з немож-ливктю ознайомитися зГ змктом електронного повГдомлення, яке мГстить акцепт, через рГзш техшчш недолши такого поввдомлення.
Однак наявшсть зазначених ризишв не е, на нашу думку, достатньою причиною для формулювання нових правил визначення моменту укладення всГх без винятку електронних договорГв. Переконаш, що закон у цьому разГ повинен мютити певну презумпщю, завдяки якш ризики мГж оферентом i акцептантом при укладенш електронного договору розподгляються бгльш-менш рГвномГрно. Очевидно, що «правило отримання» щлком дозволяе провести такий розпо-дгл, оскгльки шший варГант (а саме шформацшна теорГя), ймовГрно, покладе непропорцшш ризики на акцептанта, який буде змушений чекати вщ оферента шдтвердження його пошформованосп про акцепт, що, в кшцевому рахунку, може уповгльнити цивгльний оборот.
Водночас для електронних договорГв, як укладаються за допомогою так званих 1нтернет-магазишв, тобто в автоматизованому режимГ i з будь-ким, хто звернеться, необхщним е запровадження вимоги, зпдно з якою продавець (вико-навець) товару (роботи, послуги) зобов'язаний шдтвердити факт одержання вщ покупця (замовника) повщомлення, яке мГстить замовлення товару (роботи або послуги). Така вимога щлком узгоджуеться з положеннями ст. 11 Директиви 2000/31/6С, однак не змшюе жодним чином правил визначення моменту укладення договору, обраних у вщповщнш державь Вона ¡снуе окремо вщ цих правил i спрямована на захист штересГв слабшо1 сторони договору, тобто, споживача.
Висновок. Мехашзм укладення електронних договорГв мае свою специфшу, яка проявляеться на всГх стадГях ix укладення (як оферти, так i акцепту). Як правило, намагаючись ввдшукати ушверсальний шдхвд до регулювання питань укладення договорГв такого роду, пропонуеться в першу чергу внести змши
в чинне законодавство. Однак такий шдхщ виявляеться не завжди виправданим, а окреме регулювання цих питань - надмiрним i суперечливим, хоча в деяких випадках воно допомагае бшьш ефективно виршити ri чи iншi питання в прак-тищ правозастосування.
Так, внесення змш до правил сшвввдношення оферти i запрошення до оферти навряд чи можна вважати дощльним. Правильне розв'язання цього питання залежить не ввд змши вщповвдно'1 матерiально-правовоï норми або введення ново'1 норми для цiлей регулювання питань укладення електронних договорiв, а ввд правильного застосування iснуючиx норм у конкретних ситуа-цiяx. Тут ми продемонстрували приклади, в яких дощльно вважати пропозищю, адресовану невизначеному колу осiб, офертою, а в яких - лише запрошенням до оферти. Тож першi - пропозицп, що стосуються продажу цифрових продукта (аудю-, вiдеозаписiв, програмних продукта та шше), а друп - пропозицп, що стосуються фiзичниx товарiв, яю вимагають доставки за певною адресою, оплати через певну платжну систему та ш.
Що стосуеться акцепту, то норми, яю передбачають форми його вираження, потребують певно'1 адаптацп до сучасних реалiй або, як мшмум, розшире-ного тлумачення ïx на практищ. Так, «клiк» в правозастосовнш практицi слiд прирiвнювати до конклюдентних дш, якi пiдтверджують волю акцептанта на укладення договору. Мовчання 1нтернет-користувача (яке, зокрема, прояв-ляеться в непокиданш ним веб-сторiнки протягом певного часу) також мае вважатися акцептом договiрниx умов, коли йдеться про укладення так званих «browse-wrap»-договорiв. Однак для цього в чинне законодавство (зокрема, в ст. 205 ЦК Украши) повинш бути внесет змши, зпдно з якими мовчання може виражати волю особи на укладення договору також, якщо це випливае з попередньо'1 дшово'1 практики сторш i звича'1'в дшового обороту.
Нарешт, при визначенш моменту укладення договору втручання в iснуючi матерiально-правовi норми договiрного права, встановленi законодавством краш СНД, навряд чи е доречним. Навпаки, щ норми повинш залишатися незмш-ними (принаймш, на даному еташ розвитку рiвня теxнiки). Водночас допустимо i нав^ь необxiдно запровадити на законодавчому рiвнi правила визначення моменту ввдправки i доставки електронного повщомлення. Це сприяе правильному застосуванню матерiально-правовоï норми до випадюв укладення догово-рiв за допомогою електронних засобiв зв'язку.
References:
1. Chuchkovs'ka, A.V. (2007). Pravove rehuliuvannia elektronnoi komertsii v Ukraini. Kyiv: Tsentr uchbovoi literatury [in Ukrainian].
2. Vasylenko, O.S. (2011). Unifikatsija pravyl elektronnoji komertsiji v ramkah Konventsiji OON pro vykorystann'a elektronnyh povidomlen' v mizhnarodnyh. Derzhava i pravo. Jurydychni Ipolitychni nauky - The State and the Law. Juridical and Political sciences, issue 54, 563-569 [in Ukrainian].
3. Borysova, Yu.O. (2012). Tsyvilno-pravove rehuljuvann'a vidnosyn u sferi electronnoji komertsiji. Extended abstract of candidate's thesis, Kyiv [in Ukrainian].
4. Milash, V.S. (2015). Pytannia zakonodavchoji jurysdyktsiji derzhavy v konteksti rehuliuvannia dohovirnyh vidnosyn u sferi elektronnoji komertsiji. Pravo ta innovatsiji - The Law and Innovations, issue 1, 42-49 [in Ukrainian].
5. Mik, Eliza Karolina (2010). Evaluating the Impact of the Un Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts on Domestic Contract Law - The Singapore Example. Chinese (Taiwan) Yearbook of International Law and Affairs, eds. Ying-jeou Ma. URL: https:// ssrn.com/abstract=2052995.
6. Moringiello, Juliet M. (2005). Signals, Assent and Internet Contracting. Rutgers Law Review, issue 57. URL: https://ssrn.com/abstract=859485.
7. Rawls, Amelia (2009). Contract Formation in an Internet Age. Columbia Science and Technology Law Review, issue 10. URL: https://ssrn.com/abstract=1818330.
8. Savel'ev, A.I. (2014). Jelektronnaja kommercija v Rossii i za rubezhom: pravovoe regulirovanie. Moscow: Statut [in Russian].
9. Sasso, L. (2016). Certain comparative notes on electronic contract formation. Pravo vysshey .shkoly i ekonomiki - The Law. The journal of the Higher School of Economy, issue 17 (1), 204-229.
10. Youseph Farah (2009). Electronic Contracts and Information Society Services Under the E-commerce Directive. J. Internet L., issue 12, 3-22.
11. Jane Winn & Jens Haubold (2002). Electronic Promises: Contract Law Reform and E-Commerce in a Comparative Perspective. Eur. L. Rev., issue 27 (5), 56.
12. Maryke Silalahi Nuth (2008). Electronic Contracting in Europe. URL: http://www. complexserien.net/sites/complexserien/files/Complex%202008-02.pdf.
13. Phang, Andrew (2005). The Frontiers of Contract Law - Contract Formation and Mistake in Cyberspace - The Singapore Experience. Singapore Academy of Law Journal, issue 17, 361. URL: https://ssrn.com/abstract=843125.
14. Russ, Brian (2016). All Wrapped Up and Nowhere to Gogo: Wrap Contracts Meet the Wrapture. URL: https://ssrn.com/abstract=2731804.
15. Mootz, Francis Joseph (2008). After the Battle of the Forms: Commercial Contracting in the Electronic Age. A Journal of Law and Policy for the Information Society, issue 4, 271. URL: https:// ssrn.com/abstract=981288.
16. Moringiello, Juliet M. and Reynolds, William L. (2010). Electronic Contracting Cases 20092010. Business Lawyer, issue 66. URL: http://ssrn.com/abstract=1628688.
17. Kim, Nancy S. (2015). Wrap Contracting and the Online Environment: Causes and Cures. California Western School of Law Research Paper, issue 15-08. URL: https://ssrn.com/abstract=2650132.
18. Specht v. Netscape Communications Corp. [2002] 306 F. 3d 17.
19. CUECIC Explanatory Note. URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/elect-com/06-57452_Ebook.pdf.
Filatova N. Yu., PhD in Law, Assistant of the Civil Law Department N 1, Yaroslav Mudryi National Law University, Ukraine, Kharkiv.
e-mail: filatovaukraine@gmail.com ; ORCID 0000-0003-4243-3990
The regulation of peculiarities of electronic contracting: comparative analysis
Contract formation by electronic means nowadays is a widespread phenomenon. Nevertheless electronic contracting has been thoroughly explored by scholars all over the world and regulated both internationally and domestically, there still remain some issues which need to be carefully analyzed. In our view, the most essential question raised by electronic contracting is whether there is a need to amend substantial contract law provisions with regard to peculiarities of contracts concluded by electronic means. Seeking the answer to this question several approaches have been formulated, but none of them seems to be completely appropriate.
In this paper the answer is also attempted to be found. For this purpose a comparative analysis of doctrine, legislation and judicial practice of certain states is performed. Particularly, offer, acceptance and moment of electronic contract formation are explored. On the basis of this research the following conclusion is done: amendments to substantial contract law provisions are not always necessary to improve the regulation of electronic contracting. Nevertheless the provisions of law should be applied correctly to the disputes arising from electronic contract formation taking into account the peculiarities of such contracts.
Keywords: electronic contracting; electronic form; electronic signature; digital signature; e-commerce.
Hadiüwna do pedKomzii 06.11.2017 p.
