CC BY
35
ЦИВ1ЛЬНЕ ПРАВО ТА ПРОЦЕС
УДК 347.440.1
Т. В. Бачинський
1нститут права та психологи Нащонального ушверситету '^bBiBCbKa полггехшка",
канд. юрид. наук, адвокат, асист. кафедри цившьного права та процесу
ДО ПИТАННЯ ПРО ДОГОВ1Р КОМЕРЦ1ЙНО1 КОНЦЕСН (ФРАНЧАЙЗИНГУ) ТА ДЕЯК1 НОВЕЛИ ЙОГО РЕССТРАЦН
© Бачинський Т. В., 2014
Матерiал торкаеться проблем укладення та реестраци договору франчайзингу. Здшснено iсторичний анал1з розвитку законодавства з цього питання, а також надано не лише теоретичну, а й практично-значущу оцшку i характеристику договору комерцшно!' концеси та порядку його реестраци.
Ключовi слова: договiр комерцшно! концеси, договiр франчайзингу, франчайзер, франчайзь
Т. В. Бачинский
К ВОПРОСУ О ДОГОВОРЕ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА) И НЕКОТОРЫХ НОВЕЛЛ ЕГО РЕГИСТРАЦИИ
Материал касается проблем заключения и регистрации договора франчайзинга. Осуществлен исторический анализ развития законодательства по этому вопросу, а также предоставлена не только теоретическая, но и практически-значимая оценка и характеристика договора коммерческой концессии и порядка его регистрации.
Ключевые слова: договор коммерческой концессии, договор франчайзинга, франчайзер, франчайзи.
T. V. Bachynskyy
ON THE COMMERCIAL CONCESSION AGREEMENT (FRANCHISE) AND SOME NEW LAW OF ITS REGISTRATION
The article deals with the problems of concluding and registration of the franchise agreement. There is provided historical analysis of legislation on this issue, and the auth author defines not only theoretical but also practical assessments of franchise agreement and its registration procedure.
Key words: commercial concession agreement, franchise agreement, franchisor, franchisee.
Постановка проблеми. Впродовж останшх роюв питання укладення договорiв франчайзингу та 1х практично!' значущосп викликало чималi сумшви. Адже на франчайзерi лежав обов'язок реестраци такого договору, а ввдповвдного мехашзму не юнувало. Чимало суб'екпв госпо-
дарювання йшли шляхом укладення лiцензiйного договору заметь договору франчайзингу, хоча т по змiсту, нi згiдно з рекомендацмми державних органiв не рекомендувалося цього робити. Актуальнiсть зумовлена прийняттям нового порядку та вiдповiдно мехашзму реестраци договору комерцiйноi концесii.
Стан дослщження. Договiр франчайзингу неодноразово ставав предметом дослвджень, -наукових та науково-публщистичних статей, а також тдручниюв як з правових, так i економiчних спецiальностей, що здiйснювалися такими науковцями: В. Дмитришин, В. Крижна, Ю. Романець, А. Серветник, С. Суханов, I. Якубiвський та ш.
Мета досл1дження - встановити теоретичш та практичнi аспекти природи договору франчайзингу, його укладення та новели реестраци такого договору концеси, згвдно з останнiми змiнами у законодавстш Украiни.
Виклад основних положень. Договором франчайзингу в Украт переважно називають договiр комерцiйноi концесii, визначений Цившьним кодексом Украiни як зобов'язання однiеi сторони (правоволодшьця) оплатно надати в користування iншiй сторонi (користувачевi) комплекс прав для виготовлення або продажу певних товарiв чи надання послуг [1].
Такий договiр е новелою Цившьного кодексу Украши 2003 р. i навколо його правово!' природи постшно ведуться науковi дискусii. Думки дослвдниюв роздшилися: по-перше, висловлюеться думка, що договiр комерцiйноi концесii належить до договорiв щодо передання майна у користування. Такоi позицii дотримуеться, зокрема, Ю. Романець, характеризуючи договiр комерцiйноi концесii як такий, що спрямований на передачу у тимчасове користування об'екпв цившьних прав [2, с. 362-363].
Серед украшських правниюв побутуе i друга позицм, ввдповвдно до яко!' договiр комерцiйноi концеси - це договiр у сферi iнтелектуальноi власностi. Та^ позици дотримуються, наприклад, С. Суханов [3, с. 623-636], В. Луць [4], I. Якубiвський [5], В. Крижна [6, с. 36].
С також i третя думка, вiдповiдно до яко!' вказаний договiр поряд з авторським та лщензшним договорами належить до групи договор]в, що передбачають вчинення юлькох вид]в дiй -договiр зi змiшаним об'ектом виконання. Такоi правовоi позицii додержуеться А. Серветник [7, с. 59-60]. Вважаемо саме такий пвдхвд оптимальним та таким, що якнайточшше характеризуе правову природу зазначеного договору. Оскшьки, видаеться, саме така конструкцм вiдображае iдею договору франчайзингу - це лщензшний договiр (який передбачае передання прав користування торговою маркою чи iнших немайнових прав (складова "iнтелектуальноi власносл"), а також передання майна у користування ("майнова складова"), що разом i дае змшаний характер. Крiм того, е i певнi особливостi, що характерш лише франчайзингу i, завдяки чому не вдаеться його замшити сукупшстю лiцензiйного договору та, наприклад, договору оренди майна, - це передання, так би мовити, "схеми бiзнесу", коли франчайзi отримуе не лише майно i можливiсть користуватися iнтелектуальними правами, а й натренований персонал, бiзнес-план, ексклюзивну технiку, наприклад, рецепти чи технологи послуг. Щ, так зваш ноу-хау, та iншi особливостi зумовлюють незамiннiсть цього договору та його суспшьну необхiднiсть.
При цьому франчайзинг не треба плутати iз концесiею у сенсi передання певних ресуршв у користування шших осiб. У лiтературi е багато публшацш стосовно розмежування цих понять. Наприклад, В. Дмитришин придшяе окрему увагу спiввiдношенню подiбних ознак цих договорiв та наголошуе, що комерцшна концесiя та франчайзинг - це рiзнi договори [8]. Зокрема, видшяють двi концепцii франчайзингу - европейську та американську. Свропейська концепцм розумiе пiд франчайзингом чiтко "бiзнес-формат франчайзинг", тодi як в США поширений своерiдний структурований пiдхiд. За американською концепщею, "франчайзинг" позначае два рiзновиди пiдприемницьких вiдносин: "бiзнес-формат франчайзинг" i т. зв. "товарний франчайзинг". Перший рiзновид загалом вiдповiдае европейськiй моделi франчайзингу як договору, за яким франчайзi переймае пiдприемницьку систему та методи франчайзера, використовуе його торгову марку та
фiрмову назву. Другий же рiзновид ввдповвдае договору, за яким франчайзi лише продае товари, вироблет франчайзером або позначен його торговою маркою або фiрмовою назвою, не одержуючи жодно! допомоги вiд франчайзера i не знаходячись тд його контролем.
При цьому "европейське" визначення франчайзингу виражае вдею animus corpus (духу ствпращ), що об'еднуе сторони в договор^ тодi як "американське визначення" робить наголос на зобов 'язанш франчайзера "бути господарем магазину" [9].
За сво!м змктом - це вщносини "опiки i контролю" з боку "старшого партнера" над "молодшим", перший з яких дае другому свш бренд, веде за собою i "прокладае йому шлях". Натомiсть комерцшна концесм - це насамперед ввдносини купiвлi-продажу товарiв, якi можуть передбачати також використання окремих виключних прав виробника або постачальника з подальшою передачею товарiв.
Крiм того, В. Дмитришин пiдкреслюе, що укладаючи договiр франчайзингу, правоволодшець передае ширший, порiвняно з концесiею, обсяг прав, тому що, ^м виключного права на продаж товарiв, наданих виробником товару, передаються права на об'екти штелектуально! власносп.
Рiч у тому, що укра!нське законодавство, зокрема цившьне (ст. 1115-1116 ЦК Укра'ни), оперуе термшом "комерцiйна концесм", фактично пiдписуючи тд нього класичнi правовiдносини франчайзингу. Саме тому, по суп, цi поняття ототожнюються.
Цiкавою е iсторiя виникнення такого договору. Ввдомо, що концесшт правовiдносини беруть свiй початок ще у часи Стародавнього Риму (термш "концесм" походить вiд лат. concenssio -надання дозволу, ди, права). Попри те, що система римського цившьного права була побудована на приватноправових засадах, не усяка рiч могла бути предметом приватно!' власносп чи належати на правi тако! власносл. Давньоримськi юристи видшяли з множини речей, яю слугують задоволенню потреб людини, особливi групи, що не можуть бути об'ектами права приватно!' власносп. До цих груп входили реч^ якi не могли не тшьки знаходитися у приватнш власностi, а й бути предметом розпорядження. За дослвдженням В. Шретера, монополiзацiя державою на свою користь певно! дiяльностi обгрунтовувалась подальшою передачею тако! дмльносп приватним особам у виглядi виключного прившею за окрему плату. Отже, основними ознаками, як в XV-XVI ст. заклали основу концеси, е: визначення прившею чи права монарха, юридичне закршлення такого права та подальша передача приватним суб'ектам [10].
Вщповщно до ст. 1118 Цившьного кодексу Укра!ни та п. 2 ст. 367 Господарського кодексу Укра!ни, договiр комерцiйно! концесi! (тобто договiр франчайзингу) пiдлягае державнiй реестраци органом, який здшснив реестрацiю суб'екта господарювання (тобто самого шдприемства, що е власником торговельно! марки та ноу-хау тощо).
Ще донедавна у практичнш площиш укладання договору франчайзингу було проблемним питанням, оскшьки Державна реестрацшна служба не здiйснювала державно! реестраци вказаного договору - такий обов'язок просто не був покладений законом на зазначений орган. До слова, цшком слушно зазначають I. Лукач та I. Шкарiвська, що, враховуючи комплексний аналiз, закон Укра!ни "Про державну реестрацiю юридичних осiб та фiзичних осiб-пiдприемцiв" не мютить повноважень, якi мають державнi реестратори щодо здшснення державно! реестрацi! договору комерщйно! концесi!. Згiдно з останшм абзацом ч. 1 ст. 6 закону, державний реестратор здшснюе "iншi дi!, передбаченi цим законом". Тобто не ди, передбаченi законодавством, а саме цим конкретним законом. Тому посилатися на те, що щ обов'язки надаш реестратору через положення ЦК Укра!ни та ГК Укра!ни, було неправильно, оскшьки реестратори у сво!й дiяльностi керуються саме приписами закону Укра!ни "Про державну реестращю юридичних осiб та фiзичних ошб-пiдприемцiв" [11].
Такi iстотнi прогалини зумовили закономiрне внесення змiн до законодавства, але проблем це не зменшило, а навпаки, - додало. Тому що поправки були внесет до ст. 640 ЦК i стосувалися ушх договорiв, що набували чинностi з моменту державно! реестраци, - ввдповвдно вони стали набувати чинностi з моменту укладення. Проте з шшого боку, залишилася без змш ст. 1118 ЦК (а ця норма е спещальною щодо загально! ст. 640 ЦК), яка гласить, що у ввдносинах з трепми особами сторони
договору комерцшно!' концеси мають право посилатися на цей договiр лише з моменту його державно!' реестраци.
Подальшi спроби виршити зазначену проблему на законодавчому рiвнi також потерпши поразку, зокрема, 15 счня 2009 у Верховнш Радi Украши був зареестрований Проект Постанови про прийняття за основу проекту закону про внесення змш до деяких законодавчих акпв Украши (щодо державно!' реестрацй' договорiв комерцiйноï концесй') 2334/П. Але вш так i залишився проектом.
Водночас практика потребувала пошуку виходiв iз ситуацй, що склалася. Отже, обмежене законодавче регулювання спричинилося до того, що тд час укладення договорiв комерцiйноï концесй' для правомiрного здшснення дiяльностi за дiйсними договорами, можна дмти двома способами:
1. Договiр комерцiйноï концесй' пiдлягае державнiй реестраци органом, який здшснив державну реестращю правоволодшьця. Якщо правоволодшець зареестрований в шоземнш державi, реестрацм договору комерцшно!' концесй' здiйснюеться органом, який здшснив державну реестрацто користувача.
У судовш практицi непоодинокi випадки, коли суд зобов'язував державних реестраторiв здiйснити реестрацто договорiв франчайзингу. Тож можна було укласти договiр франчайзингу, звернутися до Державно!' реестрацшно!' служби для реестраци (чи виконавчого комггету вiдповiдноï ради, бо донедавна реестрацто юридичних ошб здiйснював не пiдроздiл Мiн'юсту, а реестрацшна служба при виконавчих комггетах вiдповiдноï мiськоï чи районно!' ради). Потм оскаржити вiдмову у судi i зобов'язати державних реестраторiв таки зарееструвати договiр комерцiйноï концесй'. Наприклад, справа № 2а-3193/11, де Луцький мiськрайонний суд Волинсько!' обласп зобов'язав виконком Луцько!' мiськоï ради здшснити державну реестрацiю договору комерцшно!' концесй'. Хоча були й iншi випадки, коли, наприклад, у справi № 826/20059/13-а Окружний адмiнiстративний суд мкта Киева вiдмовив у задоволенш позовних вимог франчайзера, посилаючись на те, що суд не повинен "усувати прогалини в закон".
2. Укладати не договiр комерцiйноï концесй', а лщензшний договiр. За вказаним договором також можлива передача в користування об'екпв права штелектуально!' власносп, як i за концесiйним договором. Але значною перевагою е те, що на ввдмшу вiд договорiв комерцiйноï концесй', лiцензiйнi договори не шдлягають обов'язковiй державнiй реестрацй'. Хоча сам по собi лiцензiйний договiр за предметом i змiстом не ввдповщае тим завданням, якi виршуе договiр франчайзингу, але лiцензiйний договiр можливо доповнити iншими договорами про оренду майна, консультацш, спiвпрацi тощо.
Законодавча неузгоджетсть в такий спосб створювала масу труднощiв, коли нарешп у кiнцi вересня 2014 року Мтстерством юстицй' Украши був виданий Наказ №1601/5 ввд 29.09.2014 р. "Про затвердження Порядку реестрацй' договорiв комерцшно!' концесй' (субконцесй)". Нормативно-правовий акт вступив у дто 21 жовтня (^м п.1, що набирае чинносп через шiсть мiсяцiв з дня його офщшного опублiкування), ввдтак сьогоднi е законодавчо закрiплена процедура.
Коротко проанашзуймо ключовi положення новоприйнятого Порядку. Обов'язок зд1йснення реестрацй' договор!в комерцшно! концесй' та субконцесй' покладений на Державну реестрац1йну службу. Безперечний плюс нового законодавства - перенесення процедури реестрацй' в електронну площину. Подавати документи можна i особисто, i поштовим вщправленням, а також через спецiально створену 1нтернет-стор1ику, Реестрацшний портал, що, безумовно, е економiею часу та ресурсв. 1ще однею позитивною ознакою нового Порядку видаеться те, що здшснення реестрацй' договору франчайзингу (а також за вчинення багатьох шших дш, як от за реестрацда змш до цього договору чи його розiрвання тощо) е безоплатним, що прямо зафшсовано Наказом Мш'юсту Украши.
Але також щодо електронно! подачi документiв необхвдно звернути увагу на те, що заявнику необхвдно буде проставляти на поданих документах електронний цифровий пвдпис, а в^ганова^ документи повиннi ввдповвдати технiчним вимогам до формату зображення та файла. Оскшьки Реестрацiйний портал наразi не функцiонуе, то про конкретн особливостi його роботи говорити не доводиться.
Реестрацм договор1в комерц1йно! концеси (франчайзингу) здшснюеться 3i стшкою прив'язкою до реестраци юридичних oci6 чи фiзичних ошб-пвдприемщв, осюльки запис про зареестрований договiр повинен вiдображатися, крiм Реестрацiйного порталу, ще й в Единому державному реес^ юридичних осiб та фiзичних осiб-пiдприемцiв. Обов'язок реестраци покладений на правоволодшьця (у договорi комерцiйноi концесй) або користувача (у договорi комерцшно! субконцеси), - тобто договiр рееструе та сторона, яка за цим договором передае своi права шшш сторот.
Висновки. Пiдбиваючи пiдсумок, зазначимо, що договiр комерцiйноi концесй (франчайзингу) - актуальний i ефективний шструмент для врегулювання правовiдносин мiж суб'ектами у сферi надання послуг чи продажу товарiв. Позитивним е запровадження дiевого механiзму реестраци договорiв комерцiйноi концесй (замiсть iснуючого), хоча не до кшця зрозумша, необхiднiсть реестраци таких угод, адже франчайзер може просто на своему сайт розмютити перелш франчайзi.
1. Цивтьний кодекс Украгни №435-IV в\д 16.01.2003 р. // Офщшний вгсник Украгни. - 2003. -№11 (28.03.2003). - 461 с. 2. Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. - М., 2004. - 496 с. 3. Суханов С. О. Гражданское право: в 2 т. - Т. II, Полутом 1: учеб. / отв. ред. Е. О. Суханов. - М., 2002. - С. 638. 4. Луць В. В. Контракти у тдприемницькш дгяльностг: навч. посгб. - К., 2001. - С. 252 5. Якубгвський I. С. Правова природа договору комерцшног концесй' (франчайзингу). [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.univer.km.ua/visnyk/1142.pdf. 6. Крижна В. Загальна характеристика договорiв щодо розпоряджання майновими правами ттелектуальног власностi // Право Украти. - 2004. - №9. - С. 70; Крижна В. Види договорiв у сферi ттелектуальног власностi // 1нтелектуальний каптал. - 2004. - № 4. - С. 36. 7. Серветник А. А. Основание классификации гражданско-правовых договоров // Правоведение. - 2004. - №1. - С. 5960. 8. Дмитришин В. С. Договiр комерцшног концесй' та договiр франчайзингу. Спiввiдношення понять та правова природа. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://dspace.nbuv. gov.ua/bitstream/handle/123456789/23589/50-Dmytryshyn.pdf?sequence=1. 9. Gamet Pol Fr., Franchise Agreements within the European Community. Transnational Publishers Inc., 1997. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://eurocollege.ru/fileserver/doc/temat-catalog.doc. 10. Переверзев О. М. Договiр комерцшног концесй' в системi господарських договорiв Украгни / О. М. Переверзев, Н. В. Загршева // Учёные записки Таврического национального университета им. В. И. Вернадского. Серия "Юрид. науки". - 2012. - Т. 25 (64), № 2. - С. 142-147. 11. Дукач I., Шкарiвська I. Проблеми державног реестрацгг договорiв комерцшног концесй'. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://papers.univ.kiev.ua/jurydychni_nauky/articles/Problems_of_ state_registration_of_commercial_concession_contract._commercial_concession_contract_19836.pdf.
