CC BY
76САРАСКИН Владимир Алексеевич,
аспирант, Российская государственная академия интеллектуальной собственности, e-mail: [email protected]
Научный руководитель: СЕРГО Антон Геннадьевич,
доктор юридических наук, профессор
РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ИНФОРМАЦИОННЫХ ПОСРЕДНИКОВ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Аннотация. Одним из инструментов по правовому регулированию отношений в сети интернет является институт «информационных посредников». К сожалению, современное понятие информационного посредника является не очень удачным, так как зачастую судами трактуется очень широко. Данные обстоятельства свидетельствуют об актуальности темы настоящей статьи. Целью исследования является анализ развития института информационных посредников в отечественном законодательстве и выработка рекомендаций по совершенствованию определения информационный посредник в современных условиях. Задачи исследования: анализ развития института информационных посредников в отечественном законодательстве; выработка рекомендаций по совершенствованию определения информационный посредник.
Ключевые слова: интеллектуальная собственность, авторское право, интернет, информационные посредники, виды информационных посредников, интернет-провайдер, хостинг-провайдер, провайдер доступа.
SARASKIN Vladimir Alekseevich,
postgraduate student, Russian State Academy of Intellectual Property
Research supervisor: SERGO Anton Gennadyevich,
Doctor of Law, Professor
DEVELOPMENT OF THE INSTITUTE OF INFORMATION INTERMEDIARIES IN DOMESTIC LEGISLATION
Annotation. One of the tools for legal regulation of relations on the Internet is the Institute of «information intermediaries». Unfortunately, the modern concept of an information intermediary is not very successful, since it is often interpreted very widely by the courts. These circumstances indicate the relevance of the topic of this article. The purpose of the study is to analyze the development of the Institute of information intermediaries in the domestic legislation and develop recommendations for improving the definition of information intermediaries. Research objectives: analysis of the development of the Institute of information intermediaries in the domestic legislation; development of recommendations for improving the definition of information intermediaries.
Key words: intellectual property, copyright, internet, information intermediaries, types of information intermediaries, internet service provider, hosting-provider, access provider.
Бурное развитие интернета сформировало новую сферу использования результатов интеллектуальной деятельности. Следовательно, требовались новые инструменты правого регулирования. Одним из инструментов по правовому регулированию отношений в сети интернет является институт «информационных посредников».
Введение понятия «информационный посредник» в законодательство нашей страны
преследовало задачу урегулировать отношения в сети интернет между различными субъектами. «Прототип информационного посредника впервые появился в Законе США «Об авторском праве в цифровую эпоху» 1998 г. (Digital Millennium Copyright Act (далее - DMCA)), именуемый там как «internet service provider» (дословно - «поставщик интернет-услуг»). Затем указанный подход был воспринят и Директивой Европейского парламента и Совета 2000/31/ЕС «О некоторых право-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019
вых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной коммерции» [4]. Отечественное законодательство установило указанный институт достаточно поздно по сравнению с США и ЕС. Так, термин «информационный посредник» был включен в Гражданский кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 02.07.2013 № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях»1 («антипиратский закон»). В настоящий момент, согласно ст. 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, информационный посредник - это «лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети «Интернет», лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети...». К сожалению, понятие информационного посредника сформулировано неудачно. Обобщающее понятие отсутствует, однако конкретные критерии, позволяющие наверняка определить кто является информационным посредником, также отсутствуют. Таким образом, изложение нормы не является ни абстрактным, ни казуистичным. К примеру, нет единого понимания является ли информационным посредником поисковая система, регистратор доменного имени.
Данные обстоятельства свидетельствуют об актуальности темы настоящей статьи. В тоже время, полезным будет проанализировать развитие института информационных посредников в отечественном законодательстве и выстроить цепочку конечным звеном которой будет современная редакция статьи 1253.1 ГК РФ. Анализ развития данного института поможет сформировать концепции по совершенствованию понятия информационный посредник. Таким образом, целью исследования является анализ развития института информационных посредников в отечественном законодательстве и выработка рекомендаций по совершенствованию определения информационный посредник. Задачи исследования: анализ развития института информационных посредников в отечественном законодательстве; выработка рекомендаций по совершенствованию определения информационный посредник.
Как уже было отмечено, американский термин «провайдер» является предшественником отечественного термина «информационный посредник». В свою очередь, в нашей стране очень часто под провайдером понимается исключительно организация, предоставляющая услуги по подключению к сети интернет, что иногда создает некую путаницу. В дальнейшем термин провайдер разумно использовать как синоним информационного посредника. Тем более, что изначально российская судебная практика использовала именно понятие провайдер.
Изначально в отечественной судебной практике была позиция, которая заключалась в привлечении к ответственности провайдера, если он не доказал, что контент размещен пользователями. Ярким примером является Постановление суда апелляционной инстанции по спору между ООО «Первое музыкальное издательство» и ООО «Рамблер Интернет Холдинг»»2. Суд указал следующее: «Поскольку ответчиком не было представлено в суд доказательств того, что видеоклип «Капитал» был размещен на сайте каким-либо пользователем, к которому должны быть предъявлены исковые требования относительно нарушения авторских прав, суд апелляционной инстанции полагает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению»3 Кассационная инстанция поддержала данный вывод. Следовательно, суд использовал презумпцию вины администратора домена. Прогрессивным является «Постановление Президиума ВАС РФ по делу «Мастер-хост» (от 23.12.2008 г. № 10962/08)»4. Суд указал, что ответчик является хостинг-провайдером, оказывающим технические функции по размещению оборудования на площадке датацен-тра. Следовательно, «провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на целостность передаваемой информации»5. Отдельно стоит отметить принятие «Постановления Президиума ВАС РФ № 6672/11»6 в 2011 г. «Особое значение Постановления определяется указанием, в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам со схо-
1 Федеральный закон от 02.07.2013 г. № 187-ФЗ (ред. от 12.03.2014 г.) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» // сЗ РФ, 08.07.2013, № 27, ст. 3479.
2 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. № 09АП-26277/2009-ГК // URL: https://cloud.consultant.ru/ cloud (дата доступа 25.10.2019).
3 Там же.
4 Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 г. № 10962/08 по делу № А40-6440/07-5-68 // Вестник ВАС РФ, 2009, № 5.
5 Там же.
6 Постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 г. № 6672/11 // Вестник ВАС РФ, 2012, № 2.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019
жими фактическими обстоятельствами, когда истолкование этими актами соответствующих норм права расходится с толкованием Президиума ВАС РФ» [1].
В постановлении также разбирался вопрос необоснованного привлечения хостинг-провайдера к ответственности. ВАС в своем постановление ссылается на постановление по делу «Мастер-хост», а также обобщает и дополняет его. Так, в постановлении было указано, что «согласно указанной правовой позиции судам следует учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя. При рассмотрении аналогичных дел судам необходимо проверять: получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера; установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства РФ при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент; отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещаемые контрафактные произведения»1.
В свою очередь, в проекте «Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»»2 в статье 1253.1. ГК РФ предполагалось внедрение двух видов информационных посредников: провайдера доступа и провайдера размещения (хостинг-провайдер). Кроме того, в статье прямо указывалось, что термины информационный посредник и интернет-провайдер являются синонимами. Отдельно стоит обратить внимание,
1 Постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 г № 6672/11 // Вестник ВАС РФ, 2012, № 2.
2 Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012)
что в случае обращения правообладателя провайдер должен предпринять необходимые и достаточные меры, предусмотренные законодательством об информации. Присутствует прямая отсылка к законодательству об информации, которая в настоящее время отсутствует. В целом, можно сделать вывод о том, что законодатель взял за основу американскую модель правого регулирования интернет-провайдеров. Однако само понятие информационный посредник кажется неуместным при наличии уже сформировавшегося понятия провайдер. Стремление законодателя использовать более широкий термин в этом случае не совсем обоснованно. Кроме того, не раскрыты сами виды информационных посредников. Стоило бы указать конкретные критерии, позволяющие соотнести субъекта с видом провайдера. Формирование критериев приблизило бы законодателя к балансу между общим изложением и казуистичным, что, безусловно, является непростой задачей. Кроме того, законодатель не упомянул контент-провайдера или по-другому провайдера содержания (сайты, социальные сети), что также кажется странным решением, так как в большинстве случае именно на сайтах размещается неправомерный контент.
Тем не менее, указанная редакция статьи (в сравнении с действующей) кажется более удачной в силу установления в ней уже известных и понятных двух видов провайдеров. В качестве довода можно привести позицию Серго А.Г, который отметил следующее: «Первоначально заложенная мысль о защите таким способом магистральных провайдеров (операторы связи, осуществляющие передачу контента в сети Интернет) и хостинг-провайдеров (лица, предоставляющие возможность размещения контента в сети Интернет), которые немногочисленны и легко идентифицируемы как субъекты, осуществляющие (на момент принятия Закона) лицензируемые виды деятельности, со временем оказалась сильно расширена не только законодателем, но и судебной практикой. Сегодня норма об иммунитете информационного посредника (ст. 1253.1 ГК РФ) активно используется многими субъектами, осуществляющими свою деятельность в сети Интернет. Используется она не только классическими магистральными и хостинг-провайдерами, для которых предназначалась, но и поисковыми системами, рекламными площадками, видеохо-стингами, файлообменными сервисами и многими другими. И если правовой инструментарий правообладателя для защиты своих прав законодатель активно развивает, то средств защиты от злоупотреблений правообладателя практически нет» [3].
Действительно, действующая редакция статьи не позволяет однозначно установить круг лиц, которые подпадают под понятие информацион-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019
ного посредника. В то же время кажется интересной и вполне обоснованной позиция, что в судебной практике был уже выработан подход к определению информационного посредника, а действующая редакция ст. 1253.1 есть ничто иное, как казуистичное определение, создающее «неразбериху». Крупенин Р.А. отмечает следующее: «В первую очередь изменения привели к тому, что целостный подход к вопросу о том, какие именно лица являются информационными посредниками, был заменен на казуистическое регулирование отдельных видов посредников, предполагающее перечисление характеризующих их признаков. При этом общие нормы, выработанные в судебной практике, не нашли своего отражения в ст. 1253.1 ГК РФ. Это привело к тому, что суды в ряде случаев потеряли ориентир в отношении того, какие лица являются информационными посредниками. Как отмечалось, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 г. № 10962/08 был выработан подход, согласно которому необходимо учитывать степень вовлеченности провайдера в выбор информации, ее получателя и воздействия на характер и порядок ее передачи» [2].
Таким образом, институт информационных посредников использовался в отечественной правоприменительной практике до внедрения ст. 1253.1 ГК РФ. В судебной практике был сформирован общий подход к определению провайдера и особенностей его ответственности. В первоначальном проекте ст. 1253.1 было исключительно два вида провайдеров: провайдер доступа, хостинг-провайдер (провайдер размещения). Законодатель взял за основу американскую модель правого регулирования интернет- провайдеров, но по непонятной причине не указал контент-провайдера (провайдер содержания). Первоначальная редакция статьи 1253.1 ГК РФ (в сравнении с действующей) кажется более удачной в силу установления в ней известных категорий провайдеров. Современная редакция статьи кажется неудачной. Обобщающее понятие отсутствует, однако конкретные критерии, позволяющие наверняка определить кто является информационным посредником, также отсутствуют. Таким образом, изложение нормы не является ни абстрактным, ни казуистичным.
На основании анализа развития законодательства, а также мнения исследователей можно выдвинуть две концепции по совершенствованию института информационных посредников.
Первая концепция заключается в установлении категорий информационных посредников, однако в каждой категории должны присутствовать идентифицирующие критерии. Стоило бы указать конкретные критерии, позволяющие соотнести субъекта с видом провайдера. Формирование критериев приблизило бы законодателя к
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019
балансу между общим изложением и казуистичным, что, безусловно, является непростой задачей. Внимание заслуживает позиция Серго А.Г., что в изначальном проекте закона указывались исключительно провайдер доступа и хостинг-провайдер. Их деятельность на тот момент подлежала лицензированию, что являлось идентифицирующим критерием.
Вторая концепция заключается в том, что в судебной практике был уже выработан подход к определению информационного посредника, а действующая редакция ст. 1253.1 есть ничто иное, как казуистичное определение, создающее «неразбериху». Таким образом, «изобретать велосипед» не требовалось, а следовало осуществить грамотный перенос судебной практики в норму права. В качестве «золотой середины» можно попробовать объединить указанные концепции в одну. Следовательно, законодателю целесообразно было бы обобщить указанную судебную практику и выработать общее определение провайдера (информационного посредника), в тоже время выделить виды провайдеров, но с четкими критериями, позволяющим отделить один вид от другого (провайдер доступа, хостинг-провайдер и иные).
Список литературы:
[1] Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с.
[2] Крупенин Р.А. Правовое регулирование оператора поисковой системы в качестве информационного посредника // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 10. С. 132-144.
[3] Серго А.Г. Что страшнее: пиратство или борьба с ним? // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. № 11. С. 7-16.
[4] Фомина О.Н. Правовой статус информационного посредника // Вестник гражданского права. 2019. № 3. С. 171 - 191.
Spisok literatury:
[1] Vojnikanis E.A. Pravo intellektual'noj sobstvennosti v cifrovuyu epohu: paradigma balansa i gibkosti. M.: YUrisprudenciya, 2013. 552 s.
[2] Krupenin R.A. Pravovoe regulirovanie operatora poiskovoj sistemy v kachestve informacionnogo posrednika // Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossijskoj Federacii. 2018. № 10. S. 132-144.
[3] Sergo A.G. CHto strashnee: piratstvo ili bor'ba s nim? // IS. Avtorskoe pravo i smezhnye prava. 2017. № 11. S. 7-16.
[4] Fomina O.N. Pravovoj status i nformacionnogo posrednika // Vestnik grazhdanskogo prava. 2019. № 3. S. 171 - 191.
