CC BY
77
УДК 347.788
КРИТЕРИЙ ПРИНЯТИЯ СВОЕВРЕМЕННЫХ, НЕОБХОДИМЫХ И ДОСТАТОЧНЫХ МЕР ДЛЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ НАРуШЕНИЯ
как условие освобождения от ответственности
ИНФОРМАЦИОННОГО ПОСРЕДНИКА
© Кулезин М. А., 2017
Балтийский федеральный университет им. И. Канта, г. Калининград
Статья посвящена анализу одного из критериев ответственности информационного посредника, установленного в ст. 1253.1 Гражданского кодекса РФ, — критерия принятия посредником своевременных, необходимых и достаточных мер для прекращения нарушения. На примере зарубежной и отечественной практики рассматриваются условия выполнения критерия в отношении своевременности, необходимости и достаточности, исследуются существующие подходы, обозначаются возможные способы совершенствования правоприменения.
Ключевые слова: информационный посредник; провайдер; интеллектуальная собственность; пиратство в сети Интернет.
На сегодняшний день информационно-телекоммуникационная сеть «Интернет» (далее — сеть Интернет) становится ведущим способом межличностных отношений и, как следствие, коммерческой деятельности. К примеру, в странах «Большой восьмерки» 25 % роста ВВП произошло именно по причине цифровой экономики [1]. Как и в реальном мире, в сети Интернет действует широкий спектр различных субъектов, к числу которых относится и сравнительно недавно возникшая категория информационный посредник.
Первые споры относительно привлечения к ответственности информационного посредника в сфере нарушений исключительных прав стали возникать в США в 90-х гг. XX в.: дела Playboy Enterprises Inc v. Frena, Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services и Sega Enterprises Ltd v. Maphia [2]. К концу XX в. аналогичные споры стали возникать на территории Европейского союза (далее — ЕС, страны ЕС): дела Estelle Halliday v. Valentin Lacambre (2000), Association des Journalistes Professionnels de Belgique v. Central Station (1996) [3].
Как следствие, изначально нормативно-правовое регулирование ответственности информационного посредника в сфере нарушений исключительных прав возникло в США с вступлением в силу Закона об авторском праве в цифровую эпоху в 1988 г. [4]. В странах Европы ответствен-
ность аналогичного субъекта была закреплена в 2000 г. с принятием директивы № 2000/31/ЕС «Об электронной коммерции» [5]. На международном уровне упомянутая форма ответственности затрагивается в договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. [6]. Таким образом, правоприменительная и законодательная практика США и стран ЕС составляет тридцать и двадцать лет соответственно.
В России, в свою очередь, особенности ответственности информационного посредника во всех случаях, кроме нарушения исключительных прав в сети Интернет, определены в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее — ФЗ «Об информации») [7]. Особенности ответственности информационного посредника в случае нарушения исключительных прав в сети Интернет впервые были определены в 2013 г. в ст. 1253.1 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) [8]. Законодателем выделены три категории названного субъекта: лица, осуществляющие передачу информации в сети Интернет; лица, обеспечивающие возможность размещения материала в сети Интернет; лица, представляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет [9].
При этом цель нормативно-правового регулирования у законодателей всех стран единая: установить баланс интересов пользователей, информационных посредников и
правообладателей [10]. Однако, к сожалению, статистика демонстрирует недостижение названной цели, рост пиратства и объема направленных уведомлений. Так, к примеру, только Американская ассоциация кинокомпаний с марта 2013 по февраль 2014 г. направила более 22 млн уведомлений, а к 2015 г. количество направленных ей же уведомлений выросло почти в три раза — до 58 млн [11]. Судебная практика США и стран ЕС также характеризуется многообразием и неоднородностью, что не позволяет объединить усилия в борьбе с интернет-пиратством. Со схожими проблемами сталкивается и Российская Федерация: как отмечалось ведущими специалистами в названной сфере, «даже в совершенно очевидных случаях суды могут встать на сторону информационного посредника» [12].
Таким образом, сложившаяся ситуация указывает на недостаточность принимаемых мер, необходимость совершенствования нормативно-правовой базы и правоприменительной практики. Одним из наиболее эффективных способов совершенствования в обозначенном вопросе, по нашему мнению, является анализ и сравнение более обширной и многообразной практики США и стран ЕС, установление самых эффективных способов решения названных проблем, вариантов развития действующего законодательства РФ, стремясь при этом избегнуть ошибок законодателей и практиков названных западных стран. Указанное и обуславливает актуальность и необходимость настоящего сравнительного исследования.
Одним из важнейших, наиболее сложных условий ответственности информационного посредника является то, какие меры он принял и должен был принять после обращения правообладателя. Названное условие практически идентично в США, странах ЕС и в Российской Федерации [13]. На первый взгляд, единственное отличие от норм РФ состоит в том, что информационный посредник по законодательству США или ЕС обязан именно «удалить» или «прекратить доступ к неправомерному материалу», в то время как в РФ перечень мер, которые должен принять информационный посредник, не ограничен и лишь «может быть установлен законом»; единственными требованиями являются «своевременность», «необходимость» и «достаточность» принятых мер. Вместе с тем, как будет доказано ниже, названные
положения законодательства США и стран ЕС толкуются судами расширительно.
Наиболее очевидный вопрос, подлежащий анализу, — это вопрос определения эффективности формулировки отечественного законодателя, необходимости ее изменения, в том числе за счет ограничительного установления перечня мер, которые должен принять информационный посредник.
С одной стороны, к примеру, авторы концепции развития гражданского законодательства в 2009 г. указывали, что меры, которые должен принимать информационный посредник, «должны быть четко установлены законом» [14]. С другой стороны, к примеру Американская ассоциация кинокомпаний, напротив, указывает, что перечень мер, которые должен принимать информационный посредник, не может носить исчерпывающий характер с учетом разницы в финансовых и организационных возможностях информационных посредников, невозможности их видовой классификации по названному параметру [15].
Так, статья 1253.1 ГК РФ в п. 3, подп. 3 устанавливает в качестве условий освобождения от ответственности информационного посредника «своевременное» принятие информационным посредником «необходимых» и «достаточных» мер для прекращения нарушения. Однако правоприменительная практика в отношении всех трех названных условий неоднородна и противоречива.
Например, своевременными действиями информационного посредника суды считают удаление спорного контента как в течение двух дней с даты получения надлежащего обращения правообладателя [16], так и в течение восемнадцати дней [17], девяноста или более дней [18]. При этом своевременными такие действия признаются и в случае удаления или блокировки контента уже после принятия судом к производству соответствующего искового заявления правообладателя к информационному посреднику [19].
Необходимыми и достаточными мерами в одном случае признается проведение проверки и последующее удаление спорного материала [20], во втором — не только удаление, но и принятие превентивных мер для предотвращения нарушения [21], а в третьем — неограниченный перечень мер, к числу которых можно отнести «удаление информации... или ограничение доступа к ней» [22]. Существуют также случаи, когда
и вовсе «на сайте открыто предлагаются к продаже копии часов известной марки, правообладатель несколько лет извещает провайдера хостинга об этом факте с приложением всех документов, провайдер эти обращения игнорирует, но суды становятся на сторону провайдера хостинга» [23].
В связи с вышеуказанным правообладатели, а зачастую и информационные посредники, не имеют единого и ясного представления о перечне мер, сроках их принятия. В части срока принятия мер представляется эффективным, по аналогии с нормами США и ЕС, обязать принимать меры «незамедлительно и, в любом случае, не позднее семи календарных дней с даты получения уведомления». Семидневный срок предложен по аналогии с успешно имплемен-тированной законодателем в п. 2 ст. 314 ГК РФ категорией «разумный срок». В части критерия «необходимых» мер предлагается установить, что «необходимыми мерами является блокировка или удаление спорного материала и иные меры».
Однако критерий «достаточности» мер, особенно с учетом вышеупомянутого Постановления Суда по интеллектуальным правам от 16 ноября 2016 г. по делу № А49-121/2016, вызывает более существенные трудности. В названном акте суд указал, что владелец — администратор интернет-сайта, предоставляющего возможность размещения фотографий, имея техническую возможность введения режима модерации, но не вводя его, подлежит привлечению к ответственности как информационный посредник [24]. При этом суд не оценивал историю работы конкретного информационного посредника, его правоотношений с иными правообладателями, фактически возложив на информационного посредника ответственность за единичное нарушение, касающееся одного правообладателя, пусть и связанное с рядом объектов гражданских прав.
Необходимо подчеркнуть, что вышеупомянутое решение для судов РФ — не единственное. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с 2008 г. указывал на необходимость учета «технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения» при привлечении их к ответственности [25]. Однако назван-
ные акты касались ответственности хостинг-провайдеров — информационных посредников, осуществляющих передачу материала, а не предоставляющих возможность его размещения. В связи с вышеизложенным необходимо оценить, следует ли возлагать на посредников обязанность по введению мер для предотвращения дальнейших нарушений и в каком объеме.
Названный вопрос ранее не раз становился предметом рассмотрения в судах США и ЕС, и способы его разрешения предлагались диаметрально противоположные.
Вначале суды в США ясно устанавливали, что информационный посредник должен исполнять лишь обязанности, возложенные на него «буквой закона». Так, к примеру, в делах UMG Recordings, Inc. v. Shelter, Tiffany Inc. v. eBay Inc и др. суды указывали, что информационный посредник не несет обязанности постоянной проверки и поиска незаконных материалов в отсутствие информации о конкретной активности конкретного нарушителя [26].
Суды стран ЕС, несмотря на идентичность формулировок в законодательстве ЕС и США, изначально занимали кардинально другую позицию, зачастую возлагая на информационного посредника обязанность не только по удалению или блокировке конкретного контента, но и установлению мер по недопущению появления неправомерного контента вновь. При этом Суд Европейского союза (далее — Суд ЕС) указал, что, несмотря на запрет установления «общих» обязательств по анализу контента, государства-участники все равно вправе возлагать на информационного посредника специальные запреты, направленные на прекращение и предотвращение будущего конкретного нарушения [27]. Названный подход поддержан и странами ЕС на национальном уровне: к примеру, в делах Youtube v. SPPF, Lancöme v. eBay [28].
Примечательно, что под влиянием указанной практики ЕС и других факторов изменилась и правоприменительная практика США. Так, с 2015 г. суды в США начинают также отмечать необходимость введения политики предотвращения повторных нарушений путем блокировки аккаунта конкретного пользователя, установки специальной системы фильтрации, к примеру фотографий, и принятия других мер.
Таким образом, зарубежная правоприменительная практика разъясняет, что пере-
чень мер, которые должен принимать информационный посредник, не ограничивается удалением контента или блокировкой пользователя, но также должен включать введение превентивных мер, средств фильтрации, направленных на предотвращение повторного нарушения в отношении конкретного контента. Однако особо отмечается, что принятые меры не могут и не должны носить общий характер. Напротив, они должны предотвращать повторное нарушение в отношении материалов, в связи с которыми правообладатель уже обращался ранее, предвосхищать «рецидив» правонарушения. При этом при установлении достаточности названных мер важно анализировать историю взаимодействия информационного посредника с правообладателями.
Подобный подход представляется прогрессивным и позволяющим существенно повысить эффективность правоприменения. При этом возможные возражения о существенной стоимости введения превентивных мер несостоятельны [29]. Так, к примеру, информационный посредник Wikimedia указывает, что не обладает достаточным количеством работников для осуществления каждодневного анализа размещаемой информации, однако только за 2015 г. посредник получил около сорока уведомлений от правообладателей, и работников оказалось более чем достаточно [30]. Наконец, стоимость введения обозначенных превентивных мер составляет малую долю от прибыли, получаемой информационным посредником, к примеру интернет-магазином товаров.
В связи с вышеуказанным рекомендуется установить, что для выполнения критерия принятия «достаточных» мер информационный посредник обязан имплементировать превентивные меры — систему фильтров или аналогичное программное обеспечение. В качестве примеров реализации можно использовать практику стран ЕС и США, упомянутую выше. Однако во избежание ущемления прав информационных посредников необходимо также определить, что названные меры должны предотвращать только повторное нарушение и именно в отношении одного и того же материала, а сам информационный посредник не может быть привлечен к ответственности исключительно за неимплементацию превентивных мер как таковых, если они привели к нарушению прав на конкретный материал впервые.
Таким образом, в рамках настоящего исследования были определены пути совершенствования критериев своевременности, необходимости и достаточности мер, которые должен принять информационный посредник после обращения правообладателя. Автор предлагает четко определить срок действий информационного посредника — незамедлительно и в любом случае не позднее семи дней с даты получения уведомления, установить, что необходимыми мерами являются удаление и блокировка материалов. Также предлагается полноценно воспринять прогрессивный подход США и стран ЕС, обязав посредников принимать превентивные меры в целях предотвращения повторного размещения материала, в связи с которым правообладатель уже ранее обращался к посреднику. В любом случае, судебная практика подтверждает острую необходимость унификации судебной практики по исследуемому вопросу. ^
1. Internet matters, the net's sweeping impact on growth, jobs, and prosperity / М. Pelissie du Rausas [et al.] // McKinsey Global Institute, 2011. May. P. 3-5; Farrano B. M. Internet Intermediaries' Liability for copyright and trademark infringement: Reconciling the EU and US Approaches // Transatlantic Technology Law Forum Working Papers. 2012. N 14. P. 4.
2. Там же. С. 8.
3. Там же. С. 9.
4. Digital Millennium Copyright Act, Senate and House of Representatives of the USA, Public law 105-304, 28 October 1988.
5. Electronic Commerce Directive, European Parlament an the Council of the EU, Directive 2000/31/EC, 8 June 2000.
6. Договор ВОИС по авторскому праву (вместе с «Согласованными заявлениями в отношении Договора ВОИС по авторскому праву», согласованное заявление к ст. 8, подписан 20 дек. 1996 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
7. Об информации, информационных технологиях и о защите информации : федер. закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (ред. от 19 дек. 2016 г.). Ст. 18 // Там же.
8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) : федер. закон от 18 дек. 2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 3 июля 2016 г., с изм. от 13 дек. 2016 г.). Ст. 1253.1. П. 1 // Там же.
9. Там же; Савельев А. И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015. № 11. С. 48.
10. Чуковская Е. Э., Прокш М. Ю. Использование результатов творческой деятельности в Интернете: возможный подход к регулированию // Журн. рос. права. 2013. № 2. С. 14.
11. Reply comments of the Motion Picture Assosiation of America, Inc. // Submitted to the US Copyright Office
21 February 2017. Docket No. 2015. 7. P. 5.
12. Протокол заседания рабочей группы научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от
22 апр. 2015 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
13. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая); Digital Millennium Copyright Act, Art. 512 (c)(1)(A)(ii); Electronic Commerce Directive, Art. 14 (1) (b).
14. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации : одобрена советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 окт. 2009 г. П. 2.5 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
15. Reply comments of the Motion Picture Assosiation of America, Inc. P. 2-3.
16. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февр. 2015 г. по делу № А56-8331/2014 //
КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
17. Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 19 апр. 2017 г. по делу № А40-216998/2016 // Там же.
18. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 дек. 2016 г. по делу № А40—161655 // Там же; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 сент. 2015 г. № С01-653/2015 по делу № А56-77036/2013 // Там же.
19. Там же.
20. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 сент. 2015 г. № С01-653/2015 по делу № А56-77036/2013.
21. Постановление Суда по интеллектуальным правам от
16 нояб. 2016 г. по делу № А49-121/2016 // Там же.
22. Постановление Суда по интеллектуальным правам от
17 янв. 2017 г. по делу № А40-4199/2016 // Там же.
23. Протокол заседания рабочей группы научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22 апр. 2015 г. // Там же.
24. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 сент. 2015 г. № С01-653/2015 по делу № А56-77036/2013 // Там же.
25. Постановление Президиума ВАС РФ №6672/11 от 1 нояб. 2011 г. // Там же; Постановление Президиума ВАС РФ № 10962/08 от 23 нояб. 2008 г. // Там же.
26. Farrano B. M. Internet Intermediaries' Liability for copyright and trademark infringement: Reconciling the EU and US Approaches. P. 85-86.
27. SABAM v. Netlog, E.C.J. case C-360-10, 2012. 16 February; Scarlet v. Sabam, E.C.J. case C-70/10, 2011. 24 November.
28. Youtube v. SPPF, TGI Paris, 28 April 2011; Lancôme v. eBay, case № HC07C01978, Royal Court of Justice, 2009. 28 May.
29. См. пример возражений: Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 янв. 2017 г. по делу № А60-54898/2015 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
30. Section 512 study, Request for Public Comment // Wikimedia Foundation. Library of Congress. Docket № 2015-7. 2016. 1 April. P. 1-3.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) : федер. закон от 18 дек. 2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 3 июля 2016 г., с изм. от 13 дек. 2016 г.) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Об информации, информационных технологиях и о защите информации : федер. закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (ред. от 19 дек. 2016 г.) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Договор ВОИС по авторскому праву (вместе с «Согласованными заявлениями в отношении Договора ВОИС по авторскому праву», подписан 20 дек. 1996 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 19 апр. 2017 г. по делу № А40-216998/2016 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 янв. 2017 г. по делу № А60-54898/2015 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 17 янв. 2017 г. по делу № А40-4199/2016 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 дек. 2016 г. по делу № А40-161655 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 нояб. 2016 г. по делу № А49-121/2016 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 сент. 2015 г. № С01-653/2015 по делу № А56-77036/2013 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февр. 2015 г. по делу № А56-8331/2014 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Постановление Президиума ВАС РФ № 6672/11 от 1 нояб. 2011 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Постановление Президиума ВАС РФ № 10962/08 от 23 дек. 2008 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации : одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 окт. 2009 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Протокол заседания рабочей группы научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22 апр. 2015 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Савельев А. И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. - 2015. - № 11. - С. 48-60.
Чуковская Е. Э. Использование результатов творческой деятельности в Интернете: возможный подход к регулированию / Е. Э. Чуковская, М. Ю. Прокш // Журн. рос. права. - 2013. - № 2. - С. 14-22.
Digital Millennium Copyright Act, Senate and House of Representatives of the USA, Public law 105-304. -1988. - 28 October.
Electronic Commerce Directive, European Parlament an the Council of the EU, Directive 2000/31/EC. -2000. - 8 June.
SABAM v. Netlog, E.C.J. case C-360-10. - 2012. -16 February.
Scarlet v. Sabam, E.C.J. case C-70/10. - 2011. -24 November.
Youtube v. SPPF, TGI Paris. - 2011. - 28 April.
Lancome v. eBay, case № HC07C01978, Royal Court of Justice. - 2009. - 28 May.
Farrano B. M. Internet Intermediaries' Liability for copyright and trademark infringement: Reconciling the EU and US Approaches // Transatlantic Technology Law Forum Working Papers. - 2012. - N 14.
Internet matters, the net's sweeping impact on growth, jobs, and prosperity / М. Pelissie du Rausas [et al.] // McKinsey Global Institute. - 2011. - May.
Reply comments of the Motion Picture Assosiation of America, Inc. // Submitted to the US Copyright Office 21 February 2017. - Docket No. 2015. - Р. 7.
Section 512 study, Request for Public Comment // Wikimedia Foundation. - Library of Congress. - Docket № 2015-7. - 2016. - 1 April.
Forehended, Necessary and Sufficient Measures as a Criterion for Liability Relief of an Internet Service Provider
© Kulezin M., 2017
Present article has been dedicated for one of internet service providers' responsibility requirement, as provided in the Article 1253.1 of the Civil Code of Russian Federation -time - bound, necessary and reasonable measures to prevent infringement. The author explores circumstance under which analyzed criterion would be fulfilled in part of time -bound, necessary and reasonable actions through examples of foreign and national cases, explores existing approaches, provides possible ways to perfect law enforcement.
Key words: internet service provider; provider; intellectual property; Internet piracy.
