CC BY
31
Нольцов дмитрий Балентинович,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности в органах внутренних дел, Санкт-Петербургский университет МВД России, Российская Федерация, 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1
ORCID 0000-0002-5827-3947
Е-mail: kdv.16@yandex.ru
Научная специальность: 5.1.4. Уголовно-правовые науки
УДК 343.211.3:343.985 ОЭ1 10.24412/2072-9391-2023-266-127-137
Дата поступления статьи: 2 марта 2023 г. Дата принятия статьи в печать: 15 июня 2023 г.
Dmitry Valentinovich Koltsov,
Candidate of Law, Associate Professor, Associate Professor at the Department of the Operative Search Activity in the Law Enforcement Bodies, Saint-Petersburg University of the MIA of Russia, Russian Federation, 198206, Saint-Petersburg, Letchika Pilyutova St., 1
ORCID 0000-0002-5827-3947
E-mail: kdv.16@yandex.ru
Scientific speciality: 5.1.4. Criminal Law Sciences
Проблемы законодательной регламентации оперативно-розыскных мероприятий в контексте международных стандартов применения специальных методов расследования
Problems of Legislative Regulation of Operational-Search Activities in the Context of International Standards for the Use of Special Investigation Techniques
Аннотация
Актуальность рассмотрения тематики, связанной с вопросами соотношения универсального специально-юридического термина «специальные методы расследования» с используемой исключительно на региональном и национальном уровнях категорией «оперативно-розыскные мероприятия», обусловлена целесообразностью гармонизации понятийного аппарата, используемого в отечественном нормативном регулировании оперативно-розыскной деятельности, с глобальными международными правовыми стандартами в этой области, а также продолжаемым процессом включения в уголовно-процессуальное законодательство стран СНГ, участвующих в совместных с Российской Федерацией интеграционных объединениях, вариативных разновидностей «негласных», «специальных» следственных (розыскных) действий.
Постановка проблемы: настоящей статьей автор продолжает цикл публикаций, посвященных проблемам соотношения универсальных
Abstract
The relevance of considering topics related to the issues of correlation of the universal special-legal term «special investigation techniques» with the category «operational-search measures» used exclusively at the regional and national levels is due to the expediency of harmonizing the conceptual apparatus used in the domestic legal regulation of the operational-search activity with global international legal standards in this area, as well as ongoing process of inclusion in the criminal procedural legislation of the CIS countries participating in joint integration associations with Russia, variable varieties of «secret», «special» investigation (detective) measures.
The problem statement: with this article, the author continues the series of publication devoted to the problems of the relationship between universal acts of the UN and the law of the Council of Europe, reflecting international standards for the use of «special investigation techniques»
128
актов ООН и права Совета Европы, отражающих международные стандарты применения «специальных методов расследования» и положений отечественного оперативно-розыскного законодательства в контексте результатов рассмотрения в период до 15 марта 2022 г. в Страсбурге жалоб на конвенциональные нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий российскими правоохранительными органами. По мнению автора, используемая в подобных стандартах категория «специальные методы расследования» обладает смысловой идентичностью с понятием «оперативно-розыскные мероприятия» в их негласной форме.
Цель исследования: рассмотрение в контексте международных стандартов применения «специальных методов расследования» ряда давних дискуссионных проблем отечественной законодательной регламентации оперативно-розыскных мероприятий с целью формулирования выводов, свидетельствующих как о возможной обоснованности высказываемых критических доктринальных подходов, так и об общей нецелесообразности постановки вопроса о корректировке оперативно-розыскного законодательства.
Методы исследования: общенаучные, включающие формально-логические (анализ, синтез, обобщение, выдвижение гипотез), частнонаучные (наблюдение, контент-анализ документов, сравнительно-правовой метод, экспертная оценка).
Результаты и ключевые выводы: результаты исследования показывают, что существующая в нашей стране система законодательной регламентации оперативно-розыскных мероприятий в целом показала свою жизнеспособность, а также общее соответствие международным стандартам использования «специальных методов расследования». Указанный тезис подтверждается значительным массивом решений Конституционного Суда Российской Федерации, а также вынесенной до 15 марта 2022 г. прецедентной практикой Европейского Суда. Акцентируемые ЕСПЧ отдельные недостатки Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в части его неполного соответствия критериям «качества закона» преимущественно относятся к основаниям и условиям проведения ограничивающих конвенциональные права личности негласных оперативно-розыскных мероприятий и не затрагивают вопросы необходимости законодательного расширения их перечня, а также определения их содержательной стороны. При обсуждении гипотетической возможности корректировки отечественного оперативно-розыскного закона в части расширения или минимизации законодательного перечня оперативно-розыскных мероприятий, а также необходимости закрепления их содержательных характеристик целесообразно учитывать международные стан-
and the provisions of domestic operational-search legislation in the context of the results of the consideration in the period up to March 15, 2022 in Strasbourg complaints about conventional violation in the conduct of operational-search measures by Russian law enforcement agencies. According to the author, the category of «special investigation techniques» used in such standards has a semantic identity with the concept of «operational-search measures» in their covert form.
The purpose of the research: is to analyze in the context of international standards for the use of «special investigation techniques» of a number long-standing debatable problems of domestic legislative regulation of «operational-search mea-sures» in order to formulate conclusions indicating both the possible validity of the critical doctrinal approaches expressed, and the general inappro-priateness of raising the issue of adjusting the operational-search legislation.
The research methods: general scientific (description, comparison), formal logical (analysis, synthesis, analogy), comparative legal method, content analysis, expert evaluation,.
The results and key conclusions: the result of the study states that the system of legislative regulation of «operational-search measures» existing in our country as a whole has shown its viability, as well a whole has shown its viability, as well as general compliance with international standards for the use of «special investigation techniques». This thesis is confirmed by a significant array of decisions of the Constitutional Court of Russian Federation, as well as by the case-law of the European Court issued before March 15, 2022. The individual shortcomings of the OSA-act in terms of its incomplete compliance with the criteria of «quality of law», emphasized by the ECHR, mainly relate to the grounds and conditions for conducting covert operational-search measures that restrict the conventional rights of an individual and do not address the need for legislative expansion of their list, as well as determining their content. When discussing the hypothetical possibility of adjusting the domestic OSA-act in terms of expanding or minimizing the legislative list of «op-erational-search measures», as well as the need to consolidate their content characteristics, it is advisable to take into account international standards for the regulation of «special investigation techniques», which are based on the approaches of their high dynamic variability, constant development and improvement.
дарты регламентации «специальных методов расследования», в основе которых лежат подходы о их высокой динамичной вариативности, постоянном развитии и совершенствовании, а также необходимости установления ряда запретов при их проведении.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; специальные методы расследования; агентурная провокация; провокация преступления; права человека и гражданина; ООН; мягкое право; рекомендации Комитета Министров Совета Европы; международные правовые стандарты; Европейский суд по правам человека; оперативный эксперимент; проверочная закупка; контролируемая поставка.
Keywords: operational-search activity; operational-search measures; special investigative techniques; OSA act; police entrapment; human rights; United Nations; soft law; Recommendations of the Committee of Ministers of the Council of Europe; international legal standard; European Court of Human Rights; test purchase; operational experiment; verification purchase; controlled delivery.
За прошедшие три года в рамках анализа эволюционной прецедентной практики по группе «Ваньян»1 нами был подготовлен ряд статей, посвященных рассмотрению различных аспектов соотношения правового регулирования оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) с ратифицированными Российской Федерацией международными конвенциями различного уровня, актами Организации Объединенных Наций (далее — ООН) и Совета Европы (далее — СЕ), а также вынесенными до 15 марта 2022 г. постановлениями и решениями Европейского суда.
Предыдущая работа2 затрагивала вопросы сущности и содержания неоднократно упоминаемой в публикациях цикла категории «специальные методы расследования»3, консен-сусно используемой в качестве ключевого элемента универсальных (глобальных) правовых стандартов проведения ограничивающих конвенциональные права личности негласных действий полицейских органов, направленных на предупреждение, выявление, пресечение и раскрытие тяжких уголовно наказуемых деяний. Помимо этого в рамках исследования нами была сделана попытка обоснования тезиса о смысловой идентичности данного термина с понятием «оперативно-розыскное мероприятие» (далее — ОРМ) в его негласной форме, а также высказаны некоторые суждения по данной проблематике.
Ввиду ограниченного формата публикации приведенные доводы об определенной тожде-
1 Case Vanyan v. Russia // Официальный сайт Департамента Комитета Министров Совета Европы по контролю за исполнением решений ЕСПЧ «HUDOC EXEC» (дата обращения: 18.02.2023).
2 Кольцов Д. В. Негласные оперативно-розыскные мероприятия как форма реализации специальных методов расследования в российском законодательстве // Труды Академии управления МВД России. 2022. № 4 (64).
3 Special investigation techniques - англ.
ственности указанных терминов носят во многом неисчерпывающий характер и, по авторскому мнению, явно нуждаются в своем дополнительном развитии.
В настоящей статье с учетом выдвинутых нами ранее тезисов мы хотим остановиться на рассмотрении в контексте международных стандартов применения «специальных методов расследования» ряда давних дискуссионных вопросов отечественной законодательной регламентации ОРМ и высказать ряд суждений по этому поводу.
Как известно, одной из ключевых особенностей действующего в настоящее время Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»4 (далее — ФЗ «Об ОРД») является нормативное установление закрытого перечня ОРМ, согласно которому их законодательный список может быть откорректирован или дополнен исключительно путем принятия дополнительного федерального закона.
Указанное обстоятельство является предметом длительной научной критики со стороны значительного количества отечественных специалистов в области ОРД, обосновывающих свою позицию преимущественно двумя тезисами.
Содержание первой доктринальной позиции базируется на вероятном негативном влиянии закрытого перечня ОРМ на «...инициативу оперативных работников и их творческий подход к борьбе с наиболее опасными видами преступлений...», развитие и внедрение новых форм, методов и тактических приемов сыска [13, с. 31-34].
Второй тезис исходит из наличия «...очевидных несоответствий между зафиксированным
4 Об оперативно-розыскной деятельности : Федер. закон № 144-ФЗ : принят Гос. Думой 5 июля 1995 г. // СПС Консультант-Плюс : сайт. URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_ LAW_7519/ (дата обращения: 15.02.2023).
130
в законе перечнем и объемом фактических действий, осуществляемых сотрудниками оперативных подразделений в ходе ОРД...» [4, с. 85].
Аргументация сторонников указанных докт-ринальных позиций во многом справедлива, и по мере укрепления среди сотрудников отечественных оперативных подразделений общей правовой культуры и традиций соблюдения прав личности, а также дальнейшего становления системы судебного, парламентского и общественного контроля за деятельностью правоохранительных органов и воинских формирований, реализующих подобную функцию, может стать поводом для дискуссии о корректировке оперативно-розыскного законодательства.
Тем не менее на момент осуществленной в первой половине 90-х гг. прошлого века законодательной легализации ОРД применение подобного технико-юридического приема явилось определенным «триггером» начала процесса введения в правовую плоскость в качестве специально-юридических терминов сложившихся в рамках развития отечественного сыска тактических категорий (методов ОРД), разработки подходов к использованию оперативно-розыскной информации как источника доказательств в уголовном судопроизводстве, исключения практики необоснованных ограничений конституционных прав личности и иных проявлений произвола со стороны уполномоченных государственных органов.
За длительный период своего существования система законодательно ограниченного перечня ОРМ не подвергалась критике ни со стороны Конституционного Суда Российской Федерации, ни со стороны Европейского Суда5, традиционно весьма жестко высказывавшегося об отдельных положениях отечественного ФЗ «Об ОРД».
Установление отечественным законодателем закрытого перечня ОРМ в сочетании с определением данных мероприятий в качестве «...функционально -правового инструментария ОРД...» [10] явилось, по нашему мнению, одной из проекций принятой в ряде постсоветских стран процессуальной доктрины «доказывание через дозволение». Указанная концепция предполагает использование органами уголовного судопроизводства в процессе собирания и проверки доказательств исключительно тех действий, которые непосредственно разрешены уголовно-процессуальным законом [11, с. 276].
При этом в большинстве стран, как рома-но-германской, так и общей систем права «...господствует подход, именуемый "доказыванием
5 См., например: Доклад Министерства юстиции Российской Федерации о результатах правоприменения в Российской Федерации за 2021 год // Официальный сайт Президента Российской Федерации. URL: http:// kremlin.ru (дата обращения: 25.02.2023).
через запрет », в рамках которого «...разрешается совершать любые процессуальные действия, кроме тех, которые непосредственно запрещены...» [11, с. 276]. К содержанию подобных абсолютных запретов преимущественно относятся такие недопустимые приемы работы правоохранительных органов, как применение мер физического принуждения, пыток, искусственного создания доказательств, а также использования недопустимых разновидностей провокационных действий и т. д.
Обусловленная социально-экономическими, правовыми, технологическими и организационно-тактическими факторами общая вы-игрышность применения доктрины «доказывание через запрет» констатируется и в большинстве международных актов универсального и регионального уровня, отражающих консен-сусные стандарты регламентации «специальных методов расследования».
В частности, преамбула к рассматриваемым в предыдущей статье Рекомендациям Комитета министров Совета Европы CM/Rec(2017)6 «Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов»6, отдельно акцентирует такие характерные черты подобных негласных методов работы, как их «...многочисленность и разнообразность...», а также подверженность «...постоянному совершенствованию...» [выделено нами. — Д. К.]. Помимо этого оговаривается, что общей особенностью всех «специальных методов расследования» является их исключительно негласная форма и реализация путем «...вмешательства в осуществление основных прав и свобод личности, которое должно отвечать принципам пропорциональности и необходимости...».
Аналогичный подход к фактору большой вариативности и динамическому развитию «специальных методов расследования» был продемонстрирован в 1999 г. представителями ряда национальных делегаций в процессе обсуждения проектов ст. 20 «Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности и Протоколов к ней»7. В подготовительных материалах к переговорам о разработке Конвенции отмечается, что «...некоторыми
6 Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов : рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 5 июля 2017 г. № CM/Rec(2017)6 // Официальный сайт Комитета Министров Совета Европы. URL: https://search.coe. int/cm/Pages/result_detaikaspx?Reference=CM/Rec(2017)6 (дата обращения: 23.01.2023).
7 Ратифицирована Федеральным законом от 26 апреля 2004 г. № 26-ФЗ «О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности и дополняющих ее Протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и Протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее».
делегациями было высказано мнение о том, что поскольку перечень мер [специальных методов расследования. — Д. К.], включенный в этот пункт, не носит исчерпывающего характера, возможно появление новых методов расследования в ответ на эволюцию организованной преступности и технологический прогресс...»8.
Фактор большого разнообразия закрепленных в законодательстве государств — членов Организации Договора о коллективной безопасности (далее — ОДКБ) оперативно-розыскных мероприятий учитывается и в рекомендательных документах по гармонизации законов об ОРД участников данного регионального объединения. Привлеченные Парламентской ассамблеей ОДКБ эксперты констатируют, что ввиду постоянного изменения социально-правовых условий, в которых действуют оперативные службы, «...сфера ОРД чрезвычайно разнообразна, и ее сложно искусственно ограничить закрытым перечнем [ОРМ. — Д. К.]...»9.
Вместе с этим нельзя не отметить общую тенденцию включения в международные договоры, пояснительные и рекомендательные акты различного уровня, прецедентную практику Европейского Суда, определенного перечня и содержательных характеристик ряда «специальных методов расследования». По нашему мнению, подобная практика имеет две разнонаправленные цели. С одной стороны, она ориентирована на имплементацию в национальные правовые системы подтвердивших свою эффективность методов негласной полицейской работы, направленных на борьбу с наиболее опасными проявлениями преступности, а с другой — обозначает для законодателей допустимые пределы «интрузии» в части ограничения конвенциональных прав человека при применении «специальных методов расследования».
Применительно к упоминаемой выше научной критике установления законодателем в ФЗ «Об ОРД» нормативно ограниченного перечня ОРМ представляется целесообразным упомянуть высказанные еще в 2000-х г. позиции одного из «классиков» отечественной науки ОРД профессора В. Г. Боброва, содержание которых во многом созвучно существующим международным стандартам, а также аналогич-
8 Подготовительные материалы, касающиеся переговоров о разработке Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности и Протоколов к ней (с. 212) // Официальный сайт Управления ООН по наркотикам и преступности. URL: https://www.unodc.org/pdf/CTOCCOP/ ctoccop2008/V0460076r.pdf (дата обращения: 23.02.2023).
9 Рекомендации по сближению и гармонизации законов
государств - членов ОДКБ об оперативно-розыскной деятель-
ности (утв. Постановлением Парламентской ассамблеи ОДКБ от 26 ноября 2015 г. № 8-14) // Официальный сайт Парламентской ассамблеи ОДКБ. URL: https://paodkb.org/documents/rekomendatsii-po-sblizheniyu-i-garmonizatsii-zakonov-gosudarstv (дата обращения: 23.02.2023).
но основывается на применении доктрины «доказывание через запрет».
По мнению ученого, одним из путей совершенствования оперативно-розыскного закона могло бы быть внесение в нормативный перечень только ОРМ, «...санкционируемых судом (ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров и т.д.) и руководителями органов, осуществляющих ОРД (оперативное внедрение, оперативный эксперимент и т. д.), также некоторых других, наиболее сложных и ответственных ОРМ...» [2].
Одновременно профессор В. Г. Бобров настаивал на закреплении в ФЗ «Об ОРД» нормы, «...согласно которой разрешалось бы осуществление также иных мероприятий, не указанных в данном перечне... при этом необходимо сформулировать положение запретительного характера [выделено нами. — Д. К.]: указать, чего нельзя допускать при проведении таких (не только их, но и других) мероприятий...» [2].
Возвращаясь к международным стандартам «специальных методов расследования», следует отметить, что открытая и динамичная форма упоминания их вариативных разновидностей в правовых актах различного уровня преимущественно реализуется в рамках доктрины «поля усмотрения государств-участников» [5, с. 30], предполагающую ориентацию на национальный контекст и отсутствие жестких обязательств властей по имплементации в законодательство подобных видов негласной работы полиции с использованием исключительно категорий и дефиниций, принятых на универсальном и региональных уровнях.
Определение конкретных юридико-техни-ческих форм их закрепления определяется национальными властями с учетом сложившихся в различных странах подходов к целесообразности соответствующей нормативно-правовой ре-гламентации10.
Таким образом, можно констатировать, что эволюционно сложившаяся в нашей стране практика законодательного закрепления рассматриваемой совокупности преимущественно негласных действий уполномоченных государственных органов в форме закрытого перечня ОРМ в целом соответствует международным правовым стандартам в этой области. При этом она предполагает более жесткие подходы к вариативности функционально-правового инструментария ОРД, обусловленные длительной практикой осуществления в советское время различных видов сыска во внеправовом режиме.
10 См., например: ч. 1 ст. 20 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности; п. 43 Пояснительного меморандума к Рекомендациям Комитета Министров Совета Европы СМДес(2017)6.
132
Вместе с этим представляется целесообразным обратить внимание на высокую дискуссион-ность отдельных доктринальных позиций, призывающих во имя достижения «соответствия» международным правовым стандартам использовать опыт ряда сопредельных стран по закреплению в уголовно-процессуальном законодательстве дублирующих ОРМ вариативных разновидностей «негласных», «специальных» следственных (розыскных) действий при сохранении отраслевых оперативно-розыскных законов.
По нашему мнению, подобные подходы не в полной мере учитывают особенности генезиса отечественного уголовного процесса и полицейского сыска; их фундаментальные принципы; требуют значительной перестройки работы правоохранительных органов, а также не базируются на явных длительных положительных результатах использования данной процессуальной доктрины на постсоветском пространстве.
Вторым давним взаимосвязанным проблемным вопросом правовой регламентации ОРМ является отсутствие в ФЗ «Об ОРД» дефинитивных норм и положений, определяющих законодательное содержание перечисленных в статье 6 оперативно-розыскных мероприятий.
Не углубляясь в рассмотрение значительного количества высказанных доктринальных оценок, следует отметить, что, по нашему мнению, существующий подход законодателя во многом соответствует известному методологическому принципу «бритвы Оккама», определяемому как «...множественность не следует допускать без необходимости...» и.
За больше чем 25-летнюю историю своего существования используемая в действующем ФЗ «Об ОРД» технико-юридическая форма регламентации ОРМ без законодательного определения их содержательных характеристик опытным путем также подтвердила свою общую сбалансированность.
Основными достоинствами выбранного подхода законодателя явилось недопущение как сковывания уже упоминаемой выше творческой вариативности действий оперативных сотрудников, так и активное стимулирование развития правовой доктрины, а также, что самое важное, раскрытие большого потенциала возможностей динамичного судебного толкования положений ФЗ «Об ОРД» высшими судебными инстанциями и органом конституционного контроля, позволяющее исключить перманентную корректировку текста закона.
Примененная в ст. 6 ФЗ «Об ОРД» законодательная техника во многом соответствует принципам общего применения законов, выделяе-
мому О. А. Вагиным по итогам анализа прецедентной практики Европейского Суда. Содержание подобных требований предполагает «... необходимость избегать излишней жесткости и соответствовать изменяющимся обстоятельствам...», вследствие чего «...многие законы неизбежно формулируются в терминах, которые, в меньшей или большей степени, являются неясными...» [3].
Вместе с этим нельзя не отметить определенную непоследовательность законодателя, дополнительно закрепившего узкоцелевые дефиниции ОРМ: «контролируемая поставка» и «проверочная закупка» в ст. 49 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»12 и гл. 67 Федерального закона «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»13, а не в регламентирующем ОРД отраслевом законе.
Возможной причиной подобной правовой коллизии явился весьма дискуссионный прием имплементации в отечественное законодательство отдельных положений Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств14 в части принятия государствами-участниками «...необходимых мер, предусматривающих надлежащие использование контролируемых поставок на международном уровне...» (ч. 1 ст. 11 «Контролируемая поставка»). При этом следует отметить, что положения, касающиеся ОРМ «контролируемая поставка», отсутствуют в содержании Таможенного кодекса Евразийского экономического союза15.
Существующая модель правового закрепления рассматриваемой специально-юридической категории базируется на делегировании органам, осуществляющим ОРД, полномочий по регламентации вопросов организации и тактического содержания ОРМ, предполагающих
11 Большая российская энциклопедия. URL: https://bigenc.ru/ philosophy/text/2686816 (дата обращения: 15.02.2023).
12 О наркотических средствах и психотропных веществах : Фе-дер. закон № З-ФЗ : принят Гос. Думой 10 декабря 1997 г. : одобрен Советом Федерации 24 декабря 1997 г. : ред. от 29 декабря 2022 г. // СПС КонсультантПлюс : сайт. URL: https://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW_17437/ (дата обращения: 15.02.2023).
13 О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : Федер. закон № 289-ФЗ : принят Гос. Думой 26 июля 2018 г. : одобрен Советом Федерации 28 июля 2018 г. : ред. от 19 декабря 2022 г. // СПС КонсультантПлюс : сайт. URL: https://www. consultant.ru/document/cons_doc_LAW_304093/ (дата обращения: 15.02.2023).
14 Ратифицирована Постановлением Верховного Совета СССР от 9 октября 1990 г. № 1711-1 «О ратификации Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ».
15 Таможенный кодекс Евразийского экономического союза
(приложение № 1 к Договору о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза) : подписан в г. Москве 11 апреля 2017 г. : ред. от 29 мая 2019 г. // СПС КонсультантПлюс : сайт. URL: https://www. consultant.ru/document/cons_doc_LAW_215315/ (дата обращения:
15.02.2023).
разработку ими ведомственных дефиниций, учитывающих функциональное предназначение конкретных субъектов оперативно-розыскной деятельности.
По нашему мнению, отдельные недостатки, связанные с недостаточной гармонизацией подобных закрытых тактических дефиниций ОРМ, вполне могут быть откорректированы в рамках механизма, аналогичного установленному в ч. 3 ст. 4 ФЗ «Об ОРД».
Возникающие в рамках судебного контроля и прокурорского надзора разночтения в понимании законности тактики действий оперативных сотрудников [8] при проведении преимущественно моделирующих противоправные деяния ОРМ (проверочная закупка, оперативный эксперимент, контролируемая поставка, оперативное внедрение), помимо использования устойчивых правовых позиций отечественных судебных органов и ЕСПЧ, могут быть дополнительно устранены путем законодательного уточнения не отвечающей требованиям лекси-ко-терминологической определенности категории «провокация» (ч. 8 ст. 5 ФЗ «Об ОРД»).
Следует отметить, что практика дефиниро-вания практически отсутствует в большинстве Уголовно-процессуальных кодексов европейских государств, входящих в континентальную систему права [12]. Законодательное закрепление, а также основания и условия применения негласных методов работы полиции, объединяемых термином «специальные методы расследования», в странах романо-германской правовой семьи, в большинстве случаев осуществляются именно в виде подобных законодательных актов.
В данном контексте выделяются лишь относящиеся к системе общего права законы Соединенного королевства Regulation of Investigatory Powers Act 200016 и Investigatory Powers Act 201617, содержащие дефиниции различных видов негласных действий правоохранительных органов, структурно объединяемых на международном уровне термином «специальные методы расследования».
На универсальном (глобальном) уровне из всей множественной совокупности «специальных методов расследования» в статьях-глоссариях последовательно тиражируется лишь дефиниция термина «контролируемая поставка», содержание которой было впервые закреплено в 1988 г. в Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических
16 Regulation of Investigatory Powers Act 2000 // СПС «Legislation. gov.uk». URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/contents (дата обращения: 23.02.2023).
17 Investigatory Powers Act 20162000 // СПС «Legislation.gov.uk». URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2016/25/contents/enacted (дата обращения: 23.02.2023).
средств (ст. 1 п. g). Определения иных рассматриваемых негласных действий полиции ввиду их перманентной изменчивости, а также «...сложности и чувствительности...»18 приводятся лишь в пояснительных документах к подобным международным договорам, актам «мягкого права», а также экспертным оценкам, высказываемым на площадках ООН и региональных организаций.
Прецедентная практика Европейского Суда концептуально основывается на последовательной позиции, в соответствии с которой требование «качества закона»19 в национальной нормативной регламентации применения «специальных методов расследования» должно прежде всего реализовываться путем четкой и ясной формулировки и закрепления обстоятельств и условий, «...при которых публичные органы вправе прибегнуть к ...негласным операциям», а также определения «...объема правовой дис-креции... передаваемой компетентным органам, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства...» в его конвенциональные права20.
Исходя из указанного подхода, правовые позиции ЕСПЧ, указывающие на возможные недостатки нормативной регламентации оперативно-розыскных мероприятий в действующем ФЗ «Об ОРД», преимущественно относятся к основаниям и условиям проведения ОРМ, и не затрагивают вопросы необходимости законодательного определения их содержательной стороны.
Таким образом, можно констатировать, что отечественная практика отсутствия законодательного определения содержательных характеристик ОРМ во многом соответствует международным тенденциям нецелесообразности законодательного дефинирования понятий, раскрывающих содержание «специальных методов расследования».
Как отмечалось выше, отсутствие в ФЗ «Об ОРД» определений, устанавливающих законодательное содержание перечисленных в статье 6 оперативно-розыскных мероприятий, явилось основным
18 Подготовительные материалы, касающиеся переговоров о разработке Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности и Протоколов к ней (с. 212) // Официальный сайт Управления ООН по наркотикам и преступности. URL: https://www.unodc.org/pdf/CTOCCOP/ ctoccop2008/V0460076r.pdf (дата обращения: 23.02.2023).
19 Прим. автора: как отмечает профессор Г. А. Гаджиев: «...понятие ""качества закона" не используется в российском законодательстве... и только в решениях КС РФ можно встретить положения, которые в своей совокупности интегративно могут составить представления о содержании этого понятия как суммы требований к качеству закона...» (Принцип правовой определенности и роль судов в его обеспечении // Сравнительное Конституционное обозрение. 2012. № 4 (89). С. 16-28).
20 См. например: §§ 76-78 постановления Bykov v. Russia
от 10 марта 2009 г.; §§ 227-304 постановления Roman Zakharov v. Russia от 4 декабря 2015 г.
134
фактором, повлекшим за собой разработку значительного количества вариативных доктринальных дефиниций конкретных ОРМ. Но ввиду отличающихся авторских подходов к выявлению совокупностей наиболее существенных признаков рассматриваемых специально-юридических категорий, а также сохраняющихся элементов ведомственной разобщенности в открытом контуре науки ОРД во многом не сложились общепринятые устоявшиеся дефиниции ОРМ.
Не вдаваясь в перечисление и разбор длительных научных дискуссий, можно отметить, что наибольшие разногласия у специалистов возникли в процессе обсуждения дефиниций и содержательных характеристик ОРМ «оперативный эксперимент» и «получение компьютерной информации».
Функции заполнения данной лакуны нормативного регулирования ОРД в значительной части взяли на себя правовые позиции судебного органа конституционного контроля и руководящие разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, высказываемые по результатам судебного контроля за проведением наиболее оспариваемых ОРМ.
Подобные акты судебного толкования оперативно-розыскного законодательства отвечают высоким требованиям правовой определенности, подтверждаемым сложившейся широкой практикой их применения в качестве обоснования законности и обоснованности действий сотрудников, уполномоченных на ОРД органов государственной власти.
Вместе с этим анализ судебных актов высших судов, вынесенных в процессе рассмотрения жалоб на возможные неправомерные действия субъектов ОРД, а также на соответствие Конституции Российской Федерации положений оперативно-розыскного законодательства, показывает нечастую практику упоминания в мотивировочных частях подобных решений, заслуживающих внимание доктринальных оценок ведущих специалистов в области наук уголовно-правового цикла, в том числе ОРД.
Аналогичная ситуация прослеживается и применительно к положениям международных договоров, рекомендательных актов универсального и регионального уровней, значимой прецедентной практики ЕСПЧ21, интерпретационных толкований Венецианской комиссии и Высших Судов зарубежных государств в контексте общепринятых стандартов регламентации, а также спорных вопросов применения «специальных методов расследования».
Наиболее значимый и объемный массив правовых позиций, раскрывающих содержательные элементы конкретных ОРМ, содержится в постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ (далее — КС РФ), которые признаются отечественной юриспруденцией правовыми актами sui generis22 и фактически применяются судами в качестве «...нормативных актов (не отказывая в их признании со ссылками на то, что в России прецедент неприемлем), опираясь на прямую норму закона, устанавливающую обязательность решений КС РФ...» [1].
Приводимые профессором А. Е. Чечёти-ным и его коллегами результаты статистического анализа показывают, что общее количество решений КС РФ по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав положениями ФЗ «Об ОРД» на начало 2022 г. составило свыше 300 единиц [9, с. 4]. По данным ученого, «...наибольшей критике в жалобах граждан традиционно подвергается ст. 6 ФЗ "Об ОРД"» [14]. На 2020 г. общая доля подобных обращений составляла 35 % с десятилетней тенденцией на снижение [14]. В качестве повода подобных жалоб, как правило, указывается «...отсутствие законодательных определений конкретных ОРМ и регламентации порядка их осуществления, отсутствие которых, по мнению заявителей, позволяет оперативным сотрудникам злоупотреблять своими полномочиями и нарушать конституционные права лиц, ставших "объектами" ОРД...» [15].
Несмотря на кажущуюся многочисленность подобных постановлений и определений, фактическое количество оригинальных правовых позиций КС РФ, раскрывающих содержательные характеристики тех или иных ОРМ, относительно невелико и, в основном, касается наиболее обжалуемых мероприятий. Они весьма подробно систематизированы и разобраны в работах профильных специалистов [9] и фундаментальных научных комментариях к ФЗ «Об ОРД» [6; 7].
Тезис об ограниченном объеме рассматриваемых правовых позиций может быть подтвержден результатами недавнего математического анализа общего массива практики судебного органа конституционного контроля, в результате которого были получены данные, свидетельствующие о «...стремлении КС РФ к формированию последовательной линии решений (jurisprudence constante23) по конкретным вопросам толкования конституционных норм и принципов, что проявляется в многочисленных ссылках на свои предшествующие акты...» [1].
21 Прим. автора: в качестве примера обращения к доктриналь-ным оценкам можно привести § 27 постановления Европейского Суда от 8 июня 1998 г. Teixeira de Castro v. Portugal.
22 Особого рода - лат.
23 Устоявшаяся судебная практика - фр.
Факторы отсутствия устоявшихся доктри-нальных дефиниций конкретных ОРМ в сочетании с присущей отечественной юриспруденции традицией признания закона ключевым источником права обусловили весьма редкую для наук уголовно-правового цикла «популярную» практику обращения в процессе научного толкования ФЗ «Об ОРД» к региональному рекомендательному акту Союза независимых государств (далее — СНГ).
Статья 1 Модельного закона СНГ «Об оперативно-розыскной деятельности»24 (далее — Модельный закон) содержит рекомендованный список и дефиниции ОРМ, которые в своей массе базируются исключительно на отечественных подходах к нормативно-правовой регламентации ОРД.
Не вызывает сомнений высокая научная значимость дефиниций ряда ОРМ, зафиксированных в статье-глоссарии Модельного закона. Тем не менее при их упоминании в контексте теоретической базы толкования содержательных характеристик закрепленных в ФЗ «Об ОРД» мероприятий целесообразно учитывать ряд обстоятельств.
Во-первых, упоминаемые в Модельном законе ОРМ с лексико-терминологической стороны не полностью идентичны мероприятиям, закрепленным в статье 6 ФЗ «Об ОРД». Перечень, приведенный в данном рекомендательном акте, хотя и базируется на отечественных подходах, но вместе с этим содержит правовые позиции иных стран-участников объединения. По нашему мнению, примерами весьма дискуссионных по необходимости отдельного закрепления являются такие частные технические приемы проведения ОРМ «наблюдение» как «слуховой контроль», «мониторинг информационно-телекоммуникационных сетей» и «контроль радиочастотного спектра». Явным технико-юридическим дефектом обладает и мероприятие «опрос граждан».
Во-вторых, определенным недостатком данного регионального рекомендательного акта является отсутствие его динамической корректировки с учетом весьма существенных изменений социально-правовых условий на территории регионального объединения, а также стремительного развития информационных технологий. Принятые в одно время с Модельным законом содержательно аналогичные Рекомендации Комитета министров Совета Европы Rec(2005)10 «Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе тер-
24 Об оперативно-розыскной деятельности : Модельный закон СНГ (принят 16 ноября 2006 г. постановлением № 27-6 Межпарламентской Ассамблеи государств участников СНГ) // Информационный бюллетень Межпарламентской ассамблеи Содружества Независимых Государств. 2007. № 39. Ч. 1.
рористических актов»25 в связи с указанными обстоятельствами были актуализированы еще в 2017 г. путем подготовки их дополненной версии CM/Rec(2017)626.
В-третьих, как отмечалось выше, среди ряда стран — участниц международного объединения прослеживаются явные тенденции по отходу от отечественной системы выделения ОРД как особого вида правоохранительной деятельности государства, проявляющиеся путем включения в уголовно-процессуальное законодательство разновидностей «негласных», «специальных» следственных (розыскных) действий. Представляется, что указанное обстоятельство напрямую влияет на отсутствие актуализации положений рассматриваемого Модельного закона, в том числе в части корректировки и расширения перечня ОРМ, а также уточнения и разработки соответствующих дефиниций.
В завершение представляется целесообразным еще раз подчеркнуть, что существующая в нашей стране система законодательной регламентации ОРМ в целом показала свою жизнеспособность, а также общее соответствие международным стандартам использования «специальных методов расследования». Указанный тезис подтверждается значительным массивом решений КС РФ, а также вынесенной до 15 марта 2022 г. прецедентной практикой Европейского Суда.
Акцентируемые ЕСПЧ отдельные недостатки ФЗ «Об ОРД» в части его неполного соответствия критериям «качества закона» преимущественно относятся к основаниям и условиям проведения ограничивающих конвенциональные права личности негласных ОРМ и не затрагивают вопросы необходимости законодательного расширения их перечня, а также определения их содержательной стороны.
При обсуждении гипотетической корректировки отечественного оперативно-розыскного закона в части возможности расширения или минимизации законодательного перечня ОРМ и необходимости закрепления их содержательных характеристик целесообразно учитывать международные подходы к регламентации «специальных методов расследования», в основе которых лежат позиции о их высокой
25 Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов : рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 20 апреля 2005 г. № Rec(2005)10 // Официальный сайт Комитета Министров Совета Европы. URL: https://search.coe. mt/cm/Pages/result_detaikaspx?0bjectro=09000016805da6fö (дата обращения: 23.02.2023).
26 Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов : рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 20 апреля 2005 г. № Rec(2005)10 // Официальный сайт Комитета Министров Совета Европы. URL: https://search.coe. int/cm/Pages/result_details.aspx?0bjectID=09000016805da6f6 (дата обращения: 23.02.2023).
динамичной вариативности, постоянном развитии и совершенствовании, а также необходимости установления ряда запретов при их проведении. Указанные положения и стандарты отражены в международных договорах, реко-
мендательных актах универсального и регионального уровней, значимой прецедентной практике ЕСПЧ, интерпретационных толкованиях Венецианской комиссии и Высших Судов ведущих зарубежных государств.
136
Список литературы:
1. Белов С. А. Принцип stare decisis и jurisprudence constante в практике Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал Конституционного правосудия. 2021. № 6 (84).
2. Бобров В. Г. О некоторых вопросах законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности // Полицейское право. 2005. № 2.
3. Вагин О. А. Конституционные проблемы оперативно-розыскной деятельности : научный доклад // Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности : сб. материалов Всерос. круглого стола, Санкт-Петербург, 3 ноября 2011 г. / сост. К. Б. Калиновский. СПб., 2011.
4. Железняк Н. С. Вопросы актуализации Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : моногр. 2-е изд., пере-раб. и доп. Красноярск, 2022.
5. Ковлер А. И., Фокин Е. А. Европейский суд по правам человека и Венецианская комиссия: взаимодействие ради общих целей // Энциклопедия Европейского Суда по правам человека. Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия) : материалы и документы. М., 2021.
6. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и обзоров практики Европейского Суда по правам человека / отв. ред. В. С. Овчинский; вступ. ст. В. Д. Зорькина. 3-е изд., доп. и перераб. М., 2020.
7. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / В. С. Овчинский, О. А. Вагин, Б. Я. Гаври-лов [и др.]. М., 2022.
8. Никитин Е. Л., Дытченко Г. В. Законодательное регулирование оперативно-розыскных мероприятий как основное условие обеспечения их законности // Крими-налистъ. 2021. № 4 (37).
9. Оперативно-розыскная деятельность в решениях Конституционного Суда Российской Федерации : науч.-практ. пособие / А. Е. Чечётин, И. Д. Шатохин, А. А. Шмидт. Барнаул, 2022.
10. Павличенко Н. В., Тамбовцев А. И. Детерминанты современных метаморфоз опера-
References:
1. Belov S. A. Belov S. A. The principle of stare decisis and jurisprudence constante in practice of the Constitutional Court of the Russian Federation // Journal of Constitutional Justice. 2021. № 6 (84).
2. Bobrov V. G. O nekotoryh voprosah zakonodatel'nogo regulirovaniya operativno-rozysknoj deyatel'nosti // Policejskoe pravo. 2005. № 2.
3. Vagin O. A. Konstitucionnye problemy op-erativno-rozysknoj deyatel'nosti : nauchnyj doklad // Konstitucionno-pravovye problemy operativno-rozysknoj deyatel'nosti : sb. materi-alov vserossijskogo kruglogo stola, Sankt-Peter-burg, 3 noyabrya 2011 g. / sost. K. B. Kalinovs-kij. SPb., 2011.
4. Zheleznyak N. S. Voprosy aktualizacii Federal'nogo zakona "Ob operativno-rozysknoj deyatel'nosti" : monogr. 2-e izd., pererab. i dop. Krasnoyarsk, 2022.
5. Kovler A. I., Fokin E. A. Evropejskij sud po pra-vam cheloveka i Venecianskaya komissiya: vzaimodejstvie radi obshchih celej // Enciklo-pediya Evropejskogo Suda po pravam cheloveka. Evropejskaya komissiya za demokratiyu cherez pravo (Venecianskaya komissiya) : mate-rialy i dokumenty. M., 2021.
6. Kommentarij k Federal'nomu zakonu "Ob op-erativno-rozysknoj deyatel'nosti". S prilozheni-em reshenij Konstitucionnogo Suda Rossijskoj Federacii i obzorov praktiki Evropejskogo Suda po pravam cheloveka / otv. red. V. S. Ovchin-skij; vstup. st. V. D. Zor'kina. 3-e izd., dop. i pererab.
7. Kommentarij k Federal'nomu zakonu "Ob oper-ativno-rozysknoj deyatel'nosti" / V. S. Ovchin-skij, O. A. Vagin, B. Ya. Gavrilov [i dr.]. M., 2022.
8. Nikitin E. L, Dytchenko G. V. Legislation on operative detection measures as the main condition for ensuring their legality // The Criminalist. 2021. № 4 (37).
9. Operativno-rozysknaya deyatel'nost' v reshe-niyah Konstitucionnogo Suda Rossijskoj Fede-racii : nauch.-prakt. posobie / A. E. Chechyotin, I. D. Shatohin, A. A. Shmidt. Barnaul, 2022.
10. Pavlichenko N. V., Tambovcev A. I. Determinants of modern metamorphoses of operational search activities // Proceedings of the Management Academy of the Ministry of Interior of Russia. 2020. № 3 (55).
тивно-розыскных мероприятий // Труды 11. Академии управления МВД России. 2020. № 3 (55). 12.
11. Трефилов А. А. Уголовный процесс зарубежных стран. 2-е изд. М., 2019. Т. 1.
12. Трефилов А.А. О достоинствах и недостатках юридической техники Уголовно-про- 13. цессуального кодекса России и Швейцарии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. 14. № 2.
13. Чечётин А.Е. Обеспечение прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий : моногр. СПб., 2016.
14. Чечётин А. Е. Федеральный закон «Об опе- 15. ративно-розыскной деятельности» в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Труды Академии управления МВД России. 2020. № 3 (55).
15. Шатохин И. Д. Типичные поводы жалоб в Конституционный Суд на нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Оперативник (сыщик). 2016. № 2 (47).
Trefilov A. A. Ugolovnyj process zarubezhnyh stran. 2-e izd. M., 2019. T. 1. Trefilov A. A. On advantages and drawbacks of legal engineering of CPC of Russia and Switzerland // Journal of Foreign Legislation and Comparative Law. 2016. № 2. Chechetin A. E. Obespechenie prav lichnosti pri provedenii operativno-rozysknyh meropriyatij : monogr. SPb., 2016.
Chechetin A.E. Federal law "On operational search activities" in decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation // Proceedings of the Management Academy of the Ministry of Interior of Russia. 2020. № 3 (55). Shatohin I. D. Typical reasons for complaints to the Constitutional Court on the rules of the Federal law "On operative search activity" // Field Investigator (Sleuth). 2016. № 2 (47).
Для цитирования:
For citation:
Кольцов Дмитрий Валентинович. Проблемы законодательной регламентации оперативно-розыскных мероприятий в контексте международных стандартов применения специальных методов расследования // Труды Академии управления МВД России. 2023. № 2 (66). С. 127-137.
Koltsov Dmitry Valentinovich. Problems of Legislative Regulation of Operational-Search Activities in the Context of International Standards for the use of Special Investigation Techniques // Proceedings of Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2023. № 2 (66). P. 127-137.
137
