CC BY
267
12.1. ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ НЕГЛАСНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ (РОЗЫСКНЫХ) ДЕЙСТВИЙ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ УКРАИНЫ
Толочко Александр Николаевич, к.ю.н., доцент, заслуженный юрист Украины, государственный советник юстиции 3 класса. Должность: проректор. Место работы: Национальная академия прокуратуры Украины. E-mail: [email protected]
Аннотация
Задача: Научное исследование актуальных теоретических вопросов и прикладных аспектов негласных следственных (розыскных) действий и внесение предложений об усовершенствовании их правового регулирования.
Материалы и методы: Проблемы проведения негласных следственных (розыскных) действий в уголовном производстве привлекают внимание многих авторов. Тем не менее необходимость в дальнейшем исследовании проблемы регламентации негласных следственных (розыскных) действий диктуется также и тем, что работа по усовершенствованию уголовных процессуальных норм проводится постоянно с учетом мониторинга практических проблем применения нового уголовного законодательства.
Результаты: Введение негласных следственных (розыскных) действий в систему уголовного процесса осуществляется впервые, ведь ранее порядок проведения досудебного расследования преступлений происходил в таких организационно-правовых формах, где указанные действия имели статус оперативно-розыскных мероприятий и могли проводиться только уполномоченными на то оперативными подразделениями. Результаты научной разработки разграничения оперативной и уголовно-процессуальной деятельности, а также определение понятия и перечня оперативно-розыскных, разведывательных и контрразведывательных мероприятий будут способствовать подготовке научно обоснованных предложений по совершенствованию правовой регламентации их проведения соответствующими субъектами указанных видов специальной деятельности и одновременно станут еще одним шагом в расширении теории последних.
Выводы: С целью улучшения нормативно-правового регулирования оперативно-розыскной и уголовной процессуальной деятельности необходимо устранить имеющиеся в законодательстве существенные противоречия. Прежде всего, на законодательном уровне необходимо четкое разграничение оперативной и уголовно-процессуальной деятельности, а также определение понятия и перечня оперативно-розыскных, разведывательных, контрразведывательных мероприятий.
Ключевые слова: негласные (розыскные) действия, нормативно-правовая регламентация, уголовное процессуальное законодательство, уголовно-процессуальная деятельность, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-
розыскные мероприятия, правоохранительные органы.
LEGAL REGULATION OF SECRET INQUISITIONAL (SEARCH)
ACTIONS IN THE CRIMINAL JUDICIAL LEGISLATION OF UKRAINE
Tolochko Oleksandr Nikolaevich, PhD at law, associate professor, deserved lawyer of Ukraine, 3rd class State justice advisor. Position: deputy rector. Place of employment: National prosecution academy of Ukraine. E-mail: [email protected]
Annotation
Background: Scientific research of pressing theoretical and applied questions of aspects of secret inquisitional (search) actions and making suggestions about the improvement of their legal adjusting.
Materials and methods: The problems of realization of secret inquisitional(search) actions in a criminal production attract attention many authors. Nevertheless a necessity for further research of problem of regulation of secret in-quisitional(search) actions is dictated also and that work on the improvement of criminal judicial norms is conducted constantly taking into account monitoring of practical problems of application of new criminal statute.
Results: Introduction of secret inquisitional(search) actions to the system of criminal procedure comes true first, in fact before the order of prosecuting a pre-trial inquiry of crimes took place in such legal forms, where the indicated actions had status of operatively-search measures and could be conducted by only authorized on that by operative subdivisions. The results of scientific development of differentiation of operative and criminal judicial activity, and also determination of concept and list of operatively-search, reconnaissance and contrreconnaissance measures, will assist preparation of scientifically reasonable suggestions on perfection of legal regulation of their realization the corresponding subjects of the indicated types of the special activity, and simultaneously will become another step in expansion of theory last.
Conclusions: It is necessary to remove with the purpose of improvement of the normatively-legal adjusting of oper-atively-search and criminal judicial activity, present in legislation substantial contradictions. Foremost, at legislative level operative and criminal judicial activity, and also determination of concept and list of operatively-search, reconnaissance, contrreconnaissance measures, requires clear differentiation.
Keywords: secret (search) actions, normatively-legal regulation, criminal judicial statute, criminal judicial activity, operatively-search activity, operatively-search measures, law enforcement authorities.
Актуальность исследования обусловлена необходимостью усовершенствования нормативной регламентации института негласных следственных (розыскных) действий.
В ноябре 2012 года вступил в силу Уголовный процессуальный кодекс Украины (УПК Украины). Новеллой, предусмотренной в Кодексе, является введение ранее не предусмотренной в нем категории - негласные следственные (розыскные) действия (Глава 21 УПК Украины). Это существенно изменило роль следственных органов, которые раньше, выполняя свою функцию по расследованию преступлений, осуществляли лишь официальную гласную процессуальную деятельность. Отныне же наряду с этим могут применять и негласные следственные (розыскные) действия,
в сущности, представляющие собой негласную оперативно-розыскную деятельность.
Исследованию проблем соотношения оперативно-розыскной деятельности и досудебного расследования в выявлении, предупреждении, пресечении и раскрытии преступления посвящены работы как отечественных, так и зарубежных ученых, среди которых Б.И. Бараненко, Б.Т. Безлепкин, А.В. Белоусов,
B.В. Гевко, В.А. Глазков, Ю.М. Грошевой, В.А. Дашко, Э.А. Дидоренко, Е.А. Доля, И.М. Доронин,
C.Ю. Ильченко, Е.Г. Коваленко, И.П. Козьяков, В.А. Колесник, М.И. Курочка, А.А. Ляш, В.Т. Маляренко, Н.А. Погорецкий, Е.А. Снегирев, Г.П. Середа, В.М. Тертишник, А.Г. Цветков, Н.Е. Шумило и другие. Тем не менее, учитывая последние изменения в законодательстве, определяющие порядок ведения досудебного расследования уголовных правонарушений, и существующие законотворческие инициативы и тенденции, проблемы использования в досудебном расследовании возможностей оперативно-розыскной деятельности нуждаются в новых научных исследованиях с целью поиска и прогнозирования путей их решения.
Цель исследования заключается в комплексной научной обработке актуальных теоретических и прикладных вопросов института негласных следственных (розыскных) действий и внесении предложений относительно усовершенствованию их правового регулирования.
В свете прогрессивных демократических тенденций гуманизации уголовного и уголовного процессуального права основные направления реформирования органов криминальной юстиции определены решением Совета национальной безопасности и обороны Украины от 15 февраля 2008 года «О ходе реформирования системы криминальной юстиции и правоохранительных органов», утвержденного Указом Президента Украины № 311/2008 от 8 апреля 2008 года, и предусматривают необходимость кардинальной перестройки отечественного уголовного процессуального законодательства [4].
Анализ опыта правоохранительной деятельности убедительно указывает на то, что закрепленная уголовно-процессуальным законом Украины 1961 года система досудебного расследования была архаической, и из-за дублирования полномочий отдельных звеньев не обеспечивала эффективности его ведения. Формализованный подход к построению модели доказывания и, как следствие, формирования обвинения на досудебном следствии и в суде практически лишал сторону защиты реальных средств влияния как на ход досудебного расследования, так и на возможность обоснования своих правовых позиций на стадии судебного разбирательства уголовных дел, что, по сути, делало украинский уголовный процесс инквизиционным. Презюмированная кодексом 1961 года гласность уголовного производства имела весьма номинальный характер, поскольку не обеспечивалась реальными механизмами государственного и общественного контроля над деятельностью органов, выполняющих функцию уголовного преследования. Господствующие в правовой доктрине двойные стандарты в официальном толковании соотношения оперативного и следственного доказывания делали невозможным создание и функционирование эффективной системы противодействия преступлениям. С учетом изложенного наиболее кардинальной перестройке подлежала именно модель досудебного расследования уголовных право-
нарушений, получившая непосредственное выражение в положениях нового уголовно-процессуального закона.
Отдельные шаги законодателя по «процессуализа-ции» оперативно-розыскной деятельности берут свое начало с 2001 года, когда в ч. 2 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» были внесены нормы, устанавливающие требования относительно документирования результатов отдельных оперативно-розыскных мероприятий с целью использования их во время доказывания по уголовным делам [2]. В то же время соответствующие изменения были внесены к ч. 2 ст. 65 Уголовного процессуального кодекса Украины, и к источникам доказательств в уголовных делах были отнесены протоколы с соответствующими приложениями, составленные по результатам оперативно-розыскных мероприятий. Следующим шагом «процесуализации» оперативно-розыскного законодательства стало введение в Уголовно-процессуальный кодекс Украины ст.ст. 187, 187-1, регламентирующих порядок проведения следственных действий по наложению ареста на телеграфно-почтовую корреспонденцию и на снятие информации с каналов телеграфно-почтовой связи [1]. Несмотря на то, что эти нормы вызвали бурную критику со стороны научный работников и некоторое непонимание практических, они, несомненно способствовали эффективности использования информации, добытой негласным путем, в раскрытии и расследовании преступлений, поскольку общее количество уголовных дел, в доказывании которых использовались результаты оперативно-розыскных мероприятий, возросло. Учитывая это, можно сделать вывод, что решение законодателя относительно предоставления органам досудебного расследования правомочия на владение широким инструментарием, находящимся в распоряжении оперативно-розыскных подразделов, еще пройдет свою апробацию временем и подтвердит целесообразность использования в раскрытии и расследовании уголовных правонарушений негласных действий, проводимых, в том числе, с использованием специальных технических средств фиксации информации.
Согласно УПК Украины изменение концепции досудебного расследования уголовных правонарушений прежде всего состоит в расширении полномочий его субъектов, с одновременным усилением процессуальных гарантий соблюдения конституционных прав и свобод личности, а также обеспечением функционирования надежных механизмов защиты и правовой помощи.
Наиболее существенным преобразованиям в новом уголовном процессуальном законе подверглась система следственных действий, которые произошли за счет введения в ее состав негласных следственных (розыскных) действий. По своему происхождению негласные следственные (розыскные) действия являются оперативно-розыскными мероприятиями, в основу которых положена предусмотренная законодательством, с использованием специфических методов и средств, последовательность действий уполномоченных субъектов, направленная на выявление, раскрытие и пресечение противоправных посягательств. Основным функциональным назначением негласных следственных (розыскных) действий в обновленной системе уголовного процесса Украины является обеспечение оптимальных путей использования в доказывании информации, полученной с использованием не-
гласных сил и средств, которыми пользуется оперативно-розыскная деятельность.
Система и процедура проведения негласных следственных (розыскных) действий закреплена главой 21 Уголовного процессуального кодекса Украины. Вопросы организации их проведения регламентированы Инструкцией об организации проведения негласных следственных (розыскных) действий и использование их результатов в уголовном производстве утвержденной, совместным приказом Генеральной прокуратуры Украины, Министерства внутренних дел Украины, Службы безопасности Украины, Администрации Государственной пограничной службы Украины, Министерства финансов Украины, Министерства юстиции Украины. Согласно указанным нормативным актам к негласным следственным (розыскным) действиям относят: аудио-, видео контроль лица, снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей, снятие информации с электронных информационных систем, наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемку, аудио-, видеоконтроль места, контроль за совершением преступления, выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации, негласное получение образцов, необходимых для сравнительного исследования, установления местонахождения радиоэлектронного средства, негласное обследование публично недоступных мест, жилья и другого владения. В ходе досудебного расследования могут использоваться ложные (имитационные) и идентифицированные (помеченые) средства. По своей сути к ложным (имитационным) средствам могут относиться конспиративные предприятия и организации, а также документы, зашифровывающие личность или ведомственную принадлежность участников досудебного расследования. К идентифицированным средствам могут относиться те, которые обеспечивают проведение ареста корреспонденции, контрольной, оперативной закупки, контролируемого снабжения. Согласно закону эти средства могут быть использованы в доказывании по уголовным делам. С целью обеспечения проведения отдельных следственных действий органами досудебного расследования могут использоваться также отношения конфиденциального сотрудничества [1, 3].
Введение указанных негласных следственных (розыскных) действий в систему уголовного процесса осуществляется впервые, ведь ранее порядок проведения досудебного расследования преступлений предусматривал такие организационно-правовые формы, где указанные действия имели статус оперативно-розыскных мероприятий и могли проводиться только уполномоченными на то оперативными подразделениями. Как и в оперативно-розыскной деятельности, проведение негласных следственных (розыскных) действий допускается в исключительных случаях и при условии, если другим способом получить информацию невозможно. Законодательством установлены предельные сроки и порядок их проведения, а также, документирование полученных результатов. Сведения, полученные в результате проведения негласных следственных (розыскных) действий, подлежат фиксации и используются в доказывании в уголовном производстве наравне с доказательствами, добытыми гласным путем.
Практика расширения перечня следственных действий за счет оперативно-розыскных мероприятий новая и нашла свое отражение в ряде уголовно-
процессуальных законов зарубежных стран. Например, в Германии уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная деятельность, в их общем понимании, не разграничены. Все гласные и негласные действия уполномоченных законом субъектов правоохранительной деятельности осуществляются с целью выявления и раскрытия преступлений, в порядке, определенном УПК ФРГ [6]. Уголовно-процессуальным законом Литовской республики предусмотрена процедура «секретного досудебного расследования» и негласное использование технических средств фиксации информации во время проведения отдельных следственных действий [9]. Расследование преступлений в США и Великобритании предусматривает использование негласных способов получения информации, таких как контроль телекоммуникаций, устных разговоров, визуальное наблюдение, использование конфиденциального сотрудничества и т.п. [10]. Анализ большинства зарубежных нормативных актов в сфере правового регулирования досудебного расследования преступлений указывает на то, что использование скрытых методов получения информации о преступлениях и лицах, которые их совершили, давно не считается характеризующими уровень демократии в стране. Наоборот, прозрачность их законодательной регламентации, наличие определенных законом механизмов контроля за их проведением делают их эффективным инструментом правоохранительной деятельности демократического государства. Поэтому расширение за счет возможностей оперативно-розыскной деятельности системы следственных действий в УПК Украины при определенном уровне соблюдения конституционных гарантий прав личности следует считать прогрессивным шагом законодателя, направленным на усиление правоохранительной функции государства и защиты прав и свобод отдельных лиц, интересов общества и государства от противоправных посягательств.
Следует отметить, что введение в действующее законодательство ранее не предусмотренной в нем категории - негласных следственных (розыскных) действия существенно изменило роль следственных органов, которые прежде, выполняя свою функцию по расследованию преступлений, осуществляли только официальную гласную процессуальную деятельность. Теперь же они могут применять и негласные следственные (розыскные) действия, по сути, являющиеся негласной оперативно-розыскной деятельность.
Последняя, в свою очередь, состоит в проведении оперативных, в том числе и оперативно-розыскных мероприятий, и регламентируется отдельным нормативно-правовым актом - Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». К нему согласно новому УПК Украины приняты изменения и дополнения, которые фактически превращают оперативно-розыскные мероприятия, носившие негласный характер, в указанные процессуальные негласные следственные (розыскные) действия.
Таким образом, образовалась довольно интересная и запутанная ситуация и возникает справедливый вопрос: в чем разница между негласными следственными (розыскными) действиями и оперативно-розыскными мероприятиями? Ведь субъектами проведения оперативно-розыскных мероприятий и негласных (розыскных) следственных действий выступают фактически, за исключением разведывательных органов, одни и те же государственные институты. Ответ на этот вопрос вызывает интерес и имеет важное зна-
чение как для ученых, с точки зрения разработки общей теории оперативной деятельности, так и для работников оперативных подразделений, следователей Службы безопасности Украины (СБУ Украины) с точки зрения их правоприменительной практики [12].
Хотя свою позицию относительно принятия нового УПК Украины и выразили многие ученые, однако на сегодня имеются лишь единичные публикации в юридических изданиях, посвященные анализу нововведений в отечественном законодательстве по оперативно-розыскной и уголовной процессуальной деятельности. В частности, А.В. Говоров очертил положительные и отрицательные последствия использования негласных методов сбора доказательств, предусмотренных в новом УПК Украины [5], И.И. Мусиенко и С.А. Гриненко прокомментировали положения Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и нового УПК Украины, касающиеся права оперативных подразделений и следователей проводить, соответственно, оперативно-розыскные мероприятия и негласные следственные (розыскные) действия, а также использования ими конфиденциального сотрудничества [7]. Е.Д. Скулиш, В.А. Глушков дали общую оценку и детально прокомментировали отдельные положения нового криминального процессуального закона, касающиеся негласных следственных (розыскных) действий [11].
Согласно ст. 246 УПК Украины негласные следственные (розыскные) действия - это разновидность следственных (розыскных) действий, сведения о фактах и методах проведения которых не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных УПК Украины [1].
В ст. 2 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» указано: «Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) - это система гласных и негласных поисковых, разведывательных и контрразведывательных мероприятий, осуществляемых с применением оперативных и оперативно-технических средств». Вместе с тем, если проанализировать содержание статей 260-264, 267-275 УПК Украины и ч. 1 п.п. 2, 4, 7, 8-12, 17, 20 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» [2], в которых определяется, соответственно, порядок проведения негласных следственных (розыскных) действий и оперативно-розыскных мероприятий оперативно-розыскной деятельности, можно сделать вывод, что указанные действия и меры являются тождественными, хотя и имеют разное название. Так, в соответствии с положениями второго параграфа и статей 260-264, 267-275 УПК Украины к негласным следственным действиям относятся: аудио-, видеоконтроль лица; наложение ареста на корреспонденцию, осмотр и выемка корреспонденции, снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей, снятие информации с электронных информационных систем; обследование публично недоступных мест, жилища или иного владения лица; установление местонахождения радиоэлектронного средства; наблюдение за лицом, вещью или местом; аудио-, видеоконтроль места, контроль за совершением преступления, выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации; негласное получение образцов, необходимых для сравнительного исследования, использование конфиденциального сотрудничества.
В ч. 1 п.п. 2, 4, 7, 8-12, 17, 20 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» те же дей-
ствия признаются оперативно-розыскными мероприятиями. Осуществлять их разрешается в соответствии с положениями соответствующих статей УПК Украины [1].
Противоречиво не только вышеизложенное, но и тот факт, что в самом определении понятия оперативно-розыскной деятельности как ее составляющие вообще отсутствуют оперативно-розыскные мероприятия. Зато указаны как таковые гласные и негласные поисковые, разведывательные и контрразведывательные мероприятия. Одновременно определение их понятия, как и понятия «оперативно-розыскные» мероприятия, в Законе отсутствуют. Таким образом, возникает ряд противоречий. С одной стороны, законодатель не выделяет поисковые, разведывательные и контрразведывательные мероприятия, хотя и предусматривает их наличие в ОРД. С другой стороны, не указывая на наличие в ОРД оперативно-розыскных мероприятий, определяет порядок проведения последних, относя к ним негласные следственные (розыскные) действия, предусмотренные в УПК Украины. Кроме того, розыскные мероприятия, как и розыскные действия, по аналогии с поисковыми, разведывательными и контрразведывательными могут быть как гласными, так и негласными (оперативными). Оперативно-розыскные мероприятия, на наш взгляд, всегда носят негласный характер, поскольку проводятся с использованием оперативных специальных (негласных) сил и средств, форм и методов. Поэтому считаем логичным отнесение оперативно-розыскных мероприятий к оперативно-розыскной деятельности, а разведывательных и контрразведывательных мероприятий, соответственно, к разведывательной и контрразведывательной деятельности. Но законодатель по неизвестным причинам к составу оперативно-розыскной деятельности относит как оперативно-розыскные, так и разведывательные, контрразведывательные, а также оперативно-розыскные мероприятия. Одновременно в ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идет только об оперативно-розыскных мероприятиях, осуществление большей части которых происходит в соответствии с положениями соответствующих статей Уголовного процессуального кодекса Украины, регламентирующих проведение негласных следственных (розыскных) действий. Тем самым нарушается элементарная логика.
Негласные следственные (розыскные) действия проводятся в случаях, если сведения о преступлении и лице, его совершившем, невозможно получить иным способом. Негласные следственные (розыскные) действия, предусмотренные статьями 269, 270, 271, 272 УПК Украины, а также те, решение о проведении которых принимает следственный судья, проводятся исключительно в уголовном производстве в отношении тяжких или особо тяжких преступлений.
В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности, в частности, является наличие полученной в установленном законом порядке достаточной информации, требующей проверки с помощью оперативно-розыскных мероприятий и средств, о готовящихся преступлениях и лицах, готовящих совершение преступления. Однако приготовление является одной из стадий совершения преступления. К тому же в определенных случаях действия по подготовке к совершению преступления могут классифицироваться как отдельное оконченное преступление [12].
Таким образом, в случае выявления каких-либо признаков преступления слудет начинать уголовное производство. Возникает вопрос: в связи с чем, и на каком же основании осуществляется ОРД для выявления признаков преступления, когда законом предусматривается, что основанием для ее проведения является наличие достаточной информации, требующей проверки, о подготовке преступления, то есть уже обнаружены его признаки? Следовательно, возникает сомнение в законности ОРД, ведь до выявления признаков преступления она не может осуществляться, так как еще нет оснований для ее проведения, а после обнаружения признаков преступления должно начинаться уголовное производство и должны проводиться предусмотренные УПК Украины следственные, в том числе и негласные розыскные действия, а не ОРД. Парадокс - логическое противоречие указанных законодательных положений состоит в том, что согласно им основания для проведения ОРД возникают уже после начала ее безосновательного проведения и получения определенного результата.
Кроме того, основанием для проведения ОРД в соответствии со ст. 6 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» является наличие полученной в установленном законом порядке достаточной информации, требующей проверки с помощью оперативно-розыскных мероприятий и средств, о разведывательно-подрывной деятельности спецслужб иностранных государств, организаций и отдельных лиц против Украины, необходимость получения разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства.
Что касается поисково-розыскных действий (РПД), то информация от них как получается, так и проверяется путем использования, соответственно, контрразведывательных мероприятий, а получение и проверка разведывательной информации - разведывательных мероприятий, а не оперативно-розыскных. Кроме того, для проведения этих мероприятий наличие уголовного производства не обязательно. Например, вся разведывательная деятельность со стороны иностранного государства, ее представителей признается противоправной соответственно с действующим законодательством. Так, не подпадает под признаки преступлений разведывательная деятельность с легальных позиций, которую лично осуществляют иностранцы, находящиеся в Украине (сбор и анализ информации из открытых источников и т.п.).
Оперативная деятельность Службы безопасности Украины в интересах обеспечения безопасности государства должна носить преимущественно превентивный характер, а не осуществляться при наличии состава преступления или факта начала уголовного производства относительно неизвестного лица, совершившего противоправный поступок. Как известно, шпионаж, оказание помощи иностранному государству в проведении РПД против Украины являются скрытыми (маскированными) преступлениями, поэтому их нельзя обнаружить открытыми (гласными) мерами, силами и средствами, формами и методами. Следовательно, существует острая потребность получить возможность контрразведывательным подразделениям Службы безопасности Украины проводить негласные (оперативные) мероприятия, использовать соответствующие силы и средства, формы и методы.
Проводить негласные следственные (розыскные) действия вправе следователь, осуществляющий досудебное расследование преступления, или по его пору-
чению - уполномоченные оперативные подразделения органов внутренних дел, органов безопасности, органов, осуществляющих контроль за соблюдением налогового законодательства, органов Государственной пенитенциарной службы Украины, что отмечено в ч. 6 ст. 246 УПК Украины. По решению следователя или прокурора к проведению негласных следственных (розыскных) действий могут привлекаться также другие лица.
В ч. 3 этой же статьи УПК Украины предусмотрено, что решение о проведении негласных следственных (розыскных) действий принимает следователь, прокурор, а в случаях, предусмотренных УПК Украины, -следственный судья по ходатайству прокурора или следователя, согласованному с прокурором. А в ч. 4 указано, что исключительно прокурор вправе принимать решение о проведении такого негласного следственного (розыскного) действия, как контроль за совершением преступления.
Привлекает внимание своей неоднозначностью п. 14 ч. 1 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Он содержит положения, подобные ранее предусмотренной в этом Законе норме, закреплявшей такое право оперативных работников, как установление конфиденциального сотрудничества с лицами на принципах добровольности. Обновленная норма Закона содержит иную формулировку: для выполнения задач оперативно-розыскной деятельности при наличии предусмотренных ст. 6 указанного законодательного акта оснований предоставляется право «использовать конфиденциальное сотрудничество согласно положениям ст. 275 Уголовно-процессуального кодекса Украины». Последняя же содержит такое предписание: «Во время проведения негласных следственных (розыскных) действий следователь вправе использовать информацию, полученную в результате использования конфиденциального сотрудничества с другими лицами, или привлекать этих лиц к проведению негласных (розыскных) действий в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом». Указанное существенно изменяет соответствующие полномочия оперативных подразделений по негласному сотрудничеству.
Как справедливо отмечают И.И. Мусиенко и С.Г. Гриненко, «... если буквально понимать эти положения, выходит, что оперативные подразделения могут использовать информацию от негласных источников только при проведении негласных следственных (розыскных) действий или привлекать агентов и доверенных лиц только к проведению этих действий. При этом проводить указанные действия можно только после начала расследования по поручению следователя. Получается, что использовать агентуру во время ОРМ до начала досудебного расследования запрещено. Такой вывод противоречит здравому смыслу, но логически следует из конструкции нормы» [7, 8] .
Довольно громоздкой, нечетко сформулированной и недостаточно аргументированной представляется и ч. 2 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». В соответствии с ней принятое решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий, представление и рассмотрение соответствующих ходатайств, проведение оперативно-розыскных мероприятий, фиксация и использование их результатов, проведение этих мероприятий до вынесения постановления следственного судьи и другие вопросы их проведения регулируются в соответствии с положениями главы 21 УПК Украины с учетом особенностей,
установленных настоящим Законом, по относительно цели проведения оперативно-розыскных мероприятий, субъекта инициирования и проведения этих мероприятий, обоснования ходатайства об их проведении и оснований для его удовлетворения следственным судьей, использования результатов оперативно-розыскных мероприятий и других вопросов, обусловленных спецификой цели их проведения. Принятие решений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, не требующих разрешения следственного судьи или решения прокурора, осуществляется руководителем соответствующего подразделения или его заместителем с уведомлением о принятом решении прокурора. Во-первых, по результатам анализа этого положения можно предположить, что авторами новеллы предусмотрена возможность применить нормы Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» вопреки предписаниям, которые отсылают к положениям УПК Украины, исходя из контекста вышеназванного закона, его цели и других особенностей. [7, с. 228] Это выглядит нелогичным, с учетом концепции УПК Украины и замысла ее разработчиков, согласно которым, несмотря на различия в терминологии, содержание оперативно-розыскных мероприятий и негласных следственных (розыскных) мероприятий является идентичным. Во-вторых, если придерживаться этого предписания, то даже о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, как официальный, а не оперативный опрос гражданина, нужно принимать решение на уровне руководителя оперативного подразделения или его заместителя с уведомлением об этом прокурора. Однако делать это, на наш взгляд, нецелесообразно, ведь в таком случае указанные должностные лица не только отвлекаются от принятия необходимых серьезных управленческих решений на выполнение обязанностей, не свойственных им, но и вообще теряется смысл «оперативности» как быстроты организации и проведения указанного и других оперативно-розыскных мероприятий, не требующих получения специальной санкции.
Несовершенна и редакция ч. 3 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно ее содержанию «Негласное обследование публично недоступных мест, жилища или иного владения лица, аудио-, видеоконтроль лица, аудио-, видеоконтроль места, наблюдение за лицом, снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей, электронных информационных сетей, наложение ареста на корреспонденцию, осуществление ее осмотра и выемки, установление местонахождения радиоэлектронного средства производятся на основании постановления следственного судьи, вынесенного по ходатайству руководителя соответствующего оперативного подразделения или его заместителя, согласованного с прокурором. Эти меры применяются исключительно с целью предупреждения совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, предотвращения и пресечения террористических актов и других посягательств специальных служб иностранных государств и организаций, если другим способом получить информацию невозможно». Меры, о которых идет речь, в определенной степени могут ограничивать права и свободы человека. Конституцией Украины (ст. 31) предусматривается проведение мероприятий, которые временно ограничивают права граждан, только на основании санкции суда. Террористические акты могут осуществляться как лицами, причастными к спецслужбам иностранных государств, так и членами террористических, экстре-
мистских организаций, группировок, а также отдельными лицами, не причастными к ним. Поэтому редакция нормативного предписания в этой части некорректна. Кроме того, нормативное положение, изложенное в последнем предложении ч. 3 ст. 8, противоречит смыслу ч. 4 ст. 9, в которой установлено, что: «Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с временным ограничением прав человека, проводятся с целью предотвращения тяжких или особо тяжких преступлений, их выявления и пресечения, розыска лиц, уклоняющихся от отбывания уголовного наказания или пропавших безвести, защиты жизни, здоровья, жилья и имущества работников суда и правоохранительных органов и лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, пресечение разведывательно-подрывной деятельности против Украины». Одновременно оба указанных положения определенным образом противоречат частям 4 и 8 ст. 8 этого Закона, поскольку в них предоставляется право осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, связанные с временным ограничением прав человека, еще и с целью получения разведывательной информации разведывательными органами.
Статья 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» называется «Права подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность», хотя из ее содержания следует, что определенные в ней права оперативных подразделений одновременно и являются оперативно-розыскными мероприятиями. Ни в этой, ни в других статьях Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», кроме определения понятия этой деятельности, не находим какого-либо упоминания о поисковых, контрразведывательных и разведывательных мероприятиях, являющихся составными ее содержания в соответствии со ст. 2 указанного нормативно-правового акта. Не приведены определения понятий «контрразведывательные мероприятия», «разведывательные мероприятия», «оперативно-розыскные мероприятия» и в других законодательных актах Украины, и это, на наш взгляд, их существенный недостаток.
Проведенный анализ нововведений в действующем законодательстве свидетельствует о наличии существенных противоречий, которые нуждаются в устранении с целью улучшения нормативно-правового регулирования оперативно-розыскной и уголовной процессуальной деятельности. Прежде всего, с нашей точки зрения, на законодательном уровне необходимо четкое разграничить оперативную и уголовно-процессуальную деятельность, а также определить понятие и перечень оперативно-розыскных, контрразведывательных и разведывательных мероприятий.
С учетом этого возникает насущная необходимость в дальнейшей научной разработке данной проблемы, на чем и необходимо сейчас сосредоточить внимание отечественных ученых, исследующих теоретические основы контрразведывательной, разведывательной и оперативно-розыскной деятельности. Ее результаты будут способствовать подготовке научно обоснованных предложений по совершенствованию нормативно-правовых актов, регламентирующих поведение соответствующих субъектов указанных видов специальной деятельности, и одновременно станут еще одним шагом в расширении теории последних.
Список литературы:
Кримлнально-процесуальний кодекс Укра'ши вщ 28 груд-ня 1960 р.: [Електронний ресурс]. - Режим доступу:
http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? Nreg =1001-05.
Закон УкраТни „Про оперативно-розшукову дiялы-нiсты" вщ 18 лютого 1992 року № 2135-XII.: [Електроний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon1.rada.
gov.ua/laws/show/2135-12.
1нструк^я про оргаызащю проведення негласних слщчих (розшукових) дм та використання ix результатiв у кримЫалыному провадженнi затверджена спiльним наказом ГенеральноТ прокуратури УКра'ни, МУнстерства внутрiшнix справ УкраТни, Служби безпеки УкраТни, державноТ митноТ служби УкраТни, МУстерства фiнансiв УкраТни, Мiнiстерства юстицп УкраТни вiд 16 листопа-да2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.
Про затвердження рiшення Ради нацюналыноТ безпеки i оборони УкраТни вiд 15 лютого 2008 року „Про хщ рефор-мування системи кримЫалыноТ юстицп та правоохоронних оргаыв": Указ Президента УкраТни № 311/2008 вiд 8 кв^ня 2008 року. - [Електронний ресурс] / Режим доступу зi сторЫки: http://webcache.googleusercontent.com.
Говоров О.В. Проблемнi аспекти оперативно-розшуковоТ дiялыностi в свiтлi положены нового КПК УкраТни / О.В. Говоров // Досудове розслщування: актуалын проблеми та шляхи Тх виршення: м-ли постiйно дiючого науково-практичного семiнару (Харкiв, 19 жовтня 2012 р.). Х.: ТОВ «ОберЬ», 2012. Вип. № 4. С. 192-194.
Молдаван А.В. КримЫалыний процес: УкраТни, ФРН, Франтя, Англiя, США: Навчалыний посiбник. К.: Центр учбовоТ лiтератури, 2005. 352 с., с. 54-56
Муаенко 1.1. Особливостi правовоТ регламентацп опера-тивно-розшуковоТ дiялыностi та негласних слщчих (розшукових) дм у новому кримiналыно-процесуалыному законодавствi // Досудове розслiдування: актуалынi проблеми та шляхи Тх виршення: м-ли постмно дiючого нау-ково-практичного семЫару (Харкiв, 19 жовтня 2012 р.). Х.: ТОВ «ОберЬ», 2012. Вип. № 4. С. 223-230.
КудЫов С.С., Шехавцов Р.М., Дроздов О.М., Гриненко С.О. Негласн слiдчi (розшуковО дм та використання резулытатiв оперативно-розшуковоТ дiялыностi у кримiналыному провадженнi. Х.: „ОберЬ, 2013. 344 с.
Погорецыкий М.А. Використання матерiалiв оперативно-розшуковоТ дiялыностi у кримiналыному процесi республк Латвп та Молдови // Вюник прокуратури, 2007. № 9 (75).С. 122-128.
Прослушивание телефонов в международном праве и законодательстве одиннадцати европейскихстран / Сост. .Е.Е. Захаров. Х.: Фолио, 1999. 152 с.
Скулиш Е.Д., Глушков В.А. Трансформация оперативно-розыскного законодательства Украины в контексте реформирования системы уголовной юстиции // Государство и право, 2013. № 8. с. 93-98.
ШилЫ М. Оперативно-розшукова дiялынiсты та негласн слiдчi дм: проблеми правового регулювання у св^ нового кримiналыного процесуалыного кодексу УкраТни // Вюник НацюналыноТ академп прокуратури УкраТни. № 1. 2013. С. 59-64
Literature list:
Kryminal'no-procesual'nyj kodeks Ukrai'ny vid 28 grudnja 1960 r.: [Elektron. resurs]. - Rezhym dostupu: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=1001-05.
Zakon Ukrai'ny „Pro operatyvno-rozshukovu dijal'nist'" vid 18 ljutogo 1992 roku № 2135-XII.: [Elektron. resurs].
Instrukcija pro organizaciju provedennja neglasnyh slidchyh (rozshukovyh) dij ta vykorystannja i'h rezul'tativ u kryminal'nomu provadzhenni zatverdzhena spil'nym nakazom General'noi' prokuratury UKrai'ny, Mininsterstva vnutrishnih sprav Ukrai'ny, Sluzhby bezpeky Ukrai'ny, derzhavnoi' mytnoi' sluzhby Ukrai'ny, Ministerstva finansiv Ukrai'ny, Ministerstva justycii' Ukrai'ny vid 16 lystopada2012 roku № 114/1042/516/1199/936/1687/5.
Pro zatverdzhennja rishennja Rady nacional'noi' bezpeky i oborony Ukrai'ny vid 15 ljutogo 2008 roku „Pro hid reformuvannja systemy kryminal'noi' justycii' ta pravoohoronnyh organiv": Ukaz Prezydenta Ukrai'ny № 311/2008 vid 8 kvitnja 2008 roku. - [Elektronnyj resurs] / Rezhym dostupu zi storinky:
http://webcache.googleusercontent.com.
Govorov O.V. Problemni aspekty operatyvno-rozshukovoi' dijal'nosti v svitli polozhen' novogo KPK Ukrai'ny [Problem aspects of operational search activity are in the light of positions of new КПК of Ukraine]. Dosudove rozsliduvannja: aktual'ni problemy ta shljahy i'h vyrishennja: m-ly postijno dijuchogo naukovo-praktychnogo seminaru (Harkiv, 19 zhovtnja 2012 r.). H.: TOV «Oberig», 2012. Vyp. № 4. S. 192-194.
Moldavan A.V. Kryminal'nyj proces: Ukrai'ny, FRN, Francija, Anglija, SShA. [Criminal process: Ukraine, German federal REPUBLIC, France, England, USA.] K.: Centr navchal'noi' literatury, 2005. 352 s., s. 54-56.
Musijenko I.I. Osoblyvosti pravovoi' reglamentacii' operatyvno-rozshukovoi' dijal'nosti ta neglasnyh slidchyh (rozshukovyh) dij u novomu kryminal'no-procesual'nomu zakonodavstvi [Features of legal regulation of operational search activity and secret inquisitional(of criminal investigation) actions are in a new criminal judicial legislation]. Dosudove rozsliduvannja: aktual'ni problemy ta shljahy i'h vyrishennja: m-ly postijno dijuchogo naukovo-praktychnogo seminaru (Harkiv, 19 zhovtnja 2012 r.). - H.: TOV «Oberig», 2012. Vyp. № 4. S. 223-230.
Kudinov S.S., Shehavcov R.M., Drozdov O.M., Grynenko S.O. Neglasni slidchi (rozshukovi) dii' ta vykorystannja rezul'tativ operatyvno-rozshukovoi' dijal'nosti u kryminal'nomu provadzhenni [Secret inquisitional(to the search) actions and drawing on the results of operational search activity are in criminal realization]. H.: „Oberig", 2013. 344 s.
Pogorec'kyj M.A. Vykorystannja materialiv operatyvno-rozshukovoi' dijal'nosti u kryminal'nomu procesi respublik Latvii' ta Moldovy [The use of materials of operational search activity is in the criminal process of republics of Latvia and Moldova] - Visnyk prokuratury, 2007. № 9 (75).S. 122-128.
Proslushyvanye telefonov v mezhdunarodnom prave y zakonodatel'stve odynnadcaty evropejskyhstran [Listening of telephones is in an international law and legislation of eleven European countries]. Sost. .E.E. Zaharov. H.: Folyo, 1999. 152 s.
Skulysh E.D., Glushkov V.A. Transformacyja operatyvno-rozbisknogo zakonodatel'stva Ukraynbi v kontekste reformyrovanyja systembi ugolovnoj justycyy [Transformation of operatively-search legislation of Ukraine is in the context of reformation of the system of criminal justice]. Gosudarstvo i pravo. - 2013. - № 8. - s. 93-98.
Shylin M. Operatyvno-rozshukova dijal'nist' ta neglasni slidchi dii': problemy pravovogo reguljuvannja u svitli novogo kryminal'nogo procesual'nogo kodeksu Ukrai'ny [Operational search activity and secret inquisitional actions : problems of the legal adjusting in the light of new criminal code of practice of Ukraine] -Visnyk Nacional'noi' akademii' prokuratury Ukrai'ny. № 1. 2013. S. 59-64
