CC BY
198УДК 343.14
О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ И РАЗГРАНИЧЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ И НЕГЛАСНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ
Ахпанов Арстан Нокешевич
Главный научный сотрудник Института законодательства Республики Казахстан, профессор ЕНУ им. Л.Н. Гумилёва, доктор юридических наук, заслуженный работник МВД РК, г. Астана, Республика Казахстан, e-mail: ahpanov_a@mail.ru Хан Александр Леонидович
профессор кафедры досудебного расследования преступлений Карагандинской академии МВД РК им. Б. Бейсенова, кандидат юридических наук, г. Караганда, Казахстан, e-mail: kaforp@mail.ru
Ключевые слова: уголовный процесс; досудебное расследование; средства доказывания; негласные следственные действия; оперативно-розыскные мероприятия; сущность, предназначение и разграничение.
Аннотация. В статье рассматриваются сущность, значение, признаки и предназначение таких важных способов познавательной и поисковой деятельности как оперативно-розыскные мероприятия и негласные следственные действия. Определяется место основного инструмента оперативно-розыскной деятельности - оперативно-розыскных мероприятий в рамках и за пределами уголовного процесса. Наглядно продемонстрированы сходства и различия между этими однопредметными (в смысле процесса познания) действиями органов уголовного преследования: оперативно-розыскными мероприятиями и негласными следственными действиями. На основе обобщения специальных и нормативных источников обосновывается очевидная для правоприменения и необходимая в силу законодательной регламентации интеграция оперативно-розыскного и уголовно-процессуального доказывания по уголовным делам, которая не может ограничиваться только областью применения негласных следственных действий. Авторами работы констатируется тот факт, что в уголовном процессе Казахстана была создана и успешно применяется надежная платформа для легального вовлечения и широкого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания по уголовным делам.
Подвергаются научно обоснованному анализу новеллы уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства Республики Казахстан от 21 декабря 2017 года, содержащиеся в Законе «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности». В частности, дается оценка нововведениям, связанным с искусственным разделением оперативно-розыскной деятельности на два вида (оперативно-розыскные мероприятия и негласные следственные действия) в зависимости от наличия или отсутствия производства по уголовным делам, с условиями и порядком их проведения, ознакомления с соответствующими материалами, не приобщенными к уголовному делу. Отмечается, что они повлекли за собой появление новых проблем как в теории уголовного процесса, так и в правоприменительной практике.
ЖЕДЕЛ 1ЗДЕСТ1РУ ШАРАЛАРЫ МЕН ЖАСЫРЫН ТЕРГЕУ ЭРЕКЕТТЕР1НЩ Ц¥Б;ЬЩТЬЩ ТАБИГАТЫ МЕН ОЛАРДЬЩ
АРАЖ1Г1Н АЖЫРАТУ ТУРАЛЫ
Арыстан Некешулы Ахпанов
Казахстан Республикасы Зацнама институтыныц бас зылыми цызметкерi, Л.Н. Гумилев атындагы Е¥У-ныц цылмыстыц цщъщ кафедрасыныц професоры, зац зылымдарыныц докторы, КР ИМ ецбек сцрген цызметкерi, Астана, Казацстан Республикасы; e-mail: ahpanov_a@mail.ru Александр Леонидович Хан
профессор кафедры досудебного расследования преступлений Карагандинской Б. Бейсенов атындагы КР11МКА-ныц цылмыстардыц
алдын ала тергеу кафедрасыныц профессоры, зац зылымдарыныц кандидаты, Караганды, Казахстан Республикасы; e-mail: kaforp@mail.ru
ТYйiн свздер: цылмыстыц процесс; сотца дейгнгг тергеу; дэлелдеу цуралдары; жасырын тергеу эрекеттер1; жедел 1здест1ру шаралары; мэт, багытталуы, ажырату.
Аннотация. Мацалада танымдыц жэне 1здест1руш1л1к цызметтщ мацызды эд1с1 реттде жедел 1здест1ру шаралары мен жасырын тергеу эрекеттертщ мэт, мацызы, белгшер1 мен багытталуы царастырылган. Жедел 1здест1ру цызметтщ нег1зг1 цуралы - жедел 1здест1ру шараларыныц цылмыстыц процесс аясында жэне одан тыс шектерде орны аныцталган. Жедел 1здест1ру шаралары мен жасырын тергеу эрекеттер1 сияцты цылмыстыц цудалау органдарыныц эрекеттертщ уцсастыцтары мен айырмашылыцтары кврнект1 тYрде квр-сетшген. Арнайы жэне нормативтт цайнар квздердг жалпылау нег1з1нде жасырын тергеу эрекеттерт цолданып цою саласымен шектелт цалмайтын цуцыц цолдану Yшiн жэне цылмыстыц Iстер бойынша цылмыстыц процестт жэне жедел iздестiрушiлiк дэлелдеудi зацнама-лыц реттеу интеграциясы негiзделедi. Авторлармен Казацстанныц цылмыстыц процестде цылмыстыц ютер бойынша дэлелдеу процестде жедел iздестiру цызметтщ нэтижелерт кец жэне зацды пайдаланудыц сенiмдi платформасы цурылып, сэттi цолданылып жату фак-тш белгiленедi.
«Казацстан Республикасыныц кейбiр зацнамалыц актiлерiне цуцыц цоргау цызметтщ процестт негiздерiн жацгырту мэселелерi бойынша взгер^тер мен толыцтырулар енгiзу туралы» 2017 жылгы 21 желтоцсандагы Казацстан Республикасыныц Зацында кврШс та-пцан цылмыстыц процестт жэне жедел iздестiру зацнамасыныц жацалыцтары гылыми не-гiзделген талдауга алынган. Атап вткенде, цылмыстыц ю бойынша ю ЖYргiзудiц бар немесе жоц болуына, шарттары мен ЖYргiзу тэртiбi, цылмыстыц юке тiркелмеген тиiстi матери-алдармен танысуына байланысты жедел iздестiру цызметт жасанды тYрде еюге (жедел iздестiру шаралары мен жасырын тергеу эрекеттерI) бвлумен байланысты жацалыцтарга бага бершген. Олардыц цылмыстыц процесс теориясы мен цуцыц цолдану тэжiрибесiнде жаца мэселелердщ пайда болуына алып келгендт аталып втiледi.
THE LEGAL NATURE AND THE DISTINCTION BETWEEN OPERATIONAL-SEARCH MEASURES AND SECRET INVESTIGATIVE ACTIONS
Akhpanov Arstan Nokeshevich
Chief research fellow of the Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan,
Professor of the Department of Criminal Law L.N. Gumilyov ENU,
Doctor of jurisprudence, honored worker of the Ministry of Internal Affairs of RK,
Astana, Kazakhstan; e-mail: ahpanov_a@mail.ru
Khan Alexander Leonidovich
Candidate ofjurisprudence, Associate professor of the Department of organization of investigation of crimes B. Beysenov KA MIA RK, Karaganda, Kazakhstan; e-mail: kaforp@mail.ru
Keywords: criminal procedure; pre-trial investigation; evidentiary facts; secret investigative actions; investigation and search operations; essence, mission and differentiation.
Abstract. In article the essence, value, signs and mission of such important ways of cognitive and search activity as investigation and search operations and secret investigative actions are considered. The place of the main instrument of operational search activity - investigation and search operations within and outside criminal trial is defined. Similarities and differences between these one-subject (in sense of process of knowledge) by actions of bodies criminal presledovaniya: operativno-search actions and secret investigative actions are visually shown. On the basis of generalization of special and standard sources also integration of operational search and criminal procedure proof, necessary owing to a legislative regulation, on criminal cases which can't be limited only to a scope of secret investigative actions is proved obvious to law enforcement. Authors of work establish the fact that in criminal trial of Kazakhstan has been created and the reliable platform is successfully applied to legal involvement and wide use of results of operational search activities in process of proof for criminal cases.
Are exposed to the evidence-based analysis of the short story of the criminal procedure and operational search legislation of the Republic of Kazakhstan of December 21, 2017, contained in the Law «About Modification and Additions in Some Acts of the Republic of Kazakhstan concerning
Modernization of Procedural Bases of Law-enforcement Activity». In particular, an assessment is given to the innovations connected with artificial division of operational search activity into two look (investigation and search operations and secret investigative actions) depending on existence or lack of production on criminal cases with conditions and order of their carrying out, acquaintance with the corresponding materials which aren't attached to criminal case. It is noted that they have caused emergence of new problems both in the theory of criminal trial, and in law-enforcement practice.
Вопрос о понятии, сущности и значении оперативно-розыскной деятельности (в дальнейшем - ОРД) достаточно подробно освещен в научной литературе как бывшего СССР, так и последующих постсоветских государствах.1 Суть этих изысканий можно свести к тому, что:
- в условиях роста преступности, особенно ее организованных форм, достижение цели уголовного процесса только легальными способами, без использования непроцессуальных методов ОРД невозможно [1, с. 80; 2, с. 83; 3, с. 3];
- реальный риск нарушения прав и свобод человека, возможный при осуществлении ОРД, требует ее строгой законодательной регламентации [4, с. 43; 3, с. 5];
- несмотря на общую познавательную направленность со следственными действиями, результаты ОРД в доказывании могут служить лишь основой для формирования всех видов доказательств и создавать условия и предпосылки для их установления, т.к. без подтверждения их в уголовно-процессуальном порядке они доказательствами не являются [5, с. 6; 6, с. 20; 7, с. 99-100; 3, с. 6].
Разногласия касались лишь критериев допустимости результатов ОРД, поскольку одни ученые считали, что приемлем лишь гене-зисный подход [8, с. 233], а другие ратовали за привлечение «свободных» доказательств, источник происхождения которых не имеет значения, поскольку может быть проверен посредством других процессуальных действий, подтверждающих его достоверность [1, с. 121; 9, с. 18]. Помимо этого, проблема обострялась стремлением законодателя достигнуть компромисса в уголовно-процессуальной системе, с тем, чтобы обеспечить защиту граждан от преступных посягательств путем надлежащей реализации уголовного закона и, в то же время, гарантировать охрану прав и законных интересов лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства [10, с. 115; 11, с. 31]. При этом если теория ОРД делала основной упор на совершенствование тактических приемов преодоления уголовно-процессуаль-
ных барьеров [12, с. 99-102; 13, с. 644-553], то наука уголовного процесса в большей степени была нацелена на поиск правового компромисса (например, путем расширения перечня источников доказательств за счет включения в него данных, добытых оперативно-розыскным путем).
Не вдаваясь в подробности приведенных дискуссий, нами уже отмечалось, что казахстанский законодатель при формировании УПК РК 2014 года постарался учесть мнения всех вышеперечисленных ученых, в результате чего можно говорить о появлении в казахстанском уголовном судопроизводстве нового вида доказывания - оперативно-следственного. В пользу этого вывода свидетельствует введение УПК РК самостоятельной главы 30 «Негласные следственные действия» (в дальнейшем - НСД), повлекшей разграничение следственных действий на два самостоятельных вида: гласные (традиционные), проводимые органом уголовного преследования по общим правилам производства следственных действий (ст. 197 УПК РК); негласные, проводимые уполномоченным подразделением правоохранительного или специального государственного органа с использованием форм и методов оперативно-розыскной деятельности (ч. 2 ст. 232 УПК РК) без информирования вовлеченных в уголовный процесс лиц, интересов которых оно касается (п.12 ст.7 УПК РК) [14, с. 51-62].
Обусловлено это тем, что гласные следственные действия относятся к формальным доказательствам, ограниченным жесткой правовой конструкцией, позволяющей относить их к самостоятельным источникам доказательств, которые могут быть положены в основу обвинения и постановку приговора, в то время как для придания НСД значения доказательств, необходимо предварительное исследование полученных результатов лицом, в чьем производстве находится уголовное дело, по которому они назначались (ст. 238 УПК РК). При этом в доказывании используются не сами полученные результаты, а протокол их исследования (ч. 2 ст. 239 УПК РК). Как
1Наиболее значимыми, на наш взгляд, являются труды таких учёных как Д.И. Бедняков, Р.С. Белкин, Ю.П. Гармаев, Е.А. Доля, В.И. Зажицкий, В.К. Кореневский, Л.М. Карнеева, К.В. Ким, П.А. Лупинская, С.С. Овчинский, А.И. Птицын, В.М. Поляков, М.С. Строгович, А.В. Соловьев, В.Т. Томин, А.И. Трусов, А.А. Чувилёв, Е.А. Чечетин, С.А. Шейфер, А.Ю. Шумилов, А.Д. Шаймуханов и др.
справедливо отмечала В.С. Чистякова: «Следователь, будучи ознакомлен со всеми материалами (в том числе и с материалами ОРД) сможет точно оценить полученные результаты. Это позволяет ему сделать нужные выводы из имеющихся данных, найти пути обнаружения доказательств. С другой стороны, постоянная взаимосвязь следователя с оперативным работником, сообщение им установленных в ходе расследования обстоятельств, которые необходимо учитывать при проведении оперативно-розыскных мероприятий, обеспечивает наибольшую целенаправленность оперативной деятельности» [15, с. 42].
Помимо этого, достоверность результатов НСД может быть обеспечена опосредованным допросом должностного лица органа, осуществляющего ОРД либо НСД в качестве свидетеля (ч. 9 ст. 115 УПК РК), либо допросом лица, в отношении которого при проведении НСД были получены тайно зафиксированные высказывания или действия этого лица (ч. 3 ст. 239 УПК РК).
Перечень негласных следственных действий регламентирован ст. 231 УПК РК и основанием для их проведения выступает лишь письменное поручение органа досудебного расследования по находящимся в его производстве уголовным делам. По первоначальной редакции УПК РК санкцию на проведение негласных следственных действий по постановлению органа досудебного расследования давал Генеральный прокурор Республики Казахстан и его заместители, прокуроры областей и приравненные к ним прокуроры (ст. 234 УПК РК, ст. 12 Закона РК «Об оперативно-розыскной деятельности»). Кроме того, были законодательно оговорены пределы допуска к материалам ОРД лиц, ведущих производство по уголовному делу. Они могут по своему усмотрению обращаться к результатам оперативно-розыскных мероприятий как ориентирующей информации в системе уголовно-процессуального доказывания. Согласно ч. 9 ст. 60 УПК РК по расследуемым им делам следователь вправе знакомиться с материалами дел оперативного учета органов дознания. Судья вправе истребовать дела оперативного учета, относящиеся к рассматриваемому делу, и знакомиться с ними, за исключением не подлежащих разглашению сведений об организации оперативно-розыскной деятельности, конкретных оперативно-розыскных меропри-
ятиях, источниках и способах получения информации (ч. 6 ст. 53 УПК РК).
Ограничение проведения негласных следственных действий устанавливалось только по двум позициям:
- запрет на их проведение в отношении адвокатов-защитников подозреваемого (обвиняемого), за исключением обоснованных подозрений о подготовке или совершению ими тяжкого или особо тяжкого преступления;
- запрет на их проведение и использование полученных результатов в целях, противоречащих уголовно-процессуальному закону (ст.ст. 232, 234 УПК РК).
Тем самым можно констатировать, что в уголовном процессе Казахстана была создана надежная платформа для легального вовлечения и широкого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания по уголовным делам.
Между тем правоприменительная практика столкнулась с проблемой разграничения сфер применения ОРД и НСД. В первую очередь это вопрос возможности использования (наряду с НСД) средств и методов ОРД по действующим уголовным делам по инициативе самого оперативного работника.
Поэтому важно уяснить, что предназначение ОРД в сравнении в НСД - фронтальное и не ограничено рамками того или иного уголовного дела. Предназначение НСД - локальное, не выходящее за предмет и пределы доказывания обстоятельств отдельного уголовного правонарушения. НСД наряду с гласными следственными действиями лишь один из способов собирания доказательств по конкретному уголовному делу в целях изобличения виновных и установления предмета доказывания (ст. 113 УПК РК и диспозиция инкриминируемой нормы УК). В этой связи мы полагаем, что каких-либо барьеров по использованию ОРД в рамках (или наряду) с проведением НСД не должно существовать. Их применение должно определяться реальной следственной ситуацией, влекущей применение как процессуальных средств доказывания, так и непроцессуальных способов получения фактических данных.
Правовой анализ норм, посвященных регламентации ОРД и НСД позволил нам выявить следующие сходства и различия между этими однопредметными (в смысле процесса познания) действиями:
Общие и специальные ОРМ Негласные следственные действия
Цнкт Охрана т защтаа значимых национальных интересов общества т государства Установление объективной тсатны ьо конкретному уголовному деку
Задачи Выявление, предупреждение и пресечение преступлений; Обеспечение безопасности Президента РК и других охраняемых лиц; Обеспечение безопасности общества, государства и укреплении его экономического потенциала, обороноспособности; Обеспечение защиты госсекретов или иной охраняемой законом тайны Раскрытие и расследование отдельного уголовного правонарушения, изобличение виновных лиц
Субъекты Оперативные подразделения органов дознания, конфиденты Органы досудебного расследования и их должностные лица, Оперативные подразделения органов дознания, конфиденты
Сроки Определяются ведомственными НПА В пределах досудебного расследования
Средства решения задач Система гласных и негласных действий субъектов ОРД по решению задач ОРД, в т.ч. в области борьбы с преступностью Тайные следственные действия, имеющие поисковый, познавательный и удосвоверивельный характер
Сфера ррннеоеоня Контроль преступности и борьба с нею; Уголовный процесс; Внешняя разведка; Административная деятельность; Уголовно-исполнительная деятельность; Иные области обеспечения национальных интересов Конкретное уголовное дело, обстоятельства отдельного уголовного правонарушения
Процессуальная форма Установленная подзаконными НПА в сфере ОРД форма документа, соответствующая виду ОРМ (например, справка, сводка, протокол, рапорт и т.п.) Протокол исследования результатов негласных следственных действий
Последствия 1) Введение негласной оперативной информации в процесс доказывания путём её легализации и трансформации в один из видов предусмотренных УПК источников доказательств в рамках конкретного уголовного дела; 2) Продолжение перманентно проводимой ОРД с использованием получаемых результатов для решения иных задач ОРД Придание полученному результату НСД статуса доказательства по уголовному делу либо уничтожение полученной информации на основании установленных УПК оснований и в предусмотренном порядке
Тем самым можно констатировать, что в первоначальной редакции УПК РК законодатель стремился обеспечить оперативно-розыскное сопровождение по всем находящимся в производстве уголовным делам, создав императив обязательности их проведения в ситуациях, когда формальных доказательств нет или их получение затруднено легальными путями, а это необходимо для правильного
разрешения правового спора между государством и субъектом правонарушения.
Классически такой подход проявлялся в том, что данные ОРД были значимы в том числе по уголовным делам и служили для:
- выдвижения и определения круга следственных версий совершения преступления;
- планирования расследования по делу;
- определения частной методики рассле-
дования преступления;
- поиска носителей доказательственной информации (свидетели, вещественные объекты: орудия и предметы посягательства, следы преступления, доходы от преступной деятельности);
- формирования таких источников доказательств как документы, показания свидетелей, подозреваемых, вещественные доказательства;
- выработки тактики производства конкретных следственных и процессуальных действий;
- принятия отдельных процессуальных решений.
Ситуация поменялась после подписания 11.12.2017 года Главой государства Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности». Указанный нормативный акт был принят в порядке законодательной инициативы Президента Казахстана и предусматривал существенные поправки в Уголовно-процессуальный кодекс, законы «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О прокуратуре».
Указанные изменения коснулись порядка и условий проведения НСД, их прекращения и ознакомления с материалами, не приобщенными к уголовному делу.
Правовой анализ законодательных новелл показал, что законодатель пошел по пути искусственного разделения оперативно-розыскной деятельности на два вида (ОРД и НСД) в зависимости от наличия или отсутствия производства по уголовным делам. Достигается это путем введения определенных запретов на их производство, различия субъектов санкционирования и сфер применения, невозможности смешения в рамках одного дела, возможностью обжалования в случае несогласия и т.д.
Подобный подход повлек за собой появление новых проблем как в теории уголовного процесса, так и в правоприменительной практике.
В первую очередь, это касается локализации пределов доказывания по уголовным делам, в части дополнения в ч. 1 ст. 121 УПК РК положения о том, что доказывание производится только по уголовным правонарушениям, по которым начато досудебное расследование в порядке, предусмотренном главой 23 УПК РК. Возникает вопрос, а как быть с оперативным доказыванием на этапе предупреждения или выявления правонарушения, когда речь о регистрации в ЕРДР еще не стоит в силу вероятностного предположения, требующего соответствующего подтверждения непроцессуальными способами. Полагаем,
что ОРД как способ выявления и собирания информации относится к одной из составных частей процесса доказывания и не может быть ограничен наличием или отсутствием уголовного дела. При ином толковании задачи ОРД и уголовного процесса о предупреждении и профилактике правонарушений сводятся на нет и это никак не отвечает целям модернизации процессуальных основ судопроизводства. На наш взгляд, следует вернуться к предыдущей редакции нормы.
Изменились и субъекты санкционирования ОРД и НСД. Полномочия по санкционированию НСД с 1 марта 2018 года переданы в компетенцию следственного судьи (ч. 1 ст. 234 УПК РК), а санкционирование ОРД осталось в ведении прокуратуры (ст. 12 Закона Республики Казахстан от 15 сентября 1994 года «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Кроме того, общая проверка законности проведения НСД и ОРД также сохранена за прокурором (п. 1 ч. 2 ст. 12 Закона Республики Казахстан от 30 июня 2017 года «О прокуратуре», ч. 2 ст. 234 УПК РК). Предусмотрено это в случаях, если следственный судья усомнится в достоверности предоставленных на санкционирование НСД материалов. Процессуальный прокурор обязан в течение пяти суток провести соответствующую проверку и о её результатах уведомить следственного судью. В случае если проверкой будет установлена незаконность постановления о проведении негласного следственного действия прокурор обязан внести следственному судье соответствующее ходатайство. Так же негласные следственные действия могут быть прекращены следственным судьей по ходатайству прокурора.
Таким образом, законодателем фактически сохранен двухступенчатый порядок санкционирования НСД, но только в более сложных формах (для санкционирования НСД потребовалось срочно оформить допуска к доступу к секретной информации всего судейского корпуса следственных судей). Более того, многолетний опыт прокурорских работников, связанный с осуществлением надзора за оперативно-розыскной деятельностью может остаться невостребованным при судебном санкционировании НСД, локализуясь в рамках санкционирования ОРД за пределами уголовно-процессуального доказывания по уголовным делам.
Возникает вопрос, насколько целесообразно было такое изменение в субъектах санкционирования, если, как и прежде, законность принятого решения проверяет прокурор, а судья только соглашается с его мнением, либо проверяет наличие нарушений прав и свобод граждан, в отношении которых предполагается их проведение. И если достовер-
ность информации проверяется прокурором, то почему санкционирует НСД следственный судья, который не вправе вмешиваться в процесс доказывания, и, следовательно, подвергать сомнению представленные материалы оперативного характера. Это и должен делать прокурор, осуществляющий надзор за оперативно-розыскной деятельностью.
Практика показывает, что в основном следственные судьи не утруждают себя проверкой законности и обоснованности основания для санкционирования НСД, полагаясь на мнение процессуальных прокуроров. В пользу этого вывода свидетельствует и п. 5 Указания Генерального прокурора РК от 27.12.2017 г. № 2-011520-17-91580, требующий от прокуроров неукоснительного соблюдения порядка санкционирования НСД.
Полагаем, что в этой ситуации происходит смешение компетенций, что не позволило законодателю сконструировать жизнестойкую конструкцию процедуры санкционирования НСД. С одной стороны, необходимость проведения ОРД по делам, связанным с государственной тайной, государственными секретами или контрразведывательной деятельностью (в которых расширение субъектов, имеющих к ним допуск нецелесообразно), а с другой стороны - стремление к усилению состязательности уголовного процесса в досудебных стадиях с максимальным соблюдением охраняемых законом прав и свобод человека.
Помимо этого, закон (ч. 1-1 ст. 240 УПК РК) предусматривает императив в части обязательности уведомления лица, в отношении которого проводились негласные следственные действия, но без ознакомления с его результатами, если разглашение информации о факте проведения негласного следственного действия может представлять угрозу интересам государства, общества либо безопасности третьих лиц. При этом лицо, в отношении которого проводились негласные следственные действия, в течение пятнадцати дней с момента уведомления, имеет право обратиться в суд с заявлением о признании проведения соответствующих негласных следственных действий незаконным и возмещении причиненного вреда (при наличии такового) - ч. 6 ст. 240 УПК РК.
При таком подходе мы вновь возвращаемся к проблеме соотношения частного и публичного в уголовном процессе. Полагаем, что процедура обязательности уведомления о проведенных НСД, даже после истечения определенного срока - это ущемление публичного интереса, которое может повлечь за собой повальное обжалование этих мероприятий, поскольку такое уведомление обязательно в основном в ситуациях, когда проведенные
НСД не повлекли за собой получение доказательств причастности лица к совершенному или готовящемуся преступлению и не приобщаются к материалам уголовного дела. Однако отсутствие результата не предполагает однозначной реабилитации лица, в отношении которого производились НСД. Возможно это та ситуация, когда публичный интерес должен превалировать над интересом частным? Тем более, что рассмотрение жалобы поступит в производство того же следственного судьи, который санкционировал их проведение (ст. 106 УПК РК), что явно противоречит положениям ч. 1 ст. 104 о запрете поручать рассмотрение жалобы судье, утвердившему обжалуемое решение.
Каков же выход из сложившейся ситуации?
На наш взгляд, следует чётко разграничить компетенцию между прокуратурой и следственными судьями:
- прокурор как один из представителей органов уголовного преследования (ч. 1 ст. 58 УПК РК), осуществляющего процессуальное руководство расследованием (ст. 193 УПК РК), осуществляет надзор за соблюдением публичного интереса в досудебных стадиях уголовного процесса;
- следственный судья как представитель судебного контроля обеспечивает соблюдение конституционных прав и законных интересов всех участников досудебного расследования [16, с. 64-71].
Поэтому предпочтительнее ранее действовавшая процедура прокурорского санкционирования НСД. Другое дело, судебное рассмотрение жалоб на незаконность их проведения - это прерогатива следственного судьи.
Безусловно, мы не претендуем на бесспорность высказанных здесь суждений, но всё же полагаем, что наше мнение может быть учтено при дальнейшей модернизации процессуальных основ отечественного уголовного судопроизводства.
В заключении полагаем возможным обратить внимание на мотивацию обращения нами к вопросу о разграничении ОРМ и НСД.
Концепция проекта закона о совершенствовании уголовного процесса в Республике Казахстан (на июль 2017 г.) содержала четвертое ключевое направление, которое противоречит канонам теории уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности, чрезвычайно опасно для правоприменения с позиции национальных интересов нашей страны. Его суть сводилась к тому, что «все специальные оперативно-розыскные мероприятия, сопряженные с ограничением конституционных прав граждан, будут законодательно переведены в категорию негласных следственных
действий»2.
В последующем при подготовке проекта закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности» его идейные разработчики ограничились терминологической унификацией специальных оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ) и соответствующих им НСД. Смеем предположить, что это промежуточное решение на пути достижения поставленной Концепцией цели по упразднению
сердцевины ОРД - СОРМ, а, в конечном счете - по ликвидации оперативно-розыскной деятельности как вида государственной деятельности.
В этой связи благоразумное разграничение ОРМ и НСД, важность сохранения первых как средства решения многочисленных задач, в том числе уголовного процесса, не допускает манипуляций путем подмены одного инструмента непригодным для этих целей другим.
ЛИТЕРАТУРА
1. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. - М.: Юридическая литература, 1991 г. - 208 с.
2. Хомколов В.П. Организация управления оперативно-розыскной деятельностью. - М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1999 г. - 191 с.
3. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - М.: Юрлитинформ, 2000 г. - 144 с.
4. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам //Российская юстиция. 1995. - № 5.
5. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. - 1993. - № 3.
6. Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. - 1993. - № 5. - С. 20.
2Концепция к проекту Закона по вопросам совершенствования уголовного процесса в Республике Казахстан по состоянию на июль 2017 г. //Материалы текущего делопроизводства межведомственной рабочей группы по подготовке проекта Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности»
7. Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД // Государство и право. -1994. - № 1. - С. 94-101.
8. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Отв. редактор Н.В. Жогин, изд. 2-е исправленное и дополненное. - М.: Юридическая литература, 1973. - 736 с.
9. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней /А.С. Александров, И.А. Александрова и др. -М., 2015. - 304 с.
10. Харитонов А.Н. Государственный контроль над преступностью. Омск. -1997. - 354 с.
11. Поляков В.М. Информационное обеспечение современного уголовного процесса. Уголовно-процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика: Сб. науч. статей / Под ред. А.Ф. Дубина. - Н. Новгород, 2001. - 442 с.
12. Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права. - М., 1998. - 158 с.;
13. Основы оперативно-розыскной деятельности / Под ред. В.Б. Рушайло. - Спб, 2000. -631 с.
14. Ахпанов А.Н., Хан А.Л. О соотношении гласных и негласных следственных действий в уголовном процессе Республики Казахстан // Охрана прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовного судопроизводства: Мат-лы международ. научно-практич. конф. - М., 2016.
15. Чистякова В. С. Соотношение дознания и предварительного следствия в советском уголовном процессе. - М.: Изд. ВЮЗИ, 1987. - 63 с.
16. Ахпанов А.Н., Хан А.Л. О процессуальной форме отказа к началу досудебного расследования //Вестник Института законодательства РК. - № 4 (49). 2017. - 193 с.
REFERENCES
1. Bednjakov D.I. Neprocessual'naja informacija i rassledovanie prestuplenij. - M.: Juridicheskaja literatura, 1991 g. - 208 s.
2. Homkolov VP. Organizacija upravlenija operativno-rozysknoj dejatel'nost'ju. - M.: Zakon i pravo, JuNITI, 1999 g. - 191 s.
3. Korenevskij Ju.V., Tokareva M.E. Ispol'zovanie rezul'tatov operativno-rozysknoj dejatel'nosti v dokazyvanii po ugolovnym delam. - M.: Jurlitinform, 2000 g. - 144 c.
4. Dolja E.A. Ispol'zovanie rezul'tatov operativno-rozysknoj dejatel'nosti v dokazyvanii po ugolovnym delam // Rossijskaja justicija. 1995. - № 5.
5. Dolja E.A. Ispol'zovanie rezul'tatov operativno-rozysknoj dejatel'nosti v dokazyvanii po ugolovnym delam //Sovetskaja justicija. - 1993. - № 3.
6. Zazhickij V.I. Zakon ob operativno-rozysknoj dejatel'nosti ne idealen // Sovetskaja justicija. -1993. - № 5. - S. 20.
7. Shejfer S.A. Dokazatel'stvennye aspekty zakona ob ORD // Gosudarstvo i pravo. - 1994. - № 1. - S. 94-101.
8. Teorija dokazatel'stv v sovetskom ugolovnom processe. Otv. redaktor N.V. Zhogin, izd. 2-e ispravlennoe i dopolnennoe. - M.: Juridicheskaja literatura, 1973. - 736 s.
9. Doktrinal'naja model' ugolovno-processual'nogo dokazatel'stvennogoprava RF i Kommentarii k nej /A.S. Aleksandrov, I.A. Aleksandrova i dr. - M., 2015. - 304 s.
10. Haritonov A.N. Gosudarstvennyj kontrol' nad prestupnost'ju. Omsk. - 1997. - 354 s.
11. Poljakov V.M. Informacionnoe obespechenie sovremennogo ugolovnogo processa. Ugolovno-processual'naja dejatel'nost'. Teorija. Metodologija. Praktika: Sb. nauch. statej / Pod red. A.F. Dubina. - N. Novgorod, 2001. - 442 s.
12. Shumilov A.Ju. Nachala ugolovno-rozysknogo prava. - M., 1998. - 158 s.
13. Osnovy operativno-rozysknoj dejatel'nosti /Pod red. V.B. Rushajlo. - Spb, 2000. - 631 s.
14. AhpanovA.N., HanA.L. O sootnosheniiglasnyh i neglasnyhsledstvennyhdejstvij v ugolovnom processe Respubliki Kazahstan // Ohrana prav i svobod cheloveka i grazhdanina v sfere ugolovnogo sudoproizvodstva: Mat-ly mezhdunarod. nauchno-praktich. konf. - M., 2016.
15. Chistjakova V. S. Sootnoshenie doznanija ipredvaritel'nogo sledstvija v sovetskom ugolovnom processe. - M.: Izd. VJuZI, 1987. - 63 s.
16. Ahpanov A.N., Han A.L. O processual'nojforme otkaza k nachalu dosudebnogo rassledovanija // Vestnik Instituta zakonodatel'stva RK. - № 4 (49). 2017. - 193 s.
