CC BY
398
Раздел 7. Уголовно-процессуальное обозрение
МАЗУНИН Я.М., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, yakovmazunin@yandex.ru Кафедра криминалистики; Омская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации, 644092, г. Омск, пр. Комарова, 7
МАЗУНИН П.Я., кандидат юридических наук, p.mazunin75@yandex.ru Кафедра криминалистики; Омская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации, 644092, г. Омск, пр. Комарова, 7
MAZUNIN Ya.M.,
Doctor of Legal Sciences, professor,
Honoured Lawyer of the Russian Federation,
yakovmazunin@yandex.ru
Chair of criminalistics;
Omsk Academy of the Ministry
of the Interior of the Russian Federation,
komarova Ave. 7, Omsk, 644092,
Russian Federation
MAZUNIN P.Ya.,
Candidate of Legal Sciences,
p.mazunin75@yandex.ru
Chair of criminalistics;
Omsk Academy of the Ministry
of the Interior of the Russian Federation,
komarova Ave. 7, Omsk, 644092,
Russian Federation
НЕГЛАСНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ СЛЕДОВАТЕЛЯ: ПОРА ПРИЗНАТЬ ДАННОСТЬ
Реферат. Обозначается классическая проблема процессуального восприятия результатов оперативно-розыскной деятельности. Отмечается принципиальное сходство и несущественность различия между прослушиванием телефонных переговоров и контролем и записью переговоров, опросом и допросом, исследованием предметов и документов и производством судебной экспертизы, сбором образцов для сравнительного исследования и получением образцов для сравнительного исследования. Поддерживается идея предоставления следователю права проведения как гласных, так и негласных следственных (розыскных) действий. Опровергается мнение о том, что современное российское досудебное производство есть гласная деятельность следователя и негласная деятельность органов, осуществляющих ОРД. Подчеркивается, что в процессуальном закреплении негласных способов собирания доказательств следователем видится решение проблемы использования результатов ОРД в доказывании. Достоверность сведений, полученных в результате ОРД, будет иметь приоритет над допустимостью, а содержание доказательств — над их формой. Тактические приемы проведения оперативно-розыскных мероприятий должны остаться теорией (не относиться к предмету правового регулирования). В качестве примера рассматриваются положения УПК Украины, предусматривающие право следователя проводить гласные и негласные следственные (розыскные) действия, предусмотренные кодексом, а также право оперативных подразделений на проведение таких действий по письменному поручению следователя, прокурора (это позволило избавиться от проблемного института возбуждения уголовного дела). Рассматриваются законодательные положения, гарантирующие защиту следственной информации от разглашения. Отмечается, что следователи и дознаватели недостаточно используют право на сохранение тайны следствия, предоставленное им положениями УК РФ и УПК РФ и позволяющее проводить большинство процессуальных действий негласно.
Ключевые слова: предварительное следствие, следователь, негласная деятельность, процессуальные действия, оперативно-розыскные мероприятия.
COVERT ACTIVITIES OF THE INVESTIGATOR: IT'S TIME TO RECOGNIZE THE REALITY
Abstract. The problem of procedural interpreting the crime detection activities' results is denoted. The crucial similarity and insignificant differences between wiretapping and talks monitoring and recording, interview and interrogation, studying the objects and documents and forensic examination, collecting and obtaining samples for comparative analysis are noted. The authors support the idea of granting the right to conduct both overt and covert investigative (detective) actions to the investigator and refute the view that the current Russian pre-trial proceeding is the investigator's overt activities and crime detection bodies' covert activities. It's emphasized that procedural fixing of covert ways of collecting evidence by investigator is the solution to the problem of using the results of crime detection
activities in proving. The reliability of information obtained as the result of such activities will have priority over its admissibility, and evidence content over its form. The tactics of conducting crime detection actions should remain a theory (not the subject of legal regulation). As an example, the provisions of Ukraine Criminal Procedure Code are considered. They provide the investigator's right to conduct overt and covert investigative (detective) actions, and the right of operational units to conduct such actions by written request of investigator or prosecutor (it helped to get rid of the institute of bringing a criminal case). The legislative provisions guaranteeing the protection of investigation information from disclosure are discussed. It's noted that investigators insufficiently use the right to secrecy of investigation, provided by existing legislation and allowing to conduct most of proceedings in covert way.
Keywords: preliminary investigation, investigator, covert activities, legal proceedings, crime detection actions.
В определенный исторический период предварительное расследование разделилось на два вида самостоятельных производств о преступлении: негласную и не образующую самостоятельно доказательств оперативно-розыскную деятельность (розыскная, сыскная) и письменное, гласное по окончании производства предварительное расследование (дознание, предварительное следствие), в ходе которого собираются доказательства, устанавливающие вину лица в совершении конкретного преступления.
При этом на протяжении веков тайная деятельность, которую мы называем сейчас оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД), была закрытой, что породило загадки, небылицы, недомолвки и белые пятна, существующие до настоящего времени и вызывающие к ней недоверие и боязнь.
Свидетельством этого является сохраняющийся до настоящего времени в процессуальной науке тенденциозный подход к результатам ОРД, заключающийся в недоверии к ним как к сведениям, полученным путем возможных нарушений закона. Не случайно ст. 89 УПК РФ предусматривает запрет на использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
По мнению сторонников этой позиции, допуск результатов ОРД в уголовный процесс может подтолкнуть правоохранительные органы к широкому нарушению законности. В связи с этим нельзя не поддержать В.М. Бозрова, который пишет: «Думается, нет надобности выстраивать систему доводов, подтверждающих консервативность такой позиции, поскольку само по себе сравнение периода репрессий и российской государственности сегодня, ориентированной на международные демократические стандарты, по мень-
шей мере, лишено корректности. К тому же механизм проведения ОРД непосредственно органом дознания в основе своей такой же, что и механизм однородного следственного действия. Различие только в форме. Причем гарантия достоверности результатов ОРД заключается не в способе их получения, а в проверяемости, в том числе и с точки зрения законности» [1, с. 24]. «Что же касается возможных фальсификаций и злоупотреблений, - добавляет он, - то они не исключаются и в процессе реализации любых следственных действий. Задача в том, чтобы свести вероятность подобных явлений до минимума через систему уголовных и уголовно-процессуальных гарантий» [1, с. 24-25].
Помимо этого, причиной сложившегося положения, оказывающей негативное воздействие на борьбу с преступной деятельностью, является, на наш взгляд, искусственность сегодняшнего разграничения между оперативно-розыскными мероприятиями (далее - ОРМ) и следственными действиями.
Как мы уже отмечали ранее, в определенный исторический период предварительное расследование разделилось на два вида самостоятельных производств: ОРД и предварительное расследование (дознание, предварительное следствие). Однако «способы собирания сведений о преступлении в обоих видах деятельности практически одинаковы, но для их отграничения и во избежание путаницы были введены разные названия и установлен различный порядок производства и фиксации фактически одних и тех действий» [2, с. 160].
В чем, например, принципиальная разница между прослушиванием телефонных переговоров и контролем и записью переговоров, опросом и допросом, исследованием предметов и документов и про-
изводством судебной экспертизы, сбором образцов для сравнительного исследования и получением образцов для сравнительного исследования? В основном это различие заключается в субъектах их проведения, в доказательственном значении полученной во время их проведения информации, а также в гласности их производства и процедуре.
Нельзя не согласиться с А.М. Барановым в том, что «при придании оперативно-розыскной деятельности законодательного регулирования были допущены методологическая и технико-юридическая ошибки. Негласные способы собирания доказательств нашли закрепление в рамках иной деятельности, а сведения, полученные в результате ее осуществления, должны использоваться в уголовном процессе. Закон об ОРД (ст.ст. 10,11) не смог снять этого противоречия» [2, с. 161-162].
А.Ф. Волынский, сравнивая разграничение сфер уголовного судопроизводства и оперативно-розыскной деятельности в России и за рубежом, указывает, что ни в одной из западноевропейских стран нет столь категоричного и искусственного разграничения оперативно-розыскной и процессуальной деятельности, а в некоторых из них исторически сложилось и нашло законодательное закрепление так называемое «полицейское расследование», в котором органически сочетаются гласные и негласные методы и средства получения доказательств, но под действенным контролем судебных органов [3, с. 5].
Полагаем целесообразным предусмотреть данную форму расследования и российским законодательством. Одним из условий данного предложения является расширение полномочий следователя, которому необходимо предоставить право проведения как гласных, так и негласных следственных (розыскных) действий, что уже частично нашло отражение в уголовно-процессуальном законодательстве. Анализ действующего российского законодательства свидетельствует о том, что современное российское досудебное производство воспринимается как гласная деятельность следователя и негласная деятельность органов, осуществляющих ОРД. Однако так ли это на самом деле?
Никем не оспаривается положение о том, что ОРД осуществляется как гласно,
так и негласно. При этом «негласность означает неочевидность, скрытность проводимых ОРМ от лиц, в них не участвующих, в том числе от сотрудников ОРО, даже если они имеют соответствующий допуск, но, прежде всего, от объектов (лиц, групп, организаций), в отношении которых они проводятся» [4, с. 7]. Это позволяет «нейтрализовать возможное противодействие со стороны объектов ОРД, обеспечить безопасность участников ОРМ, результативность мероприятий, сохранить в тайне сам факт осуществления ОРМ, применяемые при этом средства и методы» [5, с. 8].
Негласность может быть обусловлена как практической целесообразностью, так и невозможностью гласного проведения отдельных ОРМ, открытого использования средств, методов либо задействования отдельных участников мероприятий. Например, недопустимо разглашение сведений о лицах, оказывающих содействие оперативным подразделениям на конфиденциальной основе, о штатных негласных сотрудниках без их согласия. Только негласными могут быть такие ОРМ, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение, контролируемая поставка, снятие информации с технических каналов связи.
Анализ процесса предварительного расследования свидетельствует о том, что и данному виду деятельности присущ как гласный, так и негласный характер.
Например, при производстве наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотре и выемке (ст. 185 УПК РФ), контроле и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ), получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ) лица, в отношении которых проводятся названные следственные действия, не знают об их осуществлении, т.е. по своему содержанию данные действия носят негласный характер. Контроль и запись переговоров фактически проводится без участия следователя, который только инициирует начало и фиксирует результат рассматриваемого следственного действия. Таким образом, рассмотренным способам собирания доказательств более присущи признаки оперативно-розыскных мероприятий, чем следственных действий. Их введение в уголовный процесс обусловлено реальными потребностями прак-
тики. Включение же в УПК РФ превратило их из ОРМ в процессуальные действия, а полученные в ходе их производства сведения в этом случае могут использоваться в качестве доказательств. На наш взгляд, данный пример свидетельствует о начале введения ОРД в уголовный процесс. К перечню негласных процессуальных способов получения доказательств можно отнести направление различных запросов (справки о заболеваниях, регистрации по месту жительства, месте работы, об образовании, о судимости и т.д.). При этом ни у кого не вызывает сомнения возможность использования в доказывании сведений, полученных негласным способом, поскольку такие действия выполняются следователем (дознавателем) по любому из уголовных дел в рамках уголовно-процессуальной деятельности.
Таким образом, для того, чтобы придать результатам ОРД статус доказательств, необходимо негласным приемам и способам собирания сведений (доказательств) придать уголовно-процессуальную природу, т.е. урегулировать их уголовно-процессуальным законом. Тогда, по справедливому замечанию А.М. Баранова, «в сознании юристов исчезнет основание, препятствующее использованию в качестве доказательств сведений, полученных в результате негласного собирания доказательств (получаемых сегодня в рамках ОРД)» [2, с. 164]. В этом случае исчезнет формальное препятствие в виде преодоления свойства допустимости использования результатов ОРД в уголовном процессе. При этом достоверность сведений, полученных в результате ОРД, будет иметь предпочтение над допустимостью, а содержание - над формой доказательств. Тактические же приемы проведения ОРМ должны раскрываться в теории ОРД. Нормативное регулирование возможности получения доказательств негласными способами должно содержаться в УПК РФ, а не в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности».
При таком подходе сведения, полученные в результате производства негласных способов собирания доказательств, будут иметь уголовно-процессуальную природу, поскольку будут получены в рамках деятельности, регламентированной УПК РФ.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что именно в нормативном регулировании негласных способов собирания доказательств в УПК РФ, придании им статуса процессуальных действий и возможности производства их следователем видится решение проблемы использования результатов ОРД в доказывании.
Как положительный пример для нашего законодателя можно привести положения Уголовно-процессуального кодекса Украины, согласно которому следователь имеет право проводить следственные (розыскные) действия и негласные следственные (розыскные) действия. При этом в самом кодексе дана достаточно подробная процессуальная регламентация как гласной, так и негласной деятельности следователя. Оперативные же подразделения могут осуществлять следственные (розыскные) действия и негласные следственные (розыскные) действия в уголовном производстве только по письменному поручению следователя, прокурора. Одним из обстоятельств, которые способствовали принятию данных положений уголовно-процессуального законодательства, является, на наш взгляд, и то, что «следователь, прокурор безотлагательно, но не позже 24 часов после представления заявления, сообщения о совершенном уголовном правонарушении или после самостоятельного выявления им из любого источника обстоятельств, которые могут свидетельствовать о совершении уголовного правонарушения, обязан внести соответствующие сведения в Единый реестр досудебных расследований и начать расследование» (ст. 214 УПК Украины). Таким образом, устранена наиболее неурегулированная стадия возбуждения уголовного дела и необходимость производства проверочных мероприятий, не имеющих самостоятельного доказательственного значения, требующих дальнейшей перепроверки путем производства следственных действий, что, в свою очередь, приводит к неоправданным временным и материальным затратам.
Помимо этого негласность в деятельности следователя или дознавателя подтверждается и требованиями ст. 310 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за «разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленном зако-
ном порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия следователя или лица, производящего дознание».
Во исполнение требований указанной статьи в ч. 2 ст. 161 УПК РФ предусмотрено, что «следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 Уголовного кодекса Российской Федерации». При этом в ч. 3 ст. 161 УК РФ закреплено, что «данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства».
Данное условие предварительного расследования нашло свое отражение и в
других статьях УПК РФ. Так, в ч. 3 ст. 53 «Полномочия защитника» предусмотрено, что «защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность согласно статье 310 Уголовного кодекса Российской федерации». Аналогичные указания содержатся в отношении потерпевшего (п. 3 ч. 5 ст. 42 УПК РФ), гражданского истца (ч. 6 ст. 44 УПК РФ), гражданского ответчика (п. 2 ч. 3 ст. 54 УПК РФ», свидетеля (п. 3 ч. 6 ст. 56 УПК РФ), эксперта (ч. 6 ст. 57 УПК РФ), специалиста (ч. 4 ст. 58 УПК РФ), переводчика (п. 2 ч. 4 ст. 59 УПК РФ), понятого (ч. 4 ст. 60 УПК РФ). К сожалению, следователи, дознаватели недостаточно используют предоставленное им законом право на сохранение тайны следствия. Таким образом, приведенные положения УК РФ и УПК РФ свидетельствуют о возможности проведения подавляющего большинства процессуальных действий в условиях негласности.
Список литературы
1. Бозров В. Результатам ОРД - статус доказательств // Законность. 2004. N 12. С. 23-25.
2. Баранов А.М. Обеспечение законности в досудебном производстве по уголовным делам. Омск, 2006. 220 с.
3. Волынский А.Ф. Уголовное судопроизводство, задачи и социальные функции криминалистики в его реформировании // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики: вопросы современной криминалистики: сб. ст. М., 2004. Ч. 2.
4. Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М., 2006. 832 с.
5. Комментарий к федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложениями решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека. М., 2006. 448 с.
References
1. Bozrov V. Rezul'tatam ORD - status dokazatel'stv [Results of operative-search activity - the status of evidence]. Zakonnost' - Legality, 2004, no. 12, pp. 23-25.
2. Baranov A.M. Obespecheniezakonnosti vdosudebnom proizvodstvepo ugolovnym delam [The rule of law in the pre-trial proceedings in criminal cases]. Omsk, 2006. 220 p.
3. Volynskiy A.F. Ugolovnoe sudoproizvodstvo, zadachi i sotsial'nye funktsii kriminalistiki v ego reformirovanii [Criminal justice, social functions and tasks of criminology in its reform]. Aktual'nye problemy teorii i praktiki ugolovnogo sudoproizvodstva i kriminalistiki: voprosy sovremennoy kriminalistiki [Actual problems of the theory and practice of criminal justice and criminology: questions of modern criminology]. Moscow, 2004. Part 2.
4. Teoriya operativno-rozysknoy deyatel'nosti [The theory of operational and investigative activities]. Moscow, 2006. 832 p.
5. Kommentariy k federal'nomu zakonu «Ob operativno-rozysknoy deyatel'nosti». S prilozheniyami resheniy Konstitutsionnogo Suda Rossiyskoy Federatsii i Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka [Commentary to the Federal Law "On operative-search activity". The annexes of the Constitutional Court of the Russian Federation and the European Court of Human Rights]. Moscow, 2006. 448 p.
