CC BY
220
Н. В. ПАВЛИЧЕНКО,
заместитель начальника Академии управления МВД России, доктор юридических наук, профессор
А. И. ТАМБОВЦЕВ,
начальник кафедры оперативно-разыскной деятельности в органах внутренних дел,
кандидат юридических наук, доцент (Санкт-Петербургский университет МВД России)
N. V. PAVLICHENKO,
Doctor of Law, Professor, Deputy Head of the Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia
А. I. TAMBOVTSEV,
Candidate of Law, Associate Professor, Head of the Department of Field Operations, Detection and Search by Bodies and Units of the Ministry of the Interior (St. Petersburg University of the Ministry of the Interior of Russia)
УДК 343.131
Сочетание гласных и негласных методов и средств в уголовном процессе: инновация или правовая реальность?
Combination of Overt Methods and Means of Pursuing Criminal Proceedings with Covert Ones: Novelty or Legal Reality?
В статье проводится исследование отдель- The article offers an analysis of clauses in
ных положений уголовно-процессуального procedural and detection & search legislation
и оперативно-разыскного законодательства, that stipulate for possibilities to compromise
регламентирующих ограничение конституци- constitutionally-guaranteed human and civil
онных прав человека и гражданина при осу- rights while conducting criminal proceedings.
ществлении уголовного судопроизводства. Also looked into are supposed advantages and
Рассматривается возможность легитимизации, shortcomings of undercover investigation moves
а также гипотетические преимущества и недо- that compromise rights. The authors consider the
статки негласного осуществления следствен- prospect of at least some of such movesbecoming
ных действий, затрагивающих конституцион- fully legitimate. ные права и свободы человека и гражданина.
Оперативно-разыскная деятельность, уголовно-процессуальная деятельность, раскрытие, расследование, конспирация, негласность, маскировка, легендирование, зашифровка.
Detection and search operations, criminal proceedings, solution, investigation, conspiracy, secrecy, disguise, legend building, coding.
Деятельность органов предварительного расследования и органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, в конечном итоге направлена на обеспечение
справедливого правосудия по уголовным делам. Большей частью эта деятельность представляет собой поиск, получение, фиксацию и проверку информации, имеющей идеальную или матери-
альную природу, которая при ее соответствующей «процессуализации» может выступать в качестве доказательств.
Дуалистичным инструментарием, позволяющим органам правосудия достаточно эффективно и в то же время правомерно и безопасно находить, фиксировать и проверять информацию, является совокупность следственных действий, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее — УПК РФ) [1], и оперативно-разыскных мероприятий (далее — ОРМ), предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — закон об ОРД).
Познавательная сущность следственных действий ярко выражена в позиции, что последние «являются основным способом собирания доказательств, а значит, и основным средством установления истины по уголовному делу» [6]. Сущность оперативно-разыскных мероприятий вытекает из логически последовательной совокупности следующих утверждений: «...сущность и содержание ОРМ проявляются в оперативно-розыскном документировании фактов, представляющих оперативный интерес.» [5], а «документирование является средством познания истины...» [7]. Следовательно, оперативно-разыскные мероприятия являются средством познания истины и носят очевидный когнитивный характер. Полагаем, что приведенные определения, бесспорно, свидетельствуют о познавательной идентичности следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий.
Анализ содержательной и функциональной составляющих следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий свидетельствует об их практически идентичном гносеологическом характере при значительных отличиях в правовом, процедурном, доказательственном и тактическом аспектах. Необходимо отметить, что особой правовой и функциональной спецификой обладают те из перечисленных познавательных инструментов уголовного процесса и ОРД, которые ограничивают конституционные права и свободы гражданина и человека или предназначены для получения сведений, представляющих один из видов тайн, закрепленных в Конституции РФ. И те, и другие требуют убедительных оснований, строгой процедуры санкционирования, соблюдения ряда условий и серьезных ограничений при проведении. В то же время в производстве и тех и других задействован один и тот же кадровый и технический арсенал, а получаемый при этом результат (информация) является, по сути, аналогичным за одним важнейшим исключением — доказательственное значение результатов следственных действий несравнимо большее, чем результатов «родственных» им ОРМ.
Одной из существенных черт оперативно-разыскных мероприятий, отличающих последние от следственных действий, является возможность их негласного осуществления, иными словами, получение информации в тайне от заинтересованных лиц. Это предоставляет исполнителям (сотрудникам оперативных подразделений) определенную вариативность и свободу в выборе времени, места и тактических приемов производства ОРМ. Нормативно эта особенность закреплена в оперативно-разыскном законодательстве и свойственна исключительно оперативно-разыскной деятельности.
Однако современные ученые все чаще ставят под сомнение тезис об исключительности правовой категории «негласность» и ее ассоциации только с оперативно-разыскной деятельностью. Так, Я. М. Мазунин в своей работе, посвященной введению результатов оперативно-разыскной деятельности в процесс доказывания, отмечает, что «анализ процесса предварительного расследования свидетельствует о том, что данному виду деятельности присущ как гласный, так и негласный характер» [4]. М. С. Колосович убедительно доказывает наличие в деятельности следователя признаков негласного производства [3].
В связи с этим возникает закономерный вопрос: нет ли необходимости имплементации сугубо оперативно-разыскного принципа «сочетание гласных и негласных методов и средств» в сферу уголовного процесса и их нормативного закрепления в нем? Попытаемся ответить на данный вопрос, проведя анализ отдельных норм УПК РФ и закона об ОРД, регламентирующих проведение следственных действий «контроль и запись переговоров», «предъявление для опознания» и ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи», «отождествление личности» посредством анализа функционально-правовых особенностей подготовки, проведения современных следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права человека и гражданина, последующего использования их результатов в процессе доказывания, а также возможности применения института негласности к уголовно-процессуальной сфере.
Прежде всего необходимо указать, что в соответствии с Конституцией РФ любые ограничения прав и свобод граждан возможны только на основании судебного решения. То есть проведение подобных следственных действий и ОРМ требует наличия санкции соответствующего суда, что находит свое отражение в ст. 164 «Общие правила производства следственных действий» УПК РФ и ст. 8 «Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий» закона
об ОРД. В обоих случаях получение санкции суда проводится инициатором (следователем или оперуполномоченным) в тайне от фигуранта, а также с возможностью использования непроцессуальной, обычно конфиденциальной информации для подтверждения правомерности и обоснованности запрашиваемого следственного действия или ОРМ и с соблюдением комплекса мер, исключающих преждевременное распространение сведений об этом, т. е. фактически — негласно.
Пункт 14 ст. 5 УПК РФ определяет контроль телефонных и иных переговоров как «прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм». Рассматриваемое следственное действие фактически состоит из двух последовательных этапов, функционально и, что более важно, процессуально не однородных, — непосредственно технического, заключающегося в восприятии и технической фиксации телефонных или иных акустических переговоров, и сугубо процессуального, в форме осмотра представленного носителя фонограммы (кассеты, компакт-диска, флеш-накопителя и пр.) и ее прослушивания.
Очевидно, что первый этап следственного действия «контроль и запись переговоров» функционально абсолютно аналогичен оперативно-разыскному мероприятию «прослушивание телефонных переговоров» и, как отмечают А. В. Смирнов и К. Б. Калинковский, «с точки зрения методов производства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями в условиях конспирации, то есть оперативно-розыскными средствами» [6].
Согласно УПК РФ и закону об ОРД ни в случае осуществления следственного действия «контроль и запись переговоров», ни в случае проведения «родственных» оперативно-разыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи» их инициаторы (следователь и оперативный уполномоченный) лично не участвуют в проведении, выражающемся в непосредственном использовании специального технического оборудования. Более того, виды специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, их функциональные и тактико-технические характеристики являются государственной и служебной тайной и могут использоваться исключительно уполномоченными на то должностными лицами. К тому же очевидно игнорирование законодателем одного из главных условий производства следственных действий — «открытое (неконспиративное и до известной степени глас-
ное) восприятие следователем или сотрудниками органа дознания фактических обстоятельств дела в порядке, детально урегулированном уголовно-процессуальным кодексом» [6].
Резюмируя изложенное, можно однозначно констатировать, что функционально-технические компоненты следственного действия «контроль и запись переговоров» и оперативно-разыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» (а также — «снятие информации с технических каналов связи») осуществляются негласно, путем использования специальных (негласных) технических средств, в условиях конспирации, специально уполномоченными должностными лицами.
Второй этап рассматриваемого следственного действия: осмотр и прослушивание фонограммы следователем, носит уже не технический, а именно процессуальный характер и согласно п. 7 ст. 186 «Контроль и запись переговоров» УПК РФ выражается в прослушивании фонограммы и дословном изложении в протоколе той ее части, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному головному делу. После чего фонограмма приобщается к материалам уголовного дела. Но в соответствии с положениями приказа МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» [2] процедура передачи фонограммы, полученной в ходе проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» (как и любых других результатов ОРД), практически точно такая же. Более того, в этом случае требования ст. 87 УПК РФ, предъявляемые к проверке доказательств — относимость, допустимость, достоверность, оцениваются не только следователем, но и должностными лицами (исполнителями и руководителями) оперативно-разыскного органа при принятии ими решения о возможности передачи материалов в уголовный процесс. По сути, это является дополнительной комиссионной инстанцией стороны обвинения, контролирующей качество собираемых ею доказательств. Принципиальным, на наш взгляд, в обоих случаях является то, что и в следственном действии «контроль и запись переговоров», и в оперативно-разыскном мероприятии «прослушивание телефонных переговоров» их сущностная (познавательная) часть производится негласно одними и теми же исполнителями и одним и тем же инструментарием. Более того, на момент осмотра и прослушивания фонограммы следователем (или иным субъектом) она, как записанный на носитель разговор, уже представляет состоявшийся факт, который уже не-
возможно воспринять непосредственно, а можно лишь воспроизвести. В рассматриваемой обстановке процессуальное (а по сути — документальное) оформление имеет незначительные формальные отличия и одинаковое доказательственное значение с абсолютно идентичными по своей сути оперативно-разыскными мероприятиями, которые можно признать равнозначными как незаконченные следственные действия, а методы их получения — интегрированными друг в друга с возможностью как гласного, так и негласного осуществления. Фактически необходимо заявить о том, что в условиях перманентно менявшегося на протяжении нескольких десятилетий уголовно-процессуального и оперативно-разыскного законодательства отдельные нормы УПК РФ и закона об ОРД, регламентирующие проведение следственных действий и ОРМ, трансформировались и переняли наиболее эффективные и рациональные методы уголовного процесса и оперативно-разыскной деятельности: разработанную процедуру, документ, отражающий производство и полученный результат, максимальное доказательственное значение, возможность проведения негласно и в условиях конспирации.
Еще одним веским доказательством уже фактически существующего нормативного закрепления в УПК РФ и реального использования принципа «сочетание гласных и негласных методов и средств» в уголовном процессе, на наш взгляд, являются положения его ст. 193 «Предъявления для опознания». Пункт 5 рассматриваемой статьи гласит, что «при невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии.». Подобная процедура, бесспорно, оставляет факт опознания в тайне от опознаваемого лица, сохраняя доказательственное значение результатов, но фактически придавая этому следственному действию негласный характер, подобный оперативно-разыскному мероприятию «отождествление личности». Немаловажно, что при этом правовая норма не раскрывает причин и критериев «невозможности». Тем самым закон не запрещает правоприменителю (следователю), а, по сути, оставляет ему право выбора гласной или негласной формы проведения данного следственного действия. Причиной «невозможности» может являться объективная необходимость обеспечения безопасности опознающего или предупреждение преждевременного распространения сведений об информированности правоохранительных органов о лице (предполагаемом преступнике или его связях), обеспечивая тем самым определенное тактическое или временное преимущество, сохранность следов (потенциальных доказательств), предупреждение активного противодействия и др. В связи с этим мож-
но предположить, что следователь вправе сам решать, как проводить опознание лица — «вживую» или по фотографии, т. е. выбирать гласную или негласную форму проведения данного следственного действия. Предусмотренное УПК РФ отсутствие защитника (представителя стороны защиты) при проведении опознания лица по фотографии исключает его осведомленность и противодействие, обеспечивая еще большую негласность и определенную наступа-тельность в действиях органов предварительного расследования.
Кроме вышеизложенного, п. 8 ст. 193 УПК РФ допускает проведение опознания «в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым». И если сам факт проведения следственного действия в данном случае невозможно скрыть от опознаваемого лица (т. е. следственное действие, бесспорно, проводится гласно), то личность опознающего скрывается от опознаваемого лица, что фактически свидетельствует о непосредственном применении в уголовном процессе мер обеспечения негласности, аналогичных мерам обеспечения конспирации в ОРД, сохранении в тайне сил, методов и средств. Считаем, что применительно к уголовному процессу целесообразнее употреблять именно термин «негласность», имеющий более нейтральное функциональное и наступательное значение, чем свойственный ОРД термин «конспирация» с ярко выраженной разведывательно-маскировочной окраской.
Некоторые сомнения может вызывать указанная в УПК РФ единственная цель данного способа (формы) проведения опознания — обеспечение безопасности опознающего. Полагаем, что подобная категоричность федерального закона, являясь редакционно-техническим браком законотворческого процесса, существенно сужает тактические полномочия следователя и может быть игнорирована или истолкована более расширенно. Изложенное позволяет сделать обоснованный вывод о назревшей необходимости корректировки отечественного уголовно-процессуального законодательства путем внесения изменений, предусматривающих в качестве дополнительной цели проведения опознания обеспечение негласности при производстве данного следственного действия.
В связи с вышеизложенным возникают закономерные вопросы: при совершенно одинаковом познавательном (разведывательном) потенциале, одинаковых по времени и трудоемкости подготовительных мероприятиях, одних и тех же непосредственных исполнителях и едином техническом инструментарии, но более сложной процедуре придания доказательственного статуса результатам рассматриваемых оперативно-разыскных мероприятий по сравнению
со следственными действиями, — есть ли необходимость их разделения? Не рациональнее ли будет предусмотреть официальное закрепление в законе негласной формы проведения отдельных следственных действий при ее фактическом существовании?
Потенциальная возможность такого единения уголовно-процессуального и оперативно-разыскного инструментариев, перспективы хотя бы частичного контролируемого «внедрения» института негласности, свойственных исключительно оперативно-разыскной деятельности, в уголовный процесс, наглядно представлены в коллективном мнении авторов одного из современных учебников по оперативно-разыскной деятельности: «...в ряде цивилизованных в правовом отношении государств вопрос ставится не о сочетании, а о переплетении этих видов деятельности.» [5]. Данное мнение основано на глубоком понимании сущности уголовного процесса и ОРД, анализе правоприменительной практики ряда пере-
довых государств с различными правовыми системами и необходимости создания социально-гуманистического, исключительно правового, но в то же время безопасного и действенного инструментария уголовного правосудия.
Все вышеизложенное позволяет сделать вывод, что сочетание гласных и негласных методов и средств в уголовном процессе — это не выдумка пытливого ума ученого и не конъюнктурная попытка адаптации законодательства под субъективные интересы отдельных групп и персоналий, а объективные реалии современной правоохранительной практики. Негласность не является исключительно оперативно-разыскным способом сокрытия от заинтересованных лиц сведений, составляющих государственную, служебную или иную тайну, по аналогии с конспирацией, а представляет собой межотраслевую категорию, методы достижения которой отличаются друг от друга в зависимости от специфики оперативно-разыскной или уголовно-процессуальной деятельности.
Список литературы:
1. Уголовно-процессуальный кодекс Рос- 4. сийской Федерации от 18 декабря 2001 г.
№ 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.
2. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, сле- 5. дователю или в суд: приказ МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН 6. России, ФСКН России, СК России от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/ 7. 398/68.
3. Колосович М. С. Негласная деятельность по уголовному делу // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 2.
Мазунин Я. М. О введении результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания // 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: сб. матер. Всероссийской науч.-практ. конф. Омск, 2010.
Маркушин А. Г. Оперативно-розыскная деятельность: учебник для вузов. 2-е изд., пере-раб. и доп. М., 2013.
Смирнов А. В., Калинковский К Б. Уголовный процесс: учебник для вузов. СПб., 2004. Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. М., 2008.
E-mail: aldan1973@rambler.ru; bestcopat@mail.ru
115
