CC BY
63
УДК 343.2
А.И. Тамбовцев
Негласный потенциал уголовно-процессуального законодательства России
Undercover potential of the criminal-procedure legislation of Russia
ТАМБОВЦЕВ, Андрей Иванович, начальник кафедры ОРД в ОВД Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридическихнаук, доцент. Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1. E-mail: [email protected].
TAMBOVTSEV, Andrey Ivanovich, head of the Department of internal Affairs OF the St. Petersburg University of the Ministry of internal Affairs of Russia, PhD, associate Professor.. Address: Russia, 198206, Saint-Petersburg, Lyotchika Pilyutova str., 1. E-mail: [email protected].
Статья посвящена исследованию современного соотношения юридиче-ского и функционального статуса следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. На основе анализа действующего законодательства и правоприменительной практики доказан идентичный познавательный потенциал и похожие формы осуществления оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, допускающие их постепенное нормативное и функци-ональное объединение.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, уголовно-процессуальная деятельность, раскрытие, расследование, конспирация, негласность, маскировка, легендирование, зашифровка.
The article is devoted to the research of the recent correlation between juridical and functional statute of the investigative activities and the crime detective measures. The analysis of the recent legislation and law enforcement experiences has proved the identical cognitive potential and similar functional forms of the crime detective measures and investigative activities, that leads to their normative and functional combining.
Keywords: aime detection, criminal procedure, criminal investigation, confidentiality, disguise, camouflaging, legend, coding.
Per varios actus, legem experiential facit -через многие действия опыт создает право (т.е. право создаётся опытом) [1, 320]
Уголовное судопроизводство, как социально-правовой институт, обеспе-чивающий защиту наиболее важных гражданских и общечеловеческих прав и свобод, не является статичной совокупностью неизменных правовых догм и стоящих за ними однообразных процессов, а динамично развивается и изменя-ет-ся вместе с государством и обществом, отражая при этом соответствующие им современные экономические, социально-политические, морально-этические и иные реалии, взгляды, ценности и идеалы. Это находит (по крайней мере, должно находить) и свое перманентное адекватное законодательное отражение.
Прежде всего - в нормах материального (уголовного) права. Введение уголовной ответственности за деяния, бывшие ранее уголовно ненаказуемыми и наоборот - декриминализация отдельных составов преступлений, введение административной преюдиции за некоторые деликты, отмена и обратное введе-ние конфискации имущества, гуманизация или наоборот ужесточение наказания за различные преступления и пр.
Как логичное следствие перемен материального права - в нормах процес-суального права, регламентирующих реализацию уголовно-правовых норм на досудебных и судебных стадиях посредством процессуального и оперативно-розыскного инструментария - а именно в положениях Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) и Феде-рального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - закон об ОРД).
Оценивая сквозь призму отечественной и зарубежной правопримени-тельной практики, решений Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда Российской Федерации количественные и качественные из-менения функциональных аспектов обеспечения судопроизводства в указанных нормативных правовых актах с момента их принятия до настоящего времени, можно утверждать о наметившейся в Российском правоприменении тенденции смешения (взаимопроникновении) когнитивно-доказательственных потенциалов уголовного процесса со свойственной ему строгостью форм и процедур и оперативно-розыскной деятельности с ее конспиративностью и вариативностью методов.
Анализ современного уголовного судопроизводства позволяет выявить два взаимонаправленных процесса - «тенденцию к фактическому превращению оперативно-розыскных мероприятий в следственные действия...» [2, 44] и «из-менение подхода к использованию результатов оперативно-розыскных меро-при-ятий в уголовном судопроизводстве в сторону увеличения их доказатель-ственного значения» [3, 28], ведущих к единому результату - созданию универ-сального целостного оперативно-следственного инструментария.
С одной стороны достаточно медленное, но при этом последовательное внедрение в «де юре» гласные процедуры судопроизводства элементов сохра-нения тайны (негласности) и упрощение порядка проведения отдельных след-ственных действий, а с другой все более активное вовлечение в уголовный про-цесс результатов ОРД и усиление их доказательственного значения свидетель-ствует о все большем сближении этих двух познавательных инструментариев, работающих в конечном итоге на достижение единой социально-гуманистической цели.
В контексте сказанного целью настоящей статьи является анализ леги-тимности и эффективности использования в уголовном процессе некоторых ме-тодов обеспечения негласности и оценка перспектив слияния процессуальных и оперативно-розыскных форм и методов работы, то есть «введения» принципа конспирации (или хотя бы - негласности) в уголовный процесс.
Считаем первоочередно важным отметить, что вопреки распространен-ному в обществе обывательскому и абсолютно ложному убеждению, что используемые в ОРД конспиративные методы работы априори являются противо-правными, а негласность ассоциируется исключительно с незаконностью, следует категорично заявить об ошибочности подобных взглядов. В соответствии со ст. 3 «Принципы оперативно-розыскной деятельности» Закона об ОРД оперативно-розыскная деятельность основана на конституционных принципах за-конности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а со-гласно ст. 4 «Правовая основа оперативно-розыскной деятельности» осуществ-ляется исключительно в рамках правового поля, ограниченного широким рядом Федеральных законов и изданных на их основе ведомственных нормативных правовых актов. Правомерность сказанного очевидна в позиции профессора В.В. Кальницкого: «К сведениям оперативно-розыскного характера нельзя от-носиться расточительно. Они получены в ходе деятельности, основанной на за-коне и подзаконных нормативных актах, подконтрольной и поднадзорной, осуществляемой от имени государства государственными же служащими, не-сущими дисциплинарную и уголовную ответственность за фальсификацию, и являются очень дорогостоящими.... Гарантией их достоверности (достаточной с учетом уровня решаемого вопроса) выступают внутриведомственная проверка допустимости и потенциальная служебная ответственность должностного лица, представляющего орган, осуществляющий ОРД» [2, 74].
Обеспечение принципа конспирации в ОРД является исключительно ле-гитимной деятельностью, основано на положениях целого ряда Федеральных законов и ведомственных нормативных правовых актов и в конечном итоге направлено на защиту прав и свобод человека и обеспечение безопасности об-щества (во всех ее проявлениях). Проецируя данный тезис на сферу уголовного процесса, следует признать, что и уголовному процессу объективно свойствен-ны отдельные исключительно легитимные действия и состояния, относящиеся к негласности, которые мы и пытаемся рассматривать.
Даже сегодня в своей современной редакции УПК РФ не является абсо-лютно «открытым», обеспечивающим исключительно «гласное» судопроизвод-ство, а содержит целый ряд положений, допускающих (и даже активно обеспе-чивающих) обстановку негласности и конфиденциальности при решении раз-личных процессуальных задач. Фактически следует признать, что Уголовно-процессуальный кодекс, не имея в своей основе принципа конспирации (по аналогии со ст. 3 «Принципы оперативно-розыскной деятельности» закона об ОРД), тем не менее, содержит определенные положения и предписания, которые в некоторых случаях обеспечивают для стороны обвинения (в основном, но не только!) ситуативно значимую, тактически
выгодную негласность (конфи-денциальность) в отношении отдельных процессуальных действий или лиц (субъектов и участников). Правомерность и обоснованность этого имеют глубокие корни.
Часть 1 ст. 6 «Право на справедливое судебное разбирательство» Конвен-ции о защите прав человека и основных свобод [4], гласит, что «.пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или нацио-наль-ной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо - при особых об-стоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия» [5, 17]. То есть изначально негласность отдельных аспектов судопроизводства предусмот-рена международными актами, имеющими абсолютный правовой приоритет.
Развитие этой международной общечеловеческой доктрины находит свое отражение в статьях Конституции Российской Федерации, декларирующих об-щепризнанные права на личную и семейную тайны, тайну переписки, телефон-ных переговоров, почтовых и телеграфных сообщений и уже как следствие это-го - реализуется в соответствующих статьях УПК, регламентирующих соблю-дение данных видов тайн и ограничение указанных прав и свобод.
Статья 310 «Разглашение данных предварительного расследования» Уго-ловного кодекса Российской Федерации категорично указывает на наличие в уголовном судопроизводстве сведений, составляющих служебную тайну [6, 85]. Это еще раз свидетельствует о том, что:
- «открытость», «прозрачность», а другими словами - «гласность» уго-ловного судопроизводства не абсолютна и все-таки носит условный характер;
- само наличие и оборот в уголовном процессе сведений, составляющих «служебную тайну», предполагает обязательное наличие правовых и функциональных «механизмов» (процедур) обеспечивающих появление (приобретение) таких сведений, их защиту и безопасное использование. А это логично приводит к выводу о применении если не наступательных конспиративных методов, свойственных ОРД, то, как минимум, способов относительно «пассивного» обеспечения негласности и сохранения тайны.
Дальнейший подтверждение этот тезис получает в ряде норм УПК РФ, регламентирующих различные этапы и процедуры судопроизводства с временным либо полным сохранением в тайне какой-либо информации. Вот лишь не-которые из них:
1. Пункт 10 ч. 4 ст. 47 «Обвиняемый» УПК РФ допускает ограничение следователем права обвиняемого участвовать в следственных действиях. Пункт 12 ч. 4 данной статьи ограничивает сроком (а именно -окончанием предвари-тельного расследования) право обвиняемого знакомиться со всеми материалами дела. В данном случае налицо ярко выраженное ограничение информированности противоборствующей стороны (то есть создание обстановки негласности, неосведомленности) о состоянии расследования либо о результатах конкретного следственного действия, что имеет несомненное тактическое значение.
2. Еще большую наступательность по обеспечению негласности носит ч. 4 ст. 96 «Уведомление о задержании подозреваемого» УПК РФ, допускающая
сохранение в тайне факта задержания подозреваемого в интересах предва-рительного расследования и с согласия прокурора, за исключением случаев, ко-гда подозреваемый является несовершеннолетним. Проецируя рассматриваемое положение на случаи раскрытия тяжких преступлений (и расследования соответствующих уголовных дел), совершенных организованными преступными группами, необходимо признать, что данная норма не просто пассивно обеспе-чивает негласность, а носит ярко выраженный конспиративный характер, под какое бы сомнение это ни ставилось.
3. Определенные социально-правовые ограничения для лица, предусмот-ренные ст. 107 «Домашний арест» и ст. 108 «Заключение под стражу» УПК РФ реализуются путем его изоляции от общества, соблюдения определенного ре-жима содержания, запрета на непосредственное и опосредованное общение. Среди прочих целей (таких как психологическое воздействие на арестованного, предупреждение противодействия следствию и др.) это предполагает ини-циа-тивное целенаправленное ограничение возможностей его коммуникации и со-здание обстановки информационного дефицита для подозреваемого, то есть негласности в отношении определенных фактов.
4. Правила подготовки и производства следственных действий, преду-смотренные в ст. 165 «Судебный порядок получения разрешения на производ-ство следственного действия» УПК РФ, ограничивают круг вовлеченных (а значит и владеющих информацией) лиц судьей, прокурором, следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии, тем самым обеспечивая си-туативную (временную или частичную по кругу лиц) негласность подготовки и проведения следственного действия и неведение о его результатов.
5. Часть 9 ст. 166 «Протокол следственного действия» УПК РФ предо-ставляет следователю возможность непривидения данных о личности потерпевшего (или иных лиц) в протоколе следственного действия, что по своей сути есть форма обеспечения конфиденциальности, как условия его безопасности. Продолжая анализ функциональной реализации обеспечения безопасности участников уголовного процесса, как одной из важнейших задач судопроизводства, предусмотренных ст. 11 «Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве» и ст. 317.9 «Меры безопасности, применяемые в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве» УПК РФ и Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», приходится категорично заявить о ее исключительном оперативно-розыскном характере. Это показатель того, что в данном случае ОРД осуществляет не вспомогательную (обеспечивающую решение задач процесса) функцию за рамками судопроизводства, а самую непосредственную и, что особенно важно - «внутри» процесса.
6. Объективно негласный характер проведения следственного действия, предусмотренного ст. 186 «Контроль и запись переговоров» УПК РФ (не осмотра и прослушивания фонограмм, а первой его части - контроля и записи), осуществляемого особым субъектом с помощью специальной аппаратуры в об-
становке строжайшей секретности, процедура и обстоятельства проведения ко-торого сами по себе являются государственной тайной. Отчасти аналогичным можно рассматривать следственное действие, предусмотренное ст. 186.1 «По-лучение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» УПК РФ. Хотя исполнительным субъектом тут является откры-тое т.е не засекреченное предприятие связи, но само мероприятие осуществляется «закрыто», а потому - фактически негласно.
7. Двойственный характер процедур проведения такого следственного действия как «Предъявление для опознания» (ст. 193 УПК РФ), допускает ча-стичную, в целях обеспечения безопасности опознающего, негласность (созда-ние условий, исключающих его наблюдение опознаваемым), либо полную - в случае опознания лица по фотографии.
8. В то же время, всесторонне рассматривая негласность в уголовном процессе и пытаясь сохранять объективность, считаем необходимым указать, что фактическая негласность (как возможность сохранения тайны и состояние конфиденциальности) свойственна не только предписаниям УПК, регламенти-ру-ющим действия стороны обвинения, но также и целому ряду норм, касаю-щихся стороны защиты. Это напрямую следует из прав подозреваемых и обви-няемых на свидания с защитником наедине и конфиденциально.
Кроме того, предусмотренное ч. 4. ст. 29 Конституции России право каж-дого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять ин-формацию конкретизировано в УПК РФ в правах подозреваемого (обвиняемо-го). Они вправе защищаться не запрещенными средствами и способами, что позволяет им заключать соглашения с частными детективами о сборе сведений по уголовному делу в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона Российской Фе-дера-ции от 11 марта 1992 года № 2487-1 «О частной детективной и охранной дея-тельности в Российской Федерации». И хотя о факте заключения соглашения с клиентом (подозреваемым или обвиняемым) частный детектив обязан уведо-мить лицо, производящее дознание, следователя или суд, в дальнейшем в инте-ресах своего клиента он может действовать, используя допустимые в частной детективной деятельности формы и методы (функционально идентичные неко-торым ОРМ), негласные как по отношению к неопределенному числу лиц, так и особенно к конкретным лицам - субъектам и иным участникам процесса, а именно представителям стороны обвинения.
Крайне интересным в контексте используемого в судопроизводстве про-цессуального инструментария представляется анализ общепринятой современной классификации образцов для производства такого следственного действия, как идентификационная экспертиза:
1. По происхождению - естественные и искусственные.
2. По времени формирования и отношению к ним заинтересованных лиц - свободные, несвободные (экспериментальные) и «полусвободные - когда от заинтересованных лиц скрывается цель получения образцов, например, обвиня-емому предлагается написать собственноручное объяснение» [7, 428]. Считаем, что в данном случае используются исключительно оперативно-розыскные ме-тоды (а именно - классическая
оперативная комбинация по введению фигуранта в заблуждение о цели того или иного его действия). Это еще раз наглядно свиде-тельствует о наличии в современном уголовном процессе негласной (а по су-ществу - оперативно-розыскной) составляющей, объективной вовлеченности оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс и реальной возмож-ности смешения процессуальной (гласной) и оперативно-розыскной (негласной) форм деятельности.
Учитывая вышеизложенное, вполне логично сделать вывод, что даль-нейшее гипотетическое развитие «негласной» компоненты Уголовно-процессуального кодекса уже сегодня имеет некоторые объективные основания, предпосылки, частичное воплощение и вполне обозримые перспективы.
Признавая, что «одним из направлений развития системы следственных действий является возможное ее пополнение познавательными приемами оперативно-розыскного характера» [2, 44], считаем необходимым, рассмотреть наиболее значимые признаки следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, как обобщающие их познавательную направленность, так и при-дающие им правовую и функциональную обособленность, специфичность и уникальность, с целью определения возможностей и направлений их слияния, взаимодополнения и унификации.
Ретроспективный анализ целого ряда концептуальных научных трудов по уголовному процессу и оперативно-розыскной деятельности [8; 9; 10; 11; 12; 13] свидетельствует о единстве познавательного инструментария в области уго-ловного судопроизводства и сыска, представляющего собой неделимое целое на начальном этапе своего генезиса. Дальнейшее разделение и самостоятельное развитие каждого из указанных направлений повлекло и формирование специ-фического инструментария каждого из них. Процессуальное шло по пути выра-ботки строгих процедур и форм, обеспечивающих достоверное документально оформляемое обнаружение фактов и последовательное доказывание причастно-сти лица к преступлению и его виновности. Достоинством его была доказатель-ственная обеспеченность. А основными недостатками - чрезмерная регламен-тация и нередкая запоздалость. Оперативное же направление было нацелено на выработку тайных наступательных (быстрых, опережающих) способов полу-че-ния информации, обеспечивающей уголовный процесс необходимыми сведени-ями, иногда в ущерб их доказательственному значению, что в определенных ситуациях можно было все-таки признать прагматичным. Основное преимуще-ство оперативного направления в том, что наличие непроцессуальной, но до-стоверной информации лучше ее полного отсутствия из-за невозможности по-лучения процессуальными способами. По крайней мере, с ней (информацией) можно работать на досудебной стадии если не процессуально, то хотя бы мен-тально - анализировать ее, совершать логические операции, делать на ее основе выводы, основываясь на ней искать иные источники доказательственной ин-формации и как следствие этого - получать уже процессуальную информацию. Основной же недостаток - доказательственная ущербность.
При описанных выше различиях процессуальных и оперативных методов правоведами и нормот-
ворцами многократно предпринимались попытки созда-ния (на уровне предложений и проектов) единой универсальной системы сбора и предоставления в суд информации, оптимизации действующей системы судо-производства, допускающей использование обоих инструментариев без ущерба для прав и свобод человека и гражданина и конечных целей судопроизводства. В 1922 году А. Волмер изложил актуальные до сегодняшних дней концепту-альные позиции повышения эффективности работы полиции, среди которых упрощенные судебные процедуры [14, 23], позволяющие сократить сроки след-ствия, уменьшить стоимость судопроизводства, а главное - обеспечить воз-можность предоставления в суд оперативной информации, давая уже суду воз-можность оценки ее доказательственного значения и принятия решения.
В России (а, точнее в СССР, в период действия УПК РСФСР 1960 г.) А.В. Дулов и П.Д. Нестеренко предлагали авторский подход к расширению следственных действий, посредством закрепления в законе следственного дей-ствия «тактический эксперимент», заключающийся в тайном наблюдении за ожидаемым поведением подозреваемого (фигуранта) и в его фиксации [15, 210-231]. Это является ярчайшим свидетельством попытки придать процессуальному инструментарию оперативно-розыскные качества.
В чем же единство и различия современных взглядов на сущностные осо-бенности следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, допускающие (а может и обусловливающие) их правовой и функциональный симбиоз или наоборот - не позволяющие это допустить?
В основу наших рассуждений положим «признаки следственных действий: познавательная направленность, обеспеченность государственным при-нуждением, существенное ограничение законных прав граждан, наличие де-тально разработанной процедуры, реализация в ходе производства следствен-ных действий двух и многосторонних правоотношений... и .общие условия производства следственных действий: наличие возбужденного уголовного дела, наличие специального основания (фактических данных), производство надле-жащим субъектом, протоколирование» [16, 16-21, 47-50, 77]. Сущность тех и других в максимальном обеспечении доказательственного значения информации и это должно сохраниться при любой трансформации когнитивных ин-струментариев.
Во-первых, необходимо признать, что «оперативно-розыскное докумен-тирование и уголовно-процессуальное доказывание представляет собой единый информационный процесс, а именно:
а) они являются процессами познания с использованием тождественных методов познания объективной реальности;
б) имеют характерные этапы: сбор, исследование, оценка, использование;
в) имеют одни первоисточники возникновения информации. [17]. Ко-гнитивная идентичность следственных действий и оперативно-розыскных ме-роприятий наглядно представлена официальными академическими (учебными), а потому - общепризнанными (хотя и небесспорными!) источниками. Согласно современным взглядам, «большинство следственных действий представляет собой непосред-
ственное восприятие и фиксацию информации» [7, 386] и «...ОРМ направлены на добывание информации, выявление скрытых (скрывае-мых) преступлений, признаков и фактов преступной деятельности.» [18, 282]. Очевидна их тождественность, позволяющая считать познавательную направ-ленность следственных действий и ОРМ сущностью и тех и других.
Во-вторых, предусмотренная законом об ОРД добровольность участия граждан (лиц) в оперативно-розыскных мероприятиях, по нашему мнению, не означает полного отсутствия механизма государственного принуждения (свой-ственного уголовному процессу вообще и следственным действиям в частно-сти), как определенного гаранта их осуществления. В ОРД, конечно же, нет мер принуждения, аналогичных процессуальным мерам задержания (ст.91-96 УПК РФ), пресечения (ст.97-110 УПК РФ) и иного принуждения (ст.111-118 УПК РФ). Но, по нашему убеждению, оперативно-розыскные мероприятия все-таки обеспечены государственным принуждением. Свидетельством тому служат по-ложения ст.15 «Права органов, осуществляющих оперативно-розыскную дея-тельность» закона об ОРД, предусматривающие обязательность исполнения физическими и юридическими лицами законных требований должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, и ответственность за их неисполнение. Кроме того, государственное принуждение, бесспорно, «стоит» за фактами правомер-ного вторжения в сферу защищаемых Конституцией тайн, при осуществлении отдельных ОРМ, а потому и данный признак можно считать свойственным обоим ин-струментариям, хотя для ОРМ - в несколько меньшей степени. И к тому же предоставленные Федеральным законом «О полиции» и Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации распорядительные полномочия также объективно являются универсальным инструментом принуждения, как для решения задач процесса, так и ОРД.
В-третьих, ограничение законных прав граждан при проведении опера-тивно-розыскных мероприятий, по нашему мнению, несравненно уже аналогичного ограничения прав и свобод граждан в уголовном процессе, но оно яв-ляется неотъемлемым атрибутом ОРМ, затрагивающих Конституционные права граждан на неприкосновенность жилища и различные виды тайн, что нашло свое закономерное отражение в одном из видов современной классификации ОРМ, а именно - «по степени ограничения прав граждан» [18, 287]. Это также показывает если не полную идентичность, то серьезную содержательную бли-зость оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий.
В-четвертых, детально разработанная процедура (порядок производства) уже не является исключительным признаком следственных действий, а все бо-лее актуальна и востребована для оперативно-розыскных мероприятий.
На фоне революционного постулата об избыточной процессуализации отдельных аспектов традиционных следственных действий [2, 79], насущные требования оперативно-розыскной практики о необходимости нормативного закрепления некоторых процедур в ОРД нашли свое закономерное отражение в научных идеях и публикациях последних лет [19; 20]. И хотя в тексте закона об ОРД процедура
подготовки и проведения ОРМ не расписана детально и по-дробно, как это делает УПК РФ по отношению к следственным действиям, тем не менее, основываясь на современной правоприменительной практике опера-тивных подразделений можно уверенно констатировать наличие и (что не менее важно - прикладное использование) выработанных многолетним опытом прагматичных, рациональных процедур оперативно-розыскных мероприятий.
Как бы это странно не звучало, но даже негласный (конспиративный), а потому - якобы бесконтрольно свободный и тем самым максимально отличный от формализованного уголовного процесса компонент ОРД все-таки не абсо-лютно бесформенный, а имеет определенную (иногда очень конкретную) про-цедуру [21]. Он не безгранично (и уж тем более не изощренно, как конъюнк-турно считают некоторые правозащитники) вариативен в своем функционале. ОРМ имеют определенный (порой обязательный и не менее, а даже более сложный, чем в уголовном процессе) порядок своего санкционирования, подго-товки, проведения и оформления.
Анализ целого ряда приказов [22; 23], инструкций и наставлений МВД России и иных субъектов по деятельности оперативных подразделений (в част-ности о проведении некоторых видов осмотра, наблюдения, опроса, оператив-ного эксперимента и пр.) [24] свидетельствует о наличии в них как минимум типовой процедуры проведения соответствующих ОРМ и формы (бланка) его документального оформления, что по своей сути аналогично процессуальному требованию о протоколировании, что будет описано ниже. Многочисленные указания в ведомственных распорядительных документах на то, что при прове-дении ОРМ может составляться протокол, отвечающий требованиям уголовно-процессуального законодательства [25, 79] также отражают схожесть обеих форм познания - процессуальной и оперативно-розыскной.
Свое логичное развитие (и нормативное выражение) тезис о наличии процедуры в оперативно-розыскных мероприятиях находит и на этапе передачи результатов ОРД в процесс. Эта процедура предусмотрена отдельно и детально. И хотя она не является непосредственной процедурой проведения ОРМ, но имеет прямое отношение к использованию полученных при этом результатов. Обязательность точного соблюдения определенного порядка и строгой формы документов при этом находит свое адекватное отражение в межведомственном нормативном правовом акте - Приказе МВД России от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509. «Об утверждении Инструкции о порядке представления ре-зультатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» [26]. Кроме единой познавательной сущности это также показывает формальную «близость» процессуальных и оперативных методов.
Еще одним ситуативным примером и убедительным аргументом наличия процедурной составляющей в ОРД (по сравнению со следственными действия-ми) является тот факт, что УПК РФ «не требует письменного оформления ре-шения о производстве эксперимента.» [2, 74], в то время как оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент», как и все иные ОРМ, (за исключением
ситуативно-внезапных - например, опрос, наблюдение, внедре-ние), неизменно оформляется постановлением, согласуется с начальником опе-ративного подразделения и утверждается руководителем ОВД. Это на наш взгляд наглядно и однозначно свидетельствует о наличии обязательной проце-дуры, предполагающей контроль двух руководителей за законностью, сроками, порядком подготовки, осуществления ОРМ и его результатами. Кроме того, все стадии подготовки и осуществления ОРМ сопровождаются оформлением слу-жебных документов, отражающих обоснованность, правомерность, ход и ре-зультаты его проведения, иными словами - протоколированием, хотя протокол - не единственный вид документа, отражающего производство и результат опе-ра-тивно-розыскного мероприятия. План такого ОРМ, содержащий, по сути, его алгоритм, также утверждается вышеуказанными должностными лицами, а при необходимости согласуется и с руководителями иных заинтересованных под-разделений.
Учитывая вышеизложенное, если признать следователя и оперативного сотрудника равными в своих познавательных полномочиях инициаторами следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий соответственно, то правомерность, обоснованность (а нередко и процедура) действий опе-ратив-ного сотрудника постоянно контролируется двумя ведомственными инстанци-ями, что является дополнительной гарантией соблюдения Конституционных прав и свобод и по нашему убеждению еще более «уравнивает» ОРМ и след-ственные действия в правовом и в функциональном аспектах.
В-пятых, реализация двух и многосторонних правоотношений, по нашему мнению, более выражена именно в ОРД, чем в процессе. Правоотношениям в оперативно-розыскной деятельности (при подготовке и проведении ОРМ) свой-ственны правоотношения, каких в уголовном процессе априори быть не может. Это касается, прежде всего, содействия (гласного и негласного) лиц оператив-ным подразделениям при решении как промежуточных (важных для ОРД) за-дач, так и задач, направленных на достижение конечных целей судопроизводства. То есть, считаем возможным и данный аспект считать равно-применимым к обоим видам деятельности.
В-шестых, сравнивая общие условия производства следственных дей-ствий, а именно - наличие возбужденного уголовного дела, наличие специального основания (фактических данных), производство надлежащим субъектом и протоколирование с условиями проведения ОРМ, допустимо, опять утверждать об их тождественности.
Возбужденное уголовное дело является единым основанием для произ-водства, как следственных действий, так и ОРМ. Но и те и другие (хотя и не в полном объеме) уже сегодня, без каких либо законодательных изменений и до-полнений, правомерно могут быть осуществлены и при отсутствии уголовного дела. Убедительными примерами являются следственные действия, осуществляемые до возбуждения уголовного дела и целый перечень ОРМ, осуществляе-мых по иным основаниям и при реализации ч. 2. ст. 7 закона об ОРД.
Наличие специального основания (фактических данных) это не исключи-тельное свойство следственного действия как процесса познания, а, по сути,
яв-ляется первопричиной для любого когнитивного процесса, будь то познание (поиск, получение и проверка) информации следственным, оперативным, меди-цинским, геологическим, техническим, астрономическим и пр. инструментари-ем. Своего рода логическая посылка для начала дальнейших действий. Содержание первичных (инициирующих) сведений может достаточно разниться и иметь отношение как правомерным, так и к противоправным фактам, га-ранти-рованно узнать, квалифицировать и разделить которые на стадии проверки бы-вает невозможно. Но и в том и в другом случае такие основания предусмотрены действующими Законами - УПК РФ и Законом об ОРД, что опять же «уравни-вает» следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия.
Производство следственных действий и оперативно-розыскных меропри-ятий осуществляется строго ограниченным кругом субъектов и не может быть перепоручено кому-то стороннему. Более того, следственные действия и ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, требуют не только соответ-ствующего субъекта проведения, но и обязательного санкционирования, обес-печивающего гарантию полномочий субъекта и большую защиту ограничивае-мых прав и свобод. И хотя в настоящее время следователь по широте и уровню своих полномочий значительно превосходит оперативного сотрудника, послед-ний - это не бесправный участник уголовного судопроизводства, а является строгим и многофункциональным исполнителем процессуальной воли следова-теля, и во многом самостоятельным должностным лицом с широким кругом возможностей и полномочий как в ОРД, так и по обеспечению процесса дока-зывания. По нашему мнению, это убедительно доказано в работе В.Ф. Луговика и С.М. Луго-вича [27]. К тому же ныне действующее законодательство допускает проведение некоторых ОРМ - опрос, наблюдение, отождествление личности, наведение справок инициативно следователем (и иными сотрудниками поли-ции), и наоборот - поручение оперативным сотрудникам проведения отдельных следственных действий при соблюдении определенных условий. И уж тем более допустимо их активное многогранное взаимодействие в различных формах при проведении, как следственных действий, так и ОРМ для наиболее эффективного решения взаимоважных задач.
В контексте рассматриваемого смыслового блока интересным представ-ляется анализ следующего утверждения: «чтобы присутствие оперупол-номо-ченных не рассматривалось в качестве противоправного средства воздействия на участников следственного действия, такое привлечение может быть мотиви-ровано в постановление [2, 62]. Должностной статус лица, проводящего след-ственное действие - дознавателя или следователя, в совокупности его админи-стративных и процессуальных полномочий, самостоятельности в принятия решений и возможности использования мер государственного принуждения, несомненно и несравнимо выше чем у оперативного сотрудника, принимающего участие в данном следственном действии (и/или вообще). Очевидно, что «стоящий» за следователем аппарат государственного принуждения несравнимо более сильный и разнообразный. Почему же просто факт присутствия (и возможно деятельного участия) оперативного сотрудника в следственном дей-ствии
априори расценивается как противоправное воздействие на иных участ-ников и требует обязательной мотивировки в постановлении?
Объяснением может являться до сих пор сохраняющееся в обществе негативное отношение к представителям оперативных подразделений, «сложившиеся консервативные представления о доказательственном праве и предубеждения против оперативных служб» [2, 75] из-за того, что «масштабность проводимых в советский период оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии должных правовых гарантий резко отрицательно сказалась на со-блюдении прав человека, законности» [28, 15]. Полагаем, что субъектом в обо-их случаях следует считать должностное лицо, наделенное достаточным право-вым и функциональным арсеналом средств обеспечения процесса доказывания и всего судопроизводства. И уж, прежде всего - облеченное доверием Государ-ства и априори не расцениваемое в Суде (как и на любых иных стадиях судо-производства) с позиции предубежденности, презумпции противоправности его действий, недоверия к его показаниям, результатам работы и т.п. Данная право-вая позиция Государства ярко прослеживалась в ст. 26 «Показания сотрудника милиции» Закона Российской Федерации от 18 апреля 1991 года № 1026-1 «О милиции», которая гласила, что «показания сотрудника милиции по делу о пре-ступлении или административном правонарушении оцениваются наравне с иными доказательствами, полученными в установленном законом порядке». Было очевидным безоговорочное доверие Государства к действиям и показани-ям его представителя, в том числе - должностного лица оперативного подраз-деления. К сожалению, приходится констатировать отсутствие аналогичной нормы в ныне действующем Федеральном законе «О полиции». И хотя подоб-ное можно попытаться объяснить безусловным гипотетическим равноправием всех участников процесса, дающих показания в суде, тем не менее, считаем, что доминирующим должен быть принцип: Jurato creditur in judicio - лицу, приве-денному к присяге, должно верить в судебном производстве [1, 218].
Обобщая все вышеизложенное, можно сделать следующий вывод. Когни-тивное тождество уголовного процесса и ОРД в том, что и та и другая деятельность при достижении своих целей решают фактически идентичные задачи, а именно - получение и проверку информации, то есть познание истины, на что ранее указывалось нами [29] и убедительно доказано иными авторами [7, 385; 30, 236; 18, 421; 16, 16-17]. Функциональные, технические, процедурные и до-кументальные составляющие следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий являются если и не полностью идентичными, то весьма близкими, допускающими их взаимодополнение и даже ситуативную замену. В подобном случае следственным действиям может быть придан статус «особых», «специ-альных», «негласных» или даже «конспиративных» и, по сути, уровняет их по своему разведывательно-поисковому статусу с оперативно-розыскными мероприятиями, оставляя превалирующей их доказательственную способность. Но насколько будет рациональна и эффективна, или наоборот - страшна и процес-суально деструктивна для процесса доказывания негласность, свойственная в этом случае механизму получения и проверки
информации и вообще отдельным секторам (этапам, действиям, субъектам и пр.) уголовного процесса?
Абстрактные ответы на заданный вопрос и даже некоторые конкретные предложения мы находим в позициях современных Российских правоведов, решениях Европейского Суда по правам человека и в законодательствах некоторых зарубежных государств.
Учитывая современные тенденции преобладания принципа состязатель-ности в Суде, становится очевидной актуальность, важность и прикладная ценность научных взглядов профессора В.В. Кальницкого: «Если принять во вни-мание приоритет судебного доказывания, что доказательство - продукт судеб-ного состязательного познания, то так ли уж важно, в рамках какой процедуры получены сведения, представленные суду» [16, 46] и «роль следственных дей-ствий в собирании юридически значимых сведений, как можно понять, мини-мальна, это лишь фиксация исходного материала для интерпретации судом.» [2, 82].
Фактически речь идет о двух «близких по духу» направлениях возможной реформации - «.о пополнении системы следственных действий познавательными приемами оперативно-розыскного характера» [16, 44] и «в закреплении так называемых негласных следственных действий.» [2, 83], что по нашему мнению сводится к единому результату - допустимости представления в Суд «де-факто» оперативной информации при соблюдении требований о конфи-ден-циальности источников (информаторов) и сохранении ее доказательственного значения.
Гипотетическая возможность реализации подобного подхода и его пер-спективность для процесса судопроизводства в целом представлена А.Н. Соколовым, который обоснованно и аргументированно полагает, что ОРМ, предусмотренные законодательством об оперативно-розыскной деятельности, допустимо применять в уголовном судопроизводстве и следует расширенно считать «специальными следственными действиями» со всеми свойственными им когнитивно-доказательственными функциями, а не обособленными от уголовного процесса оперативно-розыскными мероприятиями узкоразве-дывательного назначения, не имеющими доказательственного потенциала [31, 59-65]. Аналогичный подход просматривается в уголовно-процессуальном и/или оперативно-розыскном законодательстве ряда зарубежных государств - Украины, Казахстана, Латвии, Эстония, Молдовы, нормотворцы которых нашли в себе законотворческую смелость, решимость, прозорливость и дально-видность в решении многолетней проблемы совмещения гласных следственных и негласных оперативно-розыскных форм и методов в решении основных задач уголовного судопроизводства. Вышеизложенное полностью коррелирует с пе-редовым правоприменительным опытом наиболее развитых в правовом отно-шении демократических государств, где «вопрос ставится не о сочетании, а о переплетении этих видов деятельности» [30, 156]. Реалистичность и перспек-тивность подобного подхода целого ряда государств подтверждается позицией Европейского Суда по правам человека, признающего допустимость использо-вания специальных (оперативно-розыскных) методов расследования для обес-печения процесса доказывания в уголовном судопроизводстве [32].
Следует безоговорочно согласиться с утверждением, что «анализируемое направление развития системы следственных действий, безусловно, является радикальным, ломает давно устоявшиеся традиционные представления о поня-тии и системе следственных действий» [2, 45], а потому требует серьезного предварительного изучения, прогностического анализа перспектив, терминоло-гиче-ской и юридической экспертиз самыми опытными аналитиками в теории и практике уголовного судопроизводства.
Признавая правовой, процессуальный и доказательственный приоритет Уголовно-процессуаль-
ного кодекса и вспомогательный (обеспечивающий) ха-рактер Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» полага-ем, что все возможные дополнения и изменения, касающиеся полномочий должностных лиц, оснований, формы и порядка проведения и оформления, до-казательственного значения результатов следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, должны найти свое отражение, прежде всего, именно в нормах УПК РФ, что автоматически придаст им более весомый «конечный» (должностной или доказательственный) статус и уже далее - в нормах закона об ОРД и иных федеральных законов и Кодексов.
Список литературы
1. Латинско-русский словарь юридических терминов и выражений для специалистов и переводчиков английского языка / Автор-составитель М. Гамзатов. - СПб., Изд-во С.-Петерб. ун-та. 2002. - 508 с.
2. Кальницкий, В. В. Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства: избранные труды. -Омск: Омская академия МВД России, 2016. - 200 с.
3. Захарцев, С. И. Теория и правовая регламентация оперативно-розыскных мероприятий : автореф. дис. ... докт. юрид. наук : 12.00.09 / Захарцев Сергей Иванович. - СПб.: СПбУ МВД России, 2004. - 41 с.
4. Ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ («Собрание законодательства РФ», 06.04. 1998, № 14, ст. 1514)
5. Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Все о правах человека : сборник нормативных актов. - М.: Проспект, 2017. - 64 с.
6. Лопатин, В. Н. Правовая охрана и защита служебной тайны // Государство и право. - 2000. - № 6. - С. 85-91.
7. Смирнов, А. В., Калинковский, К. Б. Уголовный процесс : учебник для вузов / под общ. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. - 697 с.
8. Лядов, А. О. Уголовный сыск в дореволюционной России (историко-правовой аспект) : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Лядов Алексей Олегович - СПб., 1997. - 186 с.
9. Анисимов, Е. В. Дыба и кнут. Политический сыск и русское общество в XVIII веке. - М.: Новое литературное обозрение, 1999. - 720 с.
10. Мухаметшин, Ф. Б. Организационно-правовые основы становления и развития институтов обвинения и защиты в судопроизводстве России (IX - начало XX века) : дис. ... д-ра. юрид. наук : 12.00.01 / Мухаметшин Фаим Баязитович. - СПб., 2004. - 360 с.
11. Амплеева, Т. Ю. История уголовного судопроизводства России (IX-XIX вв) : дис. ... д-ра. юрид. наук : 12.00.01 / Амплеева Татьяна Юрьевна. - М., 2009. - 457 с.
12. Захарцев, С. И. Теория и правовая регламентация оперативно-розыскных мероприятий : дис. ... д-ра. юрид. наук : 12.00.09 / Захарцев Сергей Иванович. - СПб., 2004. - 397 с.
13. Шахматов, А. В. Агентурная работа в оперативно-розыскной деятельности (историко-правовое исследование российского опыта) : дис. ... д-ра. юрид. наук. : 12.00.09 / Шахматов Александр Владимирович -СПб., 2005. - 438 с.
14. Carte, G. E. & Carte, E. H. Police reform in the United States: The era of August Vollmer, 1905-1932. Berkeley: University of California Press, 1975. P. 56-57. (Р.Д. Свон Эффективность правоохранительной деятельности и ее кадровое обеспечение в США и России. Научное издание / Под общ. ред. В.П. Сальникова. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, издательство «Алетейя», 2000 г. - 288 с.
15. Дулов, А. В., Нестеренко, П. Д. Тактика следственных действий. Минск: Высшая школа, 1971. - 272 с.
16. Следственные действия: учебное пособие / В.В. Кальницкий, Е.Г. Ларин. - Омск: Омская академия МВД России, 2015. - 172 с.
17. Молдавский, М. В. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности и их реализация в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. . канд. юрид. наук : 12.00.09 / Молдавский Максим Владимирович. - СПб.: СПбУ МВД России, 2003. - 22 с.
18. Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. - М.: ИНФРА-М, 2008. - 832 с.
19. Чечетин, А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий : монография. -М.: Изд. Дом Шумиловой И.И., 2006. - 180 с.
20. Гусев, В. А. Понятие и сущность юридических процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий // Вестник Волгоградской академии МВД России. - 2013. - № 1. - С. 63-70.
21. Тактическую свободу и вариативность способов допускают методики проведения некоторых (но далеко не всех) ОРМ, что также не исключает определенных «процедур», направленных на конечное обеспечение познавательного и более того - доказательственного значения ОРМ.
22. Об утверждении Инструкции о порядке применения химических ловушек в раскрытии краж имущества, находящегося в государственной, муниципальной, частной соб-ственности и собственности общественных объединений (организаций) : приказ МВД России от 11 сентября 1993 г. № 423.
23. Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств : приказ МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199 .
24. В виду «закрытого» характера данных ведомственных нормативных правовых актов мы не указываем их полное наименование и номера.
25. Чечетин, А. Е. Обеспечение прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий: монография. - СПб.: Изд-во СПб ун-та МВД России, 2006. - 232 с.
26. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд : приказ МВД России, МО России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/5 35/398/68 // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - №33. - Ст. 3349; 2013. - № 26. - Ст. 3207.
27. Луговик, В. Ф., Лугович, С. М. Правовой статус оперуполномоченного при проведении оперативно-розыскных мероприятий. - М.: Инфра-М, 2018 - 156 с.
28. Захарцев, С. И., Игнащенков, Ю. Ю., Сальников, В. П. Оперативно-розыскные мероприятия в XXI веке : монография. - СПб.: Фонд «Университет», 2006. - 320 с.
29. Тамбовцев, А. И., Павличенко, Н. В. Сочетание гласных и негласных методов и средств в уголовном процессе: инновация или правовая реальность // Труды Академия Управления МВД России - 2017. - № 3 (43).
30. Маркушин, А. Г. Оперативно-розыскная деятельность : учебник для вузов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2013. - 399 с.
31. Соколов, А. Н. К вопросу о специальных следственных действиях // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2011. - № 2. - С. 59-65.
32. Класс против Германии (1978) 2 EHRR 214 и др.
© Тамбовцев А.И., 2018
УДК 343.791
А. В. Тимофеев
Некоторые направления оперативного противодействия преступлениям в жилищно-коммунальном хозяйстве
Some of the operational combat crimes in the housing and communal services
ТИМОФЕЕВ, Александр Владимирович, Доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности в ОВД Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук. Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1 Тел.: 8 (812) 744-96-37 E-mail: [email protected].
TIMOFEEV, Alexander Vladimirovich, Associate Professor of the Operative Investigation Activity Department of the Saint-Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, candidate of jurisprudence. Address: Russia, 198026, Saint-Petersburg, Letchika Pilutova str., 1. Ph.: +7 (812) 744-96-37 E-mail: [email protected].
В статье рассмотрены некоторые вопросы оперативно-розыскного противодействия экономическим преступлениям, совершаемым в жилищно-коммунальном хозяйстве (ЖКХ). Автор предлагает сконцентрировать усилия сотрудников подразделений ЭБ и ПК на проведении определенных оперативно-розыскных мероприятий с целью повышения эффективности выявления и раскрытия преступлений в сфере ЖКХ.
Ключевые слова: источник поступления первичной оперативно-значимой информации о наличии признаков состава преступления в сфере ЖКХ, надзорные и контролирующие органы в ЖКХ, экономические преступления в сфере жилищно-коммунального хозяйства, подразделения экономической безопасности и противодействия коррупции.
The article considers some issues of operational-investigative combating of economic crimes committed in the housing and communal services (HCS). The author proposes to focus the efforts of the employees of EB and PC to conduct certain investigative actions to improve the detection and disclosure of crimes in the sphere of housing and communal services.
Keywords: the primary source of important operational-investigative information about the presence of signs of crime in the housing sector, Supervisory and regulatory bodies in housing, economic crimes in the sphere of housing and communal services, division of economic security and counteraction of corruption.
