CC BY
29
ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ,
международное сотрудничество
Кольцов Дмитрий Валентинович,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности в органах внутренних дел, Санкт-Петербургский университет МВД России, Российская Федерация, 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1
ОЯСГО 0000-0002-5827-3947
Е-шаП: kdv.16@yandex.ru
Научная специальность: 5.1.4. Уголовно-правовые науки
УДК 343.211.3:343.985 ЭО1 10.24412/2072-9391-2022-464-147-158
Дата поступления: 28 октября 2022 г.
Дата принятия статьи в печать: 8 декабря 2022 г.
DmitryValentinovich Koltsov,
Candidate of Law, Associate Professor, Associate Professor of the Department of Operational Investigative Activities in the Internal Affairs Bodies, St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Russian Federation, 198206, St. Petersburg, Lyotchik Pilyutov St., 1
ORCID 0000-0002-5827-3947
E-mail: kdv.16@yandex.ru
Scientific speciality: 5.1.4. Criminal Law Sciences
Негласные оперативно-розыскные мероприятия как форма реализации специальных методов расследования в российском законодательстве
Covert Operational-Search Activities as a Form of Implementation of Special Investigation Techniques in National Legislation
Аннотация
Актуальность рассмотрения вопросов, связанных с формами соотношения международного специально-юридического термина «специальные методы расследования» с понятийным аппаратом науки оперативно-розыскной деятельности, обусловлена широким использованием данной категории в конвенциях и рекомендательных актах Организации Объединенных Наций и Совета Европы, прецедентной практике Европейского Суда, а также сложившимся межгосударственным консенсусом в части его фактического содержания.
Постановка проблемы: настоящей статьей автор продолжает цикл публикаций, посвя-
Abstract
The relevance of considering issues related to the forms of correlation of the international special-legal term "special investigation techniques" with the conceptual apparatus of the science of OSA is due to the wide use of this category in the conventions and recommendatory acts of the UN and the Council of Europe, the case-law of the European Court of Justice, as well as the established consensus regarding its actual content.
The problem statement: with this article, the author continues the series of publication devoted to the problems of the relation-
148
щенных проблемам соотношения права Совета Европы и положений отечественного оперативно-розыскного законодательства в контексте анализа результатов рассмотрения в период до 15 марта 2022 г. в Страсбурге жалоб на конвенциональные нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий российскими правоохранительными органами и использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Важнейшим проблемным вопросом в данной сфере является прямое отождествление Европейским Судом автономного термина «специальные методы расследования» с оперативно-розыскными мероприятиями, проводимыми в негласном режиме, а также неоднозначные толкования данного международного специально-юридического понятия в доктринальных оценках отечественных специалистов в области полицейского сыска.
Цель исследования: проведение на базе группы дел «Ваньян» анализа содержания термина «специальные методы расследования» как ключевого элемента общепризнанных международных стандартов, на основании которых в период до 15 марта 2022 г. Европейским Судом обосновывались выводы о нарушениях отечественными оперативно-розыскными органами конвенциональных прав граждан в процессе проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий и использования их результатов в уголовном судопроизводстве.
Методы исследования: общенаучные, включающие формально-логические (анализ, синтез, обобщение, выдвижение гипотез), частнонаучные (наблюдение, контент-анализ документов, экспертная оценка).
Результаты и ключевые выводы: результат исследования констатирует факт формирования устойчивого международного консенсуса в части определения содержания термина «специальные методы расследования» на основе дефиниций, закрепленных в рекомендациях КМСЕ Rec(2005)10 и CM/Rec(2017)6 «Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов». Содержание данной категории является ключевым элементом общепризнанных стандартов, используемых в процессе международного полицейского сотрудничества в сфере борьбы с различными видами преступности, а также лежит в основе массива прецедентной практики Европейского Суда по фактам нарушения национальными правоохранительными органами конвенциональных прав при реализации их полномочий в негласном ре-
ship between the ECHR case-law and the provisions of domestic operational-search legislation in the context of the results of the consideration in Strasbourg of complaints about possible illegal action of Russian law enforcement agencies. The most important problematic issue in this area is the direct identification by the ECHR of the autonomous term "special investigation techniques" with operational-search measures carried out in covert mode, as well as ambiguous interpretations of this international special legal concept in the doctrinal assessment of domestic experts in the field of police investigation.
The purpose of the research: is to analyze the genesis and content of the term "special investigation techniques" in the context of its implementation at the national level in the form of covert operational-search measures in order to further study the relationship between the ECHR case-law and open regulatory regulations of domestic police investigation.
The research methods: general scientific (description, comparison), formal logical (analysis, synthesis, analogy), content analysis, expert evaluation.
The results and key conclusions: The result of the study states the fact of the formation of a stable international consensus regarding the definition of the content of the term "special investigation techniques" based on the definitions enshrined in the recommendations of the Commitee of Ministers Rec(2005)10 and CM/Rec(2017)6 "On special investigation techniques in relation to serious crimes including acts of terrorism". The content of this category is an important element of the theoretical and legal basic of international cooperation in the field of combating various types of crime, as well as an array of ECHR case-law on the facts of violation of conventional rights by national law enforcement agencies in the exercise of their powers in a covert mode, structurally including complaints about conduct operational-search measures by domestic subjects of operational-search activity. In addition, the author expresses the opinion on the need to use the term "special investigation techniques" recognized at the UN level and possessing lexical and terminological certainty in the process of developing cooperation agreements with foreign police agencies, functioning of joint investigation teams, conducting international "controlled deliveries" and implementing Institute of Mutual Legal Assistance, as well as in the course of studying the disciplines of the operative-search
жиме, структурно включающего в себя жалобы на проведение оперативно-розыскных мероприятий отечественными субъектами оперативно-розыскной деятельности. Кроме этого, автор высказывает мнение о необходимости использования признанного на уровне Организации Объединенных Наций и обладающего лексико-терминологи-ческой определенностью термина «специальные методы расследования» в процессе разработки международных соглашений и рекомендательных актов о полицейском сотрудничестве, функционировании совместных следственно-оперативных групп, проведении трансграничных «контролируемых поставок», реализации института взаимной правовой помощи, а также при изучении дисциплин оперативно-розыскного профиля иностранными слушателями в образовательных учреждениях Министерства внутренних дел Российской Федерации.
profile of foreign students in educational institutions of the Ministry of Internal Affairs of Russia.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; специальные методы расследования; агентурная провокация; Европейский Суд по правам человека.
Keywords: operational-search activity; operational-search measures; special investigative techniques; аgent provocateur; European Court of Human Rights.
При рассмотрении в рамках цикла публикаций различных аспектов соотношения положений правового регулирования оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) и отраженной в группе дел «Ваньян»1 эволюционной прецедентной практики Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ) для обобщенного обозначения допустимой организационной формы тактики подконтрольного моделирования совершения преступления нами неоднократно применялся термин «негласные операции»2. В соответствующем массиве Страсбургских судебных актов подобный порядок действий оперативных сотрудников структурно отнесен к одному из видов «специальных методов расследования»3.
На международном уровне и в праве Совета Европы понятие «специальные методы расследования» являются общепризнанным специальным юридическим термином, объединяющим всю совокупность приемов и методов негласной работы правоохранитель-
1 Case Vanyan v. Russia [Электронный ресурс] // Официальный сайт Департамента Комитета Министров Совета Европы по контролю за исполнением решений ЕСПЧ «HUDOC EXEC» (дата обращения: 23.10.2022).
2 Undercover operations - англ.
3 Special investigation techniques - англ.
ных органов, а также ключевым элементом стандартов, на основании которых ЕСПЧ обосновываются выводы о нарушениях конвенциональных прав по доводам, изложенным в жалобах на «агентурную провокацию».
В рамках представленной статьи с целью дальнейшего изучения на базе группы дел «Ваньян» вопросов соотношения прецедентной практики ЕСПЧ и открытого нормативного регулирования отечественного полицейского сыска мы хотим проанализировать содержание термина «специальные методы расследования» как ключевого элемента общепризнанных международных стандартов, на основании которых в период до 15 марта 2022 г. ЕСПЧ обосновывались выводы о нарушениях отечественными оперативно-розыскными органами конвенциональных прав граждан в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) в негласной форме и использования их результатов в уголовном судопроизводстве.
Начиная работу представляется целесообразным обратить внимание читателя на ряд существенных обстоятельств, которые надо учитывать при разрешении вопросов, поставленных в настоящей публикации.
150
Во-первых, по нашему мнению, терминология судебных актов Страсбургской юриспруденции по жалобам на «агентурную провокацию», содержащая основной массив правовых позиций, отражающих применение «специальных методов расследования», может указывать на довольно отчетливое использование Судом элементов доктрины автономного толкования, которая предполагает, что ЕСПЧ «...дает... понятиям собственное значение, безотносительно объему и месту этих же понятий в национальном праве...» [4, с. 106].
В частности, используемый в группе дел «Ваньян» термин «негласная операция» наделяется ЕСПЧ весьма широким смыслом и охватывает такие ОРМ, как «оперативное внедрение», «проверочная закупка», «контролируемая поставка» и «оперативный эксперимент», в том числе сопровождающиеся негласной аудио-, видеозаписью, а также иные тактически сопряженные оперативно-розыскные мероприятия.
Во-вторых, хотя термин «специальные методы расследования» и заимствован правом Совета Европы из международного кон-венциального понятийного аппарата, затрагивающего вопросы противодействия различным видам преступности, его непосредственное содержание в рассматриваемых судебных актах преимущественно основывается на разработанных в 2005 г. Рекомендациях Комитета министров Совета Европы (далее - КМСЕ) Rec(2005)10 «Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов»4 и их дополненной версии CM/Rec(2017)65, выпущенных в 2017 г.
Рекомендации данного уставного органа Совета Европы не обладают обязательной юридической силой для стран — участников объединения. Тем не менее они играют значимую роль в обеспечении единообразия применения европейских правовых стандартов в области прав человека и являются элементом проявления концепции «мягкого права» [ 1; 12]. В своей прецедентной практике ЕСПЧ довольно активно прибегает к подобным международным документам в качестве
4 Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов [Электронный ресурс]: рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 20 апреля 2005 г. № Rec(2005)10 // Официальный сайт Комитета Министров Совета Европы. URL: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details. aspx?0bjectID=09000016805da6f6 (дата обращения: 23.10.2022).
5 Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов [Электронный ресурс]: рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 5 июля 2017 г. № CM/Rec(2017)6 // Официальный сайт Комитета Министров Совета Европы. URL: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details. aspx?Reference=CM/Rec(2017)6 (дата обращения: 23.10.2022).
вспомогательного средства формулирования правовой позиции с целью восполнения пробелов, связанных с отсутствием дефиниций и толкований тех или иных понятий [1;12].
Весомую роль рассматриваемых Рекомендаций в прецедентной практике ЕСПЧ по группе дел «Ваньян» отражает содержание прилагающегося к Постановлению Lagutin and Others v. Russia «Совпадающего мнения» судьи Pinto De Albuquerqu и присоединившегося судьи от Российской Федерации профессора Д. И. Дедова. Авторы данного акта, поддерживая высказанные в постановлении правовые позиции, посчитали необходимым дополнительно раскрыть общие подходы ЕСПЧ к проблематике «специальных методов расследования» в контексте поступивших в Страсбург жалоб на порядок проведения ОРМ отечественными правоохранительными органами, ориентируясь на возникший, по их мнению, «...международный консенсус относительно минимального содержания совместимого с правами человека законодательства об особых методах расследования...»6, отраженный в приведенном ими перечне актов международного права, включающем в себя и Рекомендации Rec(2005)10.
Содержание Рекомендаций CM/Rec(2017)6, как и их первоначальной редакции 2005 г., фактически не введено в научный оборот науки «оперативно-розыскная деятельность», а упоминание данного документа в различных публикациях преимущественно осуществляется в контексте оценки результатов рассмотрения ЕСПЧ индивидуальных жалоб на действия отечественных оперативно-розыскных органов.
Немного забегая вперед, можно обратить внимание на содержание пункта «ii» преамбулы рассматриваемого акта «мягко -го права», призывающего страны-участники международного объединения обеспечить перевод и широкое ознакомление представителей уполномоченных государственных органов с положениями Рекомендаций CM/Rec(2017)6 и Пояснительного меморандума7. К сожалению, за пять прошедших лет русская версия данных Рекомендаций не появилась в открытом доступе, а ее неофициаль-
6 Совпадающее мнение судьи Pinto De Albuquerqu и присоединившегося судьи от Российской Федерации Д. И. Дедова (§ 2); Lagutin and Others v. Russia: Постановление ЕСПЧ от 24 апреля 2014 г. [Электронный ресурс] // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 23.10.2022).
7 Об особых методах расследования тяжких преступлений, в том числе террористических актов [Электронный ресурс]: пояснительный меморандум к Рекомендациям Комитета Министров Совета Европы CM/Rec(2017)6, Комитета экспертов по терроризму (CODEXTER) // Официальный сайт Комитета Министров Совета Европы. URL: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details. aspx?0bjectId=09000016807164ac (дата обращения: 23.10.2022).
ный перевод был опубликован только один раз в издании с платным доступом8. Пояснительный меморандум, более широко раскрывающий положения Рекомендаций, вообще не переводился на русский язык и не упоминается в отечественных источниках.
В-третьих, учитывая отсутствие широкого доступа к русскому переводу Рекомендаций СМ/Яее(2017)6 и Пояснительного меморандума, проведенный нами в рамках исследования анализ литературы предсказуемо показывает наличие весьма немногочисленных и противоречивых доктринальных позиций, соотносящих сущность и содержание используемого в праве Совета Европы термина «специальные методы расследования» со сложившимся понятийно-категориальным аппаратом ОРД и смежных наук криминального цикла.
В частности, автор проекта «Оперативно-розыскного кодекса» профессор В. Ф. Луговик отождествляет используемый в рассматриваемых Рекомендациях КМСЕ и актах ЕСПЧ термин «специальные методы расследования» с так называемым «негласным производством по уголовным делам», представляющим, по его мнению, «сочетание проводимых в рамках досудебного производства ОРМ, а также следственных и иных процессуальных действий», а также утверждает об отсутствии закрепления в отечественном законодательстве детального порядка проведения подобных «негласных мероприятий» [7].
Коллектив авторов неоднократно переиздаваемого фундаментального комментария к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»9 (далее — ФЗ об ОРД), обращаясь при рассмотрении установленного в ч. 8 ст. 5 запрета на провокацию к правовым позициям ЕСПЧ, использует во многом не отвечающий критериям правовой определенности термин «специальное расследование», который содержательно ассоциируется ими с ОРД [6, с. 95].
С. И. Давыдов при описании предпосылок интеграции правового регулирования ОРД и уголовного процесса приводит в качестве примера результаты судебного разбирательства в Страсбурге по группе дел «Ваньян», основывающиеся, по его мнению, на комплексном анализе применения на националь-
ном уровне оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства. В этой связи ученый отдельно обращает внимание на используемую ЕСПЧ терминологию, в соответствии с которой «...проводимые в рамках ОРД мероприятия определяются Судом (ЕСПЧ. — прим. Д. К.) как специальные средства расследования...» [3].
По нашему мнению, при определении вопросов соотношения термина «специальные методы расследования» со сложившимся в ОРД и смежных науках криминального цикла понятийно-категориальным аппаратом нужно учитывать весьма кардинально отличающуюся от иностранных аналогов отечественную модель взаимоотношений уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности, предполагающую четкое разграничение форм предварительного расследования (следствия и дознания) с преимущественно негласным полицейским сыском, «...не опирающимся на четко определенную законом юрисдикционную процедуру...» [14].
Вместе с этим нельзя не упомянуть, что Конституционным Судом Российской Федерации неоднократно высказывалась правовая позиция об «...общности публично-правовых отношений по поводу проверки информации о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, которые подпадают под действие как УПК РФ, так и ФЗ "Об ОРД"...», а также непосредственной взаимоувязанности факта проведения ОРМ с «...возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного преследования, когда уголовное дело еще не возбуждено, либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе ОРМ, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела...»10.
Юридическая конструкция автономного специального юридического термина «special investigation techniques» предполагает реализацию подобных приемов работы правоохранительных органов в рамках такого вида досудебного производства как «investigation»
8 Рекомендации Комитета Министров Совета Европы государствам-членам № СМ/Яее(2017)6 «О специальных методах расследования тяжких преступлений, включая террористические акты» (пер. Н. В. Прусаковой) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2017. № 11 (185).
9 Об оперативно-розыскной деятельности: Федеральный закон
от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.
10 По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с жалобой гражданина И. В. Аносова [Электронный ресурс]: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 г. № 12-П // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www. ksrf.ru (дата обращения: 23.10.2022).
152
(англ.), которое в большинстве случаев переводится на русский язык путем применения понятия «расследование» и вследствие этого содержательно ассоциируется многими отечественными специалистами со сложившейся в нашей стране системой предварительного расследования.
По нашему мнению, подобный подход является во многом упрощенным и не учитывающим особенности трактовки термина «investigation» в контексте современного российского уголовного процесса. В этой связи мы поддерживаем позицию профильных специалистов, в соответствии с которой рассматриваемую процедуру досудебного производства, входящую как в общую, так и континентальную системы права, можно описать с использованием категории «полицейское дознание» [10].
В справочных документах Организации Объединенных Наций отмечается, что в ряде стран континентальной системы права процедура «investigation» подразделяется на два этапа: «preinvestigation» (или так называемая разведывательная фаза, реализуемая путем сбора предварительной информации) и непосредственно расследование. Первый этап реализуется полицейскими органами, а второй — прокуратурой. В странах общего права такое деление отсутствует11.
В большинстве случаев досудебное производство в форме «investigation» не основывается на «...дифференциации оперативно-розыскных полномочий и полномочий по полицейскому расследованию преступлений... » и предполагает «...совокупность действий и решений правоохранительных органов, направленных на выявление, раскрытие и расследование преступлений, и при этом порождающих не полноценные доказательства, а лишь полезные сведения, в лучшем случае "доказательственные полуфабрикаты"...» [10].
Будущие доказательства, полученные на стадии «investigation», в том числе и сыскным путем, подлежат вариативной от страны к стране, но безусловно обязательной «...процедуре судебной легализации...» [14].
Современная отечественная доктрина формирования доказательств предусматривает несколько иные подходы, предполагающие равную юридическую силу доказательств, полученных как в ходе предварительного расследования, так и при судебном разбирательстве. В действующем досудебном производ-
11 Расследование преступлений. Серия: Работа полиции [Электронный ресурс]: Пособие по оценке систем уголовного правосудия // Официальный сайт Управления ООН по наркотикам и преступности. URL: http://www. unodc.org (дата обращения: 23.10.2022).
стве доказательства признаются «...таковыми самим следователем (дознавателем. — прим. Д. К.), являющимся полноценным субъектом доказывания и уполномоченным оценивать собранную информацию на предмет от-носимости и допустимости...» [14]. При этом должностное лицо, уполномоченное на реализацию подобных юрисдикционных полно -мочий, входит в структуру централизованных правоохранительных органов полицейского типа, зачастую уполномоченных и на осуществление ОРД.
Сложившаяся модель обусловила необходимость установления повышенного уровня процессуальных гарантий, предъявляемых к производству следственных действий, которые «...должны не просто не уступать, а даже превосходить правила судебного собирания и исследования доказательств...» [11], а также необходимость четкого разграничения с непроцессуальной ОРД, результаты которой являются лишь источниками доказательств.
Тем не менее международная трактовка содержания термина «investigation» не является чуждой для отечественного опыта правового регулирования досудебного производства и ОРД. Мы придерживаемся мнения о ее частичной идентичности понятийному аппарату уголовного процесса и полицейского сыска Российской империи, действовавшего с момента вступления в 1864 г. в силу Устава уголовного судопроизводства12.
В этой связи любопытными представляются позиции экспертов Секретариата Конференции участников Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, отраженные в подготовленном в 2013 г. справочном документе по вопросам международного сотрудничества с применением «специальных методов расследования»13. В частности, п. 8 данного информационного обзора приводит в качестве синонима рассматриваемого специального юридического термина такое понятие, как «методы негласного расследования»14.
Упомянутая категория «негласное расследование» активно применялась в правовом регулировании полицейского сыска в дореволюционный период. В частности, подго-
12 Устав уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г. [Электронный ресурс] // Сайт Конституции Российской Федерации. URL: https://constitution.garant.ru/history/act1600-1918/3137/ (дата обращения: 23.10.2022).
13 Международное сотрудничество с применением специальных методов расследования [Электронный ресурс]: справочный документ № CT0C/C0P/WG.7/2013/2, подготовленный Секретариатом участников Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 7 августа 2013 г. // Официальный сайт Управления ООН по наркотикам и преступности. URL: https:// www.unodc.org (дата обращения: 23.10.2022).
14 Covert investigation techniques - англ.
товленная в развитие закона от 6 марта 1908 г. «Об организации сыскной части»15 МВД Российской империи Инструкция чинам сыскных отделений (1910 г.) определяет «негласное расследование», наряду с «производством дознания», в качестве обособленного направления деятельности сыскных отделений полиции (п. 1)16.
Тактические особенности «investigation» определяются исходя из двух форм его проведения. Реактивная форма исходит из реагирования полицией на преступление, совершенное в условиях неочевидности, а проактивная применяется с целью реализации прошедшей проверку на достоверность упреждающей разведывательной информации криминальной направленности в отношении особо опасных проявлений организованной преступности, коррупции, незаконного оборота наркотиков, легализации незаконных доходов и противоправных деяний в IT-сфере.
В соответствии со сложившимся на международном уровне консенсусом правовая, социальная и тактическая обоснованность применения полицией «специальных методов расследования», реализуемых в негласных формах и предлагающих высокую степень интрузии17 в конвенциональные права и свободы человека, возникает именно в форме проак-тивного «investigation».
Приемы проактивного расследования тесно связаны с внедряемыми на уровне ООН, региональных международных организаций и ведущих стран моделями «организации деятельности полиции на основе данных разведки» (intelligence led policing — англ.), базирующимися на создании системы получения, проверки, оценки и учета разведывательной информации, а также ее использования в процессе управления силами и средствами полиции по всем функциональным направлениям ее работы.
Указанный подход содержательно идентичен сложившемуся в науке и практике ОРД выделению двух организационно-тактических форм раскрытия преступлений: «от преступления к лицу» и «от лица к преступлению», исходя из которых оперативным сотрудником определяется порядок проведения ОРМ [8].
Ввиду отсутствия необходимости согласования с органами предварительного расследования наиболее полно реализация всего многообразия сил, средств и методов оператив-
15 ПСЗРИ. Собр. 3. Т. 28. Отд. 1. № 30672.
16 Инструкция чинам сыскных отделений. Санкт-Петербург, 1910.
17 Упоминаемые в актах ООН и праве Совета Европы понятия «интрузия», «интрузивность» происходят от латинского слова «МгайЮ», переводимого как «внедрение», «вторжение».
ной работы возможна до возбуждения уголовного дела в рамках проводимой на основании достоверной информации так называемой «оперативной разработки»18, в процессе которой с использованием тактической схемы работы «от лица к преступлению» решаются задачи по документированию противоправной деятельности и изобличению лиц, совершивших или причастных к преступлению. По нашему мнению, именно подобная организационно-тактическая форма оперативно-розыскного раскрытия преступлений является полным аналогом проактивного «investigation» и соответственно должна рассматриваться как форма его реализации в отечественном полицейском сыске.
Анализ прецедентной практики ЕСПЧ по группе дел «Ваньян» также позволяет выдвинуть тезис о возможности интерпретирования закрепленных в ФЗ об ОРД оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в негласном режиме, в качестве обусловленной особенностями российского законодательства национальной формы реализации «специальных методов расследования», а применяемый в контексте проведения основанных на верифицируемой первоначальной информации негласных ОРМ, направленных на документирование противоправной деятельности, англоязычный юридический термин «investigation» — в качестве определенного аналога отечественного понятия «раскрытие преступления».
В обоснование нашей позиции обратим внимание на такой обязательный структурный элемент судебных актов ЕСПЧ, как обзор положений международного права, национального законодательства, а также прецедентной практики, непосредственно относящейся к существу поступающих в Страсбург жалоб. В подобных разделах постановлений группы дел «Ваньян» отражена позиция ЕСПЧ, в соответствии с которой в Российской Федерации правовая регламентация обжалуемых негласных «investigative techniques»19 закреплена в ФЗ об ОРД и реализуется в форме ОРМ20.
Помимо этого представляет определенный интерес интерпретация на английском языке в указанных разделах закрепленной в ч. 1 ст. 2 ФЗ об ОРД задачи «раскрытия преступлений» в качестве «investigation of a criminal offence». Подобный перевод отечественного терми-
18 Термин «оперативная разработка» подробно рассмотрен в гл. 17 (с. 415—423) учебника «Теория оперативно-розыскной деятельности» (под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. 4-е изд. перераб. и доп. Москва, 2020).
19 Методов (техник) расследования.
20 См., например: Постановление от 24 апреля 2014 г. Lagutin and Others v. Russia, раздел II. Соответствующее внутригосударственное право и практика, подраздел «В» Техники расследования; § 62—69.
154
на тиражируется и в иных статьях оперативно-розыскного закона, приводимых Страс-бургским правосудием в официальных англоязычных текстах постановлений группы дел «Ваньян».
Содержание § 1 уже упоминавшегося Совпадающего мнения судьи Pinto De Albuquerqu и присоединившегося судьи от Российской Федерации профессора Д. И. Дедова также напрямую отождествляет закрепленные в ФЗ об ОРД оперативно-розыскные мероприятия с формой регламентации «специальных методов расследования» в национальном законодательстве.
Примечательно, что в отсутствующем в распространенном переводе Постановления Lagutin and others v. Russia примечании к § 1 упомянутого Совпадающего мнения дается дополнительный критерий, на основании которого может быть проведено четкое разграничение «специальных методов расследования» от имеющих юрисдикционный характер следственных и процессуальных действий, содержащих элементы негласности.
По мнению судей, «...негласная или секретная форма применяемых методов работы (техник) недостаточна для отнесения подобных действий к категории "специальных методов расследования"...». Помимо сбора доказательств в тайне от объекта, при применении подобных мероприятий должны присутствовать дополнительные элементы «...обмана, маскировки, хитрости и уловки...».
Данная правовая позиция практически дословно повторяет суждения выдающегося отечественного криминалиста профессора Р. С. Белкина, который в своей последней монографии отмечал, что «...государство... узаконило ОРД, во многом основывающуюся на дезинформации, обмане как средстве выявления и раскрытия преступлений...» [2, с. 104]. При этом «...не прибегая к обману, невозможно внедриться в преступную группировку, взять с поличным взяточника, вымогателя и т. п. Стыдливая маскировка слова "обман" специальным термином "легендирование" существа дела не меняет...» [2, c. 104].
Упоминаемое же Р. С Белкиным понятие «легендирование» в науке ОРД занимает место «...наиболее общего способа решения оперативно-розыскных задач...» [13, с. 36] и определяется как «...вид социальной маскировки, основанной на рефлексивном замысле и используемой для получения скрываемой информации...» [5, с. 95].
Профессор Н. В. Павличенко, подробно занимавшийся раскрытием понятия «конспирация» как основного специального принципа ОРД, обращает внимание на тот
факт, что в «...узкопрофессиональном смысле конспирация — это маскировка информации с использованием специфических приемов: зашифровки, легендирования, имитации преступной деятельности...». По мнению ученого, указанные приемы «...находятся в родо-видовом подчинении к термину "маскировка"... под которой можно понимать введение в заблуждение лиц, способных использовать оперативно-розыскную информацию против интересов оперативно-розыскных органов...» [9].
Таким образом, можно констатировать определенную содержательную тождественность доктринальных подходов отечественных ученых и правовых позиций ЕСПЧ в части определения ключевых сущностных элементов понятий «специальные методы расследования» и проводимых в негласной форме ОРМ как нормативно-закрепленных совокупностей действий субъектов ОРД.
На региональном уровне термин «специальные методы расследования» впервые был закреплен в 1990 г. в п. 2 ст. 4 Конвенции Совета Европы «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности»21. В неофициальном русском переводе Конвенции данное понятие упоминается как «специальные приемы расследования» и содержательно включает в себя «...постановления о контроле (мониторинге), наблюдение, перехват телекоммуникационных сообщений, доступ к компьютерным системам и постановления о подготовке конкретных документов...».
Параграф 30 Пояснительного отчета22 к данной Конвенции в качестве обоснования упоминания «...новых технологий расследования...» ссылается на необходимость информирования членов данного многостороннего договора о положительных результатах использования рядом стран подобных приемов в практике борьбы с тяжкими преступлениями в сочетании с обеспечением соблюдения прав человека, а также возможности их применения в ходе международного сотрудничества.
Пояснительный отчет оговаривает то обстоятельство, что приведенный в Конвенции перечень данных мероприятий не является исчерпывающим, а также раскрывает содержание упоминаемых методов расследова-
21 Ратифицирована Федеральным законом от 28 мая 2001 г. № 62-ФЗ «О ратификации Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности».
22 Пояснительный отчет к Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии, конфискации доходов от преступной деятельности и финансировании терроризма [Электронный ресурс] // Официальный сайт Совета Европы. URL: https://rm.coe. int/16800cb5de (дата обращения: 23.10.2022).
ния. В частности, под наблюдением понимается метод работы правоохранительных органов, выражающийся в негласном наблюдении за перемещениями физического лица.
При анализе Пояснительного отчета к Конвенции 1990 г. обращает на себя внимание трактовка «специальных методов расследования» как «...новых технологий расследования...» (курсив наш. — Д. К.). По-прежнему «новыми» спустя 15 лет «специальные методы расследования» остались и в параграфе 85 Пояснительного отчета23 к принятой в 2005 г. Конвенции Совета Европы «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма»24.
Представляется, что подобный осторожный подход к определению роли «специальных методов расследования» в процессе борьбы с преступностью обусловливается рядом следующих обстоятельств.
Во-первых, он основывается на продолжительное время господствующей в ряде ведущих западных стран доктрине организации работы полиции, предусматривающей так называемую «полицейскую деятельность по согласию»25, реализуемую путем ориентирования правоохранителей не на методы негласного, в том числе агентурного контроля за оперативной обстановкой, а на предупредительную деятельность посредством открытого присутствия в форменной одежде, установления партнерских отношений с гражданами и юридическими лицами, оказания консультативной помощи в создании системы «соседского дозора»26 [15].
Во-вторых, в нем учитывается не до конца сложившийся на международном уровне консенсус о допустимых критериях достижения баланса между общественными интересами в части борьбы с наиболее опасными проявлениями коррупции и организованной преступности, с одной стороны, и необходимостью соблюдения прав и свобод человека — с другой. Наиболее ярко подобный дисбаланс может проявляться в процессе применения «специальных методов расследования» в упомянутой выше проактивной форме, сущностно предполагающей ограничение различных ви-
23 Пояснительный отчет к Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии, конфискации доходов от преступной деятельности и финансировании терроризма [Электронный ресурс] // Официальный сайт Совета Европы. URL: https://www.coe. int/ru/web/conventions/iull-list?module=treaty-detail&treatynum=198 (дата обращения: 23.10.2022).
24 Ратифицирована Федеральным законом от 26 июля 2017 г. № 183-Ф3 «О ратификации Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма».
25 Policing by consent или сommunity policing - англ.
26 Neighbourhood watch - англ.
дов неприкосновенности личности при проведении негласных мероприятий на основе упреждающей информации о возможных криминальных проявлениях.
Упоминается термин «специальные методы расследования» и в международных договорах на уровне Организации Объединенных Наций, упоминаемых ЕСПЧ в текстах постановлений группы дел «Ваньян». Так, подобные наименования имеют ст. 20 «Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности» (2000 г.) и ст. 50 «Конвенции ООН против коррупции» (2003 г.). Положения указанных статей практически идентичны и содержат в себе перечень «специальных методов расследования», к которым относятся контролируемая поставка, наблюдение, в том числе электронное, и агентурные операции.
К сожалению, в статьях-глоссариях указанных конвенций отсутствуют дефиниции понятия «специальные методы расследования» и приведены лишь определения контролируемой поставки, содержание которых корреспондируется с формулировкой, закрепленной в 1988 г. в «Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств».
Тем не менее п. 442 «Руководства для законодательных органов по осуществлению Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности» предлагает определить «специальные методы расследования» как «...методы сбора информации таким образом, чтобы не вызвать настороженности у наблюдаемых лиц, которые применяются сотрудниками правоохранительных органов с целью выявления преступлений и подозреваемых и проведения расследования...»27.
Несмотря на наличие в упомянутом Руководстве указанной дефиниции, Секретариат Конференции участников Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности в подготовленном в 2020 г. справочном документе по вопросам международного сотрудничества с применением специальных методов расследования28 обраща-
27 Руководство для законодательных органов по осуществлению Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности [Электронный ресурс] // Официальный сайт Управления ООН по наркотикам и преступности. URL: https://www.unodc.org/ unodc/en/treaties/CTOC/legislative-guide.html (дата обращения: 23.10.2022).
28 Международное сотрудничество с применением специальных методов расследования [Электронный ресурс]: Справочный документ № CT0C/C0P/WG.3/2020/3, подготовленный Секретариатом участников Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 12 мая 2020 г. // Официальный сайт Управления ООН по наркотикам и преступности. URL: https://www.unodc.org (дата обращения: 23.10.2022).
156
ет внимание на отсутствие международного определения понятия «специальные методы расследования» (§ 5).
При этом эксперты отмечают, что «...рекомендация Rec(2005)10 КМСЕ о «специальных методах расследования» в связи с серьезными преступлениями, включая акты терроризма, — полезный справочный документ для дальнейшего рассмотрения...» (§ 60), и приводят в качестве общепринятого определения рассматриваемого понятия дефиницию, закрепленную в указанном акте «мягкого права» Совета Европы (§ 6).
Таким образом, можно констатировать наличие на международном и региональном уровне факта формирования устойчивого консенсуса в части определения содержания термина «специальные методы расследования» на основе дефиниций, закрепленных в рекомендациях Rec(2005)10 и CM/Rec(2017)6.
Основываясь на данном тезисе, представляется целесообразным привести содержащуюся в рекомендации CM/Rec(2017)6 дефиницию термина «специальные методы расследования», а также ряд ключевых, по нашему мнению, сущностных элементов данного понятия.
Итак, под «специальными методами расследования» понимается: «...методы, применяемые компетентными органами в контексте криминальных расследований для целей предупреждения, выявления, обнаружения, раскрытия, уголовного преследования и пресечения тяжких преступлений, направленные на сбор информации без уведомления лица, на которого они направлены...».
Исходя из сущностных характеристик, «специальные методы расследования» могут применятся как в ходе правоохранительной деятельности, так и в рамках различных видов разведывательной работы (intelligence — англ.), реализуемых во внеюрисдикционном режиме. В связи с этим пределы действия рекомендаций CM/Rec(2017)6 определяются КМСЕ исключительно целями борьбы с тяжкими преступлениями, срок лишения свободы по которым превышает четыре года.
Обращает на себя внимание оговорка в параграфе 30 Пояснительного меморандума, в соответствии с которой применение «специальных методов расследования» с целью предупреждения тяжких уголовно наказуемых деяний не может трактоваться как прикрытие и обоснование деятельности специальных служб в сфере национальной безопасности.
По мнению авторов рекомендаций Rec(2005)10 и CM/Rec(2017)6, применение «специальных методов расследования» в глас-
ном режиме является излишним и контрпродуктивным. Таким образом можно сделать вывод о том, что в сферу регулирования указанных актов мягкого права на национальном уровне входят исключительно негласные ОРМ, а также мероприятия, содержащие элементы гласности (См. подробнее: Кольцов Д. В. Гласность и негласность как критерии классификации оперативно-розыскных мероприятий // Актуальные проблемы науки и практики: Гатчинские чтения — 2019: сборник научных трудов по материалам VI Международной научно-практической конференции. (г. Гатчина, 17—18 мая 2019 г.).
Основной причиной выпуска обновленных рекомендаций СМ/Яее(2017)6 явилась необходимость реагирования КМСЕ на активное развитие современных технологий. Указанная задача реализуется как путем расширения пределов действия Рекомендаций в части допустимости использования «специальных методов расследования» для достижения целей финансовых и информационных расследований, так и включением приемов подобных расследований в отношении физических и юридических лиц в общий перечень «специальных методов расследования».
В связи с отсутствием на международном уровне дефиниций понятий «финансовое» и «информационное расследование» в параграф 2 Рекомендаций включены соответствующие определения, разработанные с учетом профильных международных конвенций и рекомендательных правовых актов.
Следует отметить, что в нашей стране категория «финансовое расследование» закреплена в межведомственной инструкции, устанавливающей порядок информационно -го взаимодействия правоохранительных органов и подразделений Росфинмониторинга (п. 6.2)29. Сравнение двух дефиниций показывает более узкое содержание отечественного определения, рассматривающего данное понятие с позиций неюрисдикционной разно -видности разведывательной деятельности.
В завершение работы представляется целесообразным высказать мнение о во многом безальтернативной необходимости использования входящего в правовые стандарты ООН и обладающего лексико-терминологической определенностью термина «специальные методы расследования» в процессе разработки международных соглашений и рекомендательных
29 Об утверждении Инструкции по организации информационного взаимодействия в сфере противодействия легализации (отмыванию) денежных средств или иного имущества, полученных преступным путем: приказ Генпрокуратуры России № 511, Рос-финмониторинга № 244, МВД России № 541, ФСБ России № 433, ФТС России № 1313, СК России № 80 от 21 августа 2018 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
актов о полицейском сотрудничестве, функционирования совместных следственно-оперативных групп, проведения трансграничных «контролируемых поставок», реализации института взаимной правовой помощи, а также при изучении дисциплин оперативно-розыскного профиля иностранными слушателями в образовательных учреждениях МВД России.
Вместе с этим автор полагает, что исключительная констатация факта реализации на национальном уровне «специальных методов расследования» в форме негласных
ОРМ, а также частичное рассмотрение сущностных элементов данного автономного термина не может в полной мере выступить самодостаточным итогом исследования. Анализ видов и содержания упоминаемых в актах ООН и права Совета Европы «специальных методов расследования», вопросы непосредственного их соотношения с закрепленными в ФЗ об ОРД конкретными ОРМ, а также общие основания и условия их проведения, будет осуществлен в следующих публикациях цикла статей.
Список литературы:
References:
1. Амплеева Е. Е. Правовая концепция метамодер-на в контексте международной практики применения soft law // Криминалист 2020. № 3 (32).
2. Белкин Р. С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистики. Москва, 2001.
3. Давыдов С. И. Предпосылки интеграции оперативно-разыскного и уголовно-процессуального законодательства в Российской Федерации // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. 2016. № 16-1.
4. Имплементация решений Европейского Суда по правам человека в российской правовой системе: концепции, правовые подходы и практика обеспечения: монография / Т. Я. Хабри-ева, А. Я. Капустин, А. И. Ковлер [и др.]; под общ. ред. В. В. Лазарева. Москва, 2019.
5. Климов И. А. Оперативно-розыскная деятельность как процесс познания: монография. Москва, 1994.
6. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / под ред. В. С. Овчинского. Москва, 2022.
7. Луговик В. Ф. Негласное производство по уголовным делам // Общество и право. 2018. № 1 (63).
8. Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел. Общая часть: электрон. учебник / под ред. В. А. Гусева. 2-е изд., пе-рераб. и доп. Омск, 2021.
9. Павличенко Н. В. Предпосылки формирования частной теории негласности раскрытия и расследования преступлений // Правовая парадигма. 2016. Т. 16. № 2.
10. Российский С. Б. Результаты оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальное доказывание: где искать истоки существующих противоречий? // Вестник Белгородского юридического института МВД России имени И. Д. Путилина. 2021. № 4.
11. Российский С. Б. О пополнении системы следственных действий негласными познавательными приемами // Тенденции разви-
1. Ampleeva E. E. The Legal Concept of Met-amodernism in the Context of International Practice of Soft Law // Kriminalist". 2020. № 3 (32).
2. Belkin R. S. Kriminalistika: problemy segodn-yashnego dnya. Zlobodnevnye voprosy rossij-skoj kriminalistiki. Moskva, 2001.
3. Davydov S. I. Predposylki integracii operativ-no-razysknogo i ugolovno-processual'nogo zakonodatel'stva v Rossijskoj Federacii // Aktual'nye problemy bor'by s prestupleniyami i inymi pravonarusheniyami. 2016. № 16-1.
4. Implementaciya reshenij Evropejskogo Suda po pravam cheloveka v rossijskoj pravovoj sisteme: koncepcii, pravovye podhody i praktika obespech-eniya: monografiya / T. Ya. Habrieva, A. Ya. Ka-pustin, A. I. Kovler [i dr.]; pod obshch. red. V.V. Lazareva. Moskva, 2019.
5. Klimov I. A. Operativno-rozysknaya deyatel'nost' kak process poznaniya: mono-grafiya. Moskva, 1994.
6. Kommentarij k Federal'nomu zakonu «Ob op-erativno-rozysknoj deyatel'nosti» / pod red. V. S. Ovchinskogo. Moskva, 2022.
7. Lugovik V. F. Secret Criminal Proceedings // Society and Law. 2018. № 1 (63).
8. Operativno-rozysknaya deyatel'nost' organov vnutrennih del. Obshchaya chast': elektron. uchebnik / pod red. V. A. Guseva. 2-e izd., pererab. i dop. Omsk, 2021.
9. Pavlichenko N. V Preconditions of Forming a Subtheory of Secrecy in Crime Detection and Investigation // Legal Concept. 2016. T. 16. № 2.
10. Rossinskij S. B. The Results of the Operational and Search Activity and Provision of Evidence in Criminal Procedure: Where Can We Look for Sources of Existing Contradictions? // Vestnik of Putilin Belgorod Law Institute of Ministry of the Interior of Russia. 2021. № 4.
11. Rossinskij S. B. O popolnenii sistemy sledst-vennyh dejstvij neglasnymi poznavatel'nymi priemami // Tendencii razvitiya sovremenno-go ugolovno-processual'nogo zakonodatel'stva
тия современного уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации: сборник научных трудов. Екатеринбург, 2021.
12. Халафян Р. М. Влияние «мягкого права» на международную правовую систему // Академический юридический журнал. 2012. № 2 (48).
13. Чечетин А. Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура: Препринт. Барнаул, 2004.
14. Шейфер С. А. Система следственных действий: каковы пути ее развития? // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 2.
15. Banton Michael The Policeman in the Community: London, Tavistock Publications Ltd., 1964.
Rossijskoj Federacii: sbornik nauchnyh trudov. Ekaterinburg, 2021.
12. Halafyan R. M. Vliyanie «myagkogo prava» na mezhdunarodnuyu pravovuyu sistemu // Academic Law Journal. 2012. № 2 (48).
13. Chechetin A. E. Operativno-rozysknye meropri-yatiya: ponyatie, sushchnost', struktura: Preprint. Barnaul, 2004.
14. Shejfer S. A. The System of Investigative Actions: What Are the Ways of its Development? // Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2015. № 2.
15. Banton Michael The Policeman in the Community: London, Tavistock Publications Ltd., 1964.
Для цитирования:
For citation:
Кольцов Дмитрий Валентинович. Негласные оперативно-розыскные мероприятия как форма реализации специальных методов расследования в российском законодательстве // Труды Академии управления МВД России. 2022. № 4 (64). С. 147-158.
Kol'cov Dmitrij Valentinovich. Covert Operational-Search Activities as a Form of Implementation of Special Investigation Techniques in National Legislation // Proceedings of Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2022. № 4 (64). P. 147-158.
158
