CC BY
28
ДМИТРИИ ВАЛЕНТИНОВИЧ КОЛЬЦОВ,
доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности в органах внутренних дел, кандидат юридических наук, доцент Санкт-Петербургский университет МВД России Российская Федерация, 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1
Е-шаП: kdv.16@yandex.ru
Научная специальность: 12.00.12 — криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность.
ОЯСГО 0000-0002-5827-3947
УДК 343.211.3:343.985
ЭО1 10.24412/2072-9391-2022-161-81-89
Дата поступления: 15 февраля 2022 г.
Дата принятия статьи в печать: 17 марта 2022 г.
DMITRIJ VALENTINOVICH KOL'COV,
Associate Professor of the Department
of Operational Investigative
Activities in the Internal Affairs Bodies,
Candidate of Law, Associate Professor
St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Russian Federation, 198206, St. Petersburg,
Lyotchik Pilyutov St., 1
E-mail: kdv.16@yandex.ru
Scientific Specialty: 12.00.12 — Criminalistics; Forensic Expert Activity; Operational Investigative Activity.
Проверочная закупка и оперативный эксперимент в легальной предпринимательской деятельности. Правовые позиции Европейского Суда
Verification Purchase and Operational Experiment in Legal Business Activity. Legal Positions of the European Court of Justice
Аннотация
Актуальность рассмотрения и анализа правовых позиций Европейского Суда по правам человека по вопросам проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» в сфере легальной предпринимательской деятельности обусловлена вынесением в 2021 г. постановления Zinin v. Russia, акцентировавшего недопустимость применения сотрудниками оперативных подразделений провокационных тактических приемов в процессе выявления и документирования преступлений экономической направленности.
Постановка проблемы: настоящей статьей автор продолжает цикл публикаций, посвященных проблемам имплементации в правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности положений прецедентной практики Европейского Суда по правам человека, касающейся критериев провокационных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий, моделиру-
Abstract
The relevance of the consideration and analysis of the legal positions of the European Court on the issues of conducting operational search activities «Test purchase» and «Operational experiment» in the field of legal business activity is due to the decision in 2021. The resolution of Zinin v. Russia, which emphasized the inadmissibility of the use of provocative tactics by employees of operational units in the process of identifying and documenting economic crimes.
The statement problem: with this article, the author continues a series of publications devoted to the problems of implementation in the legal regulation of operational investigative activities of the provisions of the case law of the European Court of Human Rights concerning the criteria of provocative actions during operational investigative activities modeling illegal activities. The main body of judicial acts under consideration (the "Vanyan" group of cases) is associated with conventional violations in the process of identifying and document-
82
ющих противоправную деятельность. Основной массив рассматриваемых судебных актов (группа дел «Ваньян») связан с конвенциональными нарушениями в процессе выявления и документирования фактов незаконного оборота наркотиков и взяточничества, а также с необходимостью полноты, объективности и всесторонности рассмотрения в национальных судебных инстанциях довода стороны защиты об агентурной провокации. В 2021 г. в соответствующую группу дел было включено постановление Zinin v. Russia, в рамках которого Европейский Суд по правам человека актуализировал данные критерии в контексте порядка обоснования и проведения негласной операции в сфере легальной предпринимательской деятельности, целевым образом направленной на выявление незаконного распространения контрафактных компьютерных программ.
Цель исследования: исследование и систематизация положений эволюционной прецедентной практики Европейского Суда по правам человека по вопросам правовой оценки возможных провокационных действий оперативных сотрудников при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» в сфере легальной предпринимательской деятельности.
Результаты и ключевые выводы: одним из основных поводов, повлиявших на правовую позицию Европейского Суда по делу Zinin v. Russia, явилось недостаточное внимание оперативных сотрудников к вопросам необходимого оформления и последующего предоставления органам предварительного расследования и суда сведений об источниках и содержании первичной оперативной информации, результатах проведения оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствующих о предварительной оперативной проверке, а также документам оперативно-розыскного производства, обосновывающим и санкционирующим проведение негласной операции.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; провокация; агентурная провокация; провокация преступления; права человека и гражданина; права личности; обстоятельства, исключающие преступность деяния; Европейский Суд по правам человека; правовая позиция Европейского Суда по правам человека; имплементация решений Европейского Суда по правам человека; системная проблема; Конституционный Суд; оперативный эксперимент; проверочная закупка; контролируемая поставка; оперативное внедрение; контрольная закупка; контрафактное компьютерное обеспечение; легальная предпринимательская деятельность; защита прав предпринимателей.
ing the facts of drug trafficking and bribery, as well as with the need for completeness, objectivity and comprehensive consideration in national courts of the defense's argument about agent provocation. In 2021, the Resolution Zinin v. was included in the corresponding group of cases. Russia, within the framework of which the European Court of Human Rights updated these criteria in the context of the procedure for justifying and conducting an unspoken operation in the field of legal business activity, specifically aimed at detecting the illegal distribution of counterfeit computer programs.
The purpose of the study: to study and systematize the provisions of the evolutionary case-law of the European Court of Human Rights on the legal assessment of possible provocative actions of operational officers during operational search activities «Test purchase» and «Operational experiment» in the field of legal business activity.
The results and key conclusions: one of the main reasons that influenced the legal position of the European Court in the case of Zinin v. For example, there was insufficient attention of operational staff to the issues of the necessary registration and subsequent provision to the preliminary investigation and court bodies of information about the sources and content of primary operational information, the results of operational investigative measures indicating a preliminary operational check, as well as documents of operational investigative production justifying and authorizing the conduct of an undercover operation.
Keywords: operational search activity; operational search activities; provocation; agent provocation; provocation of a crime; human and civil rights; individual rights; circumstances precluding criminality of the act; the European Court of Human Rights; legal position of the European Court of Human Rights; implementation of decisions of the European Court of Human Rights; systemic problem; Constitutional Court; operational experiment; test procurement; controlled delivery; operational implementation; control procurement; counterfeit computer software; legal entrepreneurial activity; protection of the rights of entrepreneurs.
Рассматривая в рамках цикла статей проблемы гармонизации правового регулирования оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) и эволюционной прецедентной практики Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ, Европейский Суд) по вопросам агентурной провокации, в основном мы делали акцент на недопустимости использования подобных тактических приемов в процессе моделирования противоправных деяний, связанных с незаконным оборотом наркотиков и взяточничеством. Подобный подход был обусловлен содержанием превалирующего количества поступающих в Страсбург жалоб на провокационные действия отечественных оперативно-розыскных органов, объединяемых в так называемую группу дел «Ваньян»1.
В 2021 г. Департаментом Комитета министров Совета Европы по контролю за исполнением решений ЕСПЧ в перечень указанной группы дел было включено постановление Zinin v. Russia2, отражающее правовые позиции Европейского Суда по агентурной провокации в контексте оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ) «оперативный эксперимент», примененного в сфере легальной предпринимательской деятельности с целью выявления и документирования фактов реализации контрафактного программного обеспечения.
В рамках настоящей публикации с целью обеспечения процесса гармонизации правового регулирования полицейского сыска и актов толкования Европейской конвенции по правам че-ловека3 (далее — ЕКПЧ) мы хотим проанализировать данное постановление и предшествую -щую ему эволюционную прецедентную практику ЕСПЧ с позиций оперативно-розыскной науки, а также сформировать краткие тезисы, отражающие подходы Страсбурга к проведению негласных операций4 в сфере легальной предпринимательской деятельности.
Приступая к решению поставленных в статье задач, необходимо отметить, что в 2015 г. ЕСПЧ уже выносил постановление Volkov and Adamskiy v. Russia5, в котором им впервые на отечественном материале были сформулированы право-
1 Case Vanyan v. Russia [Электронный ресурс] // Официальный сайт Департамента Комитета министров Совета Европы по контролю за исполнением решений ЕСПЧ. URL: https://www.coe.int/ru/ web/execution (дата обращения: 20.01.2022).
2 Zinin v. Russia [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ от 9 марта 2021 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 20.01.2022).
3 Конвенция о защите прав человека и основных свобод. ETS № 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.
4 Исходя из автономной терминологии ЕСПЧ, под негласными операциями в статье понимаются ОРМ «проверочная закупка», «оперативный эксперимент» и «контролируемая поставка».
5 Volkov and Adamskiy v. Russia [Электронный ресурс]: Поста-
новление ЕСПЧ от 26 марта 2015 г. // Официальный сайт ЕСПЧ.
URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.01.2022).
вые позиции, отражающие допустимую тактику проведения негласной операции в виде «проверочной закупки» контрафактного программного обеспечения.
Послужившие основанием для обоих судебных разбирательств в Страсбурге жалобы относятся к временному периоду 2007—2008 гг. и касаются распространенной на тот момент практики деятельности оперативных подразделений МВД России по выявлению и пресечению фактов незаконного использования объектов авторских и смежных прав в виде компьютерных программ, квалифицируемых по ч. 2 или 3 ст. 146 УК РФ. Объектами подобных несложных комплексов ОРМ в большинстве случаев становились лица, оказывающие по объявлениям услуги в области наладки и ремонта компьютерной техники, а также установки сопутствующего программного обеспечения. Способом совершения подобных уголовно наказуемых деяний являлись «...установка и настройка (преступником. — прим. Д. К.) нелицензионной версии программного обеспечения или базы данных по заказу пользователя...» [4, с. 44]. Стоимость незаконно устанавливаемой программы должна была соответствовать критерию необходимого для квалификации преступного деяния по ч. 2 или 3 ст. 146 УК РФ, предусматривающих крупный ущерб в размере пятидесяти тысяч рублей, а особо крупный — двести пятьдесят тысяч рублей. Тактика документирования основывалась на том, что «...основным ОРМ по делам данной категории является проверочная закупка в организации или у лица, распространяющих контрафактные экземпляры программ для электронно-вычислительных машин...» [4, с. 44].
Высказанные в постановлении Volkov and Adamskiy v. Russia правовые позиции на протяжении более пяти лет являлись ориентирами для оценки возможных признаков использования провокационных тактических приемов в процессе выявления и документирования преступлений экономической направленности в сфере легальной предпринимательской деятельности.
Основным итогом рассмотрения дела Volkov and Adamskiy v. Russia явилось то, что проактив-ные действия оперативных сотрудников органов внутренних дел в целом подпадали под ранее разработанные Страсбургом критерии правового стандарта «essentially passive manner»6 [2; 5].
В связи с невыявлением признаков конвенциональных нарушений Европейский Суд не отнес (даже prima facie7) данные обращения к категории дел по «агентурной провокации» (§ 36), а Департамент Комитета министров Совета Европы по контролю за исполнением реше-
6 Преимущественно пассивным путем (англ.).
7 На первый взгляд (лат.).
84
ний ЕСПЧ соответственно не включил постановление Volkov and Adamskiy v. Russia в перечень группы дел «Ваньян».
Исходя из доктрины stare decisis8, фундаментом правовой позиции ЕСПЧ по рассматриваемому судебному акту послужила эволюционная прецедентная практика Страсбурга по группе дел «Ваньян», а также результаты рассмотрения аналогичных жалоб на иные страны Совета Европы в контексте негласного выявления и пресечения полицейскими органами правонарушений в сфере легальной предпринимательской деятельности, первоначально содержательно изложенных в решении Kuzmickaja v. Lithuania9 (2008 г.).
Анализ описательно-мотивировочной части постановления Volkov and Adamskiy v. Russia позволяет выделить основные позиции, на основании которых Европейским Судом был сделан вывод об отсутствии в данном деле обстоятельств, свидетельствующих об «агентурной провокации».
Во-первых, ЕСПЧ исходит из обязанности полицейских органов по проверке, в том числе негласным путем, поступившей первичной персонифицированной информации или заявлений криминальной направленности. На основе ранее высказанной в § 38 постановления по делу Miliniene v. Lithuania10 правовой позиции Европейский Суд констатирует общее соответствие подобных мероприятий критериям стандарта «essentially passive manner» в контексте «присоединения» оперативных сотрудников к уже осуществляемой противоправной деятельности при условии, что определяющим фактором совершения преступления является линия поведения объекта проверки (§ 36; 37; 39; 41).
Текст постановления содержит также неявные отсылки к отдельным критериям объективного подозрения, являющимся обязательным структурным элементом стандарта «essentially passive manner» и подтверждающим обоснованность действий оперативных сотрудников. В частности, ЕСПЧ обратил внимание на высказанные при рассмотрении в суде национальной юрисдикции утверждения А. В. Волкова об оказании им ранее аналогичных услуг своим родственникам и знакомым (§ 9), а также осведомленности заявителей о ценах на легальные программы и возможностях получения их контрафактных копий (§ 7; 13; 43).
Во-вторых, по мнению Европейского Суда существенным отличием рассматриваемых жа-
8 Стоять на решенном (лат.).
9 Kuzmickaja v. Lithuania [Электронный ресурс]: решение об отказе к принятию к рассмотрению обращения от 10 июля 2006 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.01.2022).
10 Miliniene v. Lithuania [Электронный ресурс]: постановление
ЕСПЧ от 24 июня 2008 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 20.01.2022).
лоб от иных обращений группы дел «Ваньян» является обстановка, в условиях которой проводились оспариваемые проверочные закупки. Исходя из содержания постановления Volkov and Adamskiy v. Russia к ней относится факт осуществления заявителями легальной предпринимательской деятельности в сфере ремонта компьютерной техники. С целью привлечения клиентов ими размещались рекламные объявления с номерами мобильных телефонов, то есть осуществлялось предложение своих услуг в качестве технических экспертов в соответствующей области, обращенное к неопределенному кругу лиц (§ 40), подпадающие, по нашему мнению, под содержание цивилистического термина «публичная оферта».
В этой связи Страсбургский Суд отмечает, что тактика применяемых в указанной обстановке целевых инициативных действий оперативных сотрудников по установлению контакта с будущим объектом мероприятий, осуществляемая под легендой обращения по рекламному объявлению с дальнейшим испрашиванием услуг по ремонту компьютера и установке программного обеспечения, соответствует обычному поведению потребителей, ожидаемому в процессе легальной предпринимательской деятельности (§ 42). В данном случае можно констатировать наличие отсылки к критерию допустимой проак-тивной тактики ввода в негласную операцию сотрудника правоохранительного органа или лица, действующего по его поручению.
Следует отметить, что в данном случае подход ЕСПЧ во многом идентичен неоднократно высказанной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, указывавшего, что «...действия лиц, непосредственно участвующих в ОРМ, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения...» п.
В-третьих, в постановлении по жалобе Европейский Суд оценил с позиций стандарта «essentially passive manner» допустимость линии поведения оперативных сотрудников в процессе непосредственного испрашивания у объектов мероприятий услуг по возмездной установке определенного программного обеспечения.
Так, анализируя содержание решений судов национальной юрисдикции, ЕСПЧ обра-
11 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Якупова Алексея Файзулловича на нарушение его конституционных прав статьей 5, подпунктом 1 пункта 2 части первой статьи 7 и статьей 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также пунктом 10 Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следствия и в суд [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2018 г. № 2022-0 // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www. ksrf.ru (дата обращения: 20.01.2022).
тил внимание на факт отсутствия утверждений заявителей о высказываемых на этапе телефонных звонков по объявлениям просьбах об установке именно нелицензионных копий компьютерных программ (§ 41). По мнению Суда, исходя из наличия у А. В. Волкова и А. М. Адамского специальных знаний в соответствующей области, они вполне могли бы ответить на возможные провокационные предложения законным образом и установить лицензионное программное обеспечение (§ 42). Кроме этого, Европейский Суд подчеркнул факт наличия признаний авторов жалоб об умышленном приобретении ими после поступления соответствующих телефонных заказов контрафактного обеспечения с целью его дальнейшей установки (§ 43).
Приведенные в Страсбургском судебном акте фрагменты стенограмм аудиофиксации непосредственного хода проверочных закупок содержат высказывания объектов мероприятий, в которых они открыто сообщают внедренным сотрудникам о том, что устанавливаемое ими программное обеспечение является контрафактным, акцентируют выгодную для приобретателя стоимость данной услуги, а также уведомляют об ином уровне оплаты за лицензионные продукты (§ 7; 13; 43).
Обосновывая отсутствие в рассматриваемых жалобах конвенциональных нарушений, в § 43 Европейский Суд выделяет такой довольно редкий критерий недопустимой линии поведения внедренных оперативных сотрудников, как склонение к совершению уголовно наказуемого деяния путем апелляции к бедственному финансовому положению объекта мероприятий и обещания финансовой выгоды. Подобная правовая позиция была выработана исходя из зафиксированного в национальном судебном разбирательстве утверждения А. М. Адамского о наличии у него корыстного мотива совершения преступления, обусловленного его материальным достатком. Проанализировав представленные в Страсбург материалы, Европейский Суд сделал вывод об отсутствии на момент начала мероприятий у оперативных сотрудников сведений о соответствующих обстоятельствах, характеризующих личность подозреваемого.
Резюмируя в § 45 обстоятельства, послужившие основанием для разрешения рассматриваемого дела, Европейский Суд еще раз отметил преемственность своей позиции с подходами, высказанными в деле Kuzmickaja v. Lithuania, а также, исходя из обязанностей полиции по проверке информации криминальной направленности, признал законной и допустимой проактив-ную тактику работы оперативных сотрудников, исключающую склонение объектов мероприятий к совершению противоправных деяний.
Основываясь на вышеизложенных доводах Европейского Суда, в рамках решения задач, поставленных в публикации, представляется целесообразным перейти к непосредственному анализу с позиций оперативно-розыскной деятельности содержания вынесенного в прошлом году постановления Zinin v. Russia.
Содержание описательной и мотивировочной частей рассматриваемого постановления показывает, что комплекс соответствующих ОРМ проводился в один временной промежуток (2008 г.) в условиях типичной «оперативно-розыскной ситуации» [1], связанной с выявлением и документированием уголовно наказуемого распространения контрафактных компьютерных программ в сфере легальной предпринимательской деятельности.
При этом следует отметить, что текст постановления не содержит прямых ссылок на конкретные ОРМ. Только в § 42 в контексте соблюдения оперативным подразделением нормативно установленного порядка ведомственного санкционирования упоминается ОРМ «оперативный эксперимент».
В свою очередь Европейский Суд использует для обозначения комплекса соответствующих мероприятий термины: «undercover operation», который можно перевести как «негласная операция», а также «covert operation» — «операция под прикрытием».
Формальным основанием проведения рассматриваемой негласной операции послужила полученная сотрудниками милиции из конфиденциальных источников первичная оперативно-розыскная информация о причастности автора жалобы к уголовно наказуемому распространению контрафактных компьютерных программ.
Как отмечалось выше, оперативные сотрудники соблюли установленные в ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»12 (в ред. от 1 июля 2021 г.) документальные требования к условиям проведения подобных мероприятий. С этой целью был оформлен рапорт на проведение ОРМ, содержащий фактические основания их проведения, утвержденный (санкционированный) впоследствии руководителем оперативного подразделения (§ 9).
Аналогично предыдущей жалобе объект проведения негласной операции разместил рекламное объявление об оказании легальных услуг в компьютерной сфере с номером мобильного телефона (§ 5). В связи с этим с целью проверки информации и документирования противоправной деятельности был осуществлен ввод в негласную
12 Об оперативно-розыскной деятельности: Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
86
операцию сотрудника милиции под легендой обращения по рекламному объявлению с дальнейшим испрашиванием услуг по установке программного обеспечения (§ 5).
В процессе телефонных переговоров объект мероприятий без особых колебаний, как отдельно отмечено в тексте постановления, согласился на оказание услуг по возмездной установке контрафактных программ (§ 52). В частности, оперативный сотрудник попросил его установить программу «К». Первоначально автор жалобы предложил ему установить бесплатную версию данной программы под индексом «7», но впоследствии согласился установить контрафактную платную версию программы под индексом «8» (§ 7; 8; 36).
После поступления заказа объект мероприятий нашел и скачал в сети Интернет нелицензионную копию программы под индексом «8». Об этом он уведомил по телефону сотрудника милиции и согласовал место установки (§ 5).
Непосредственный процесс установки контрафактной копии программы проходил в ле-гендированном офисном помещении в торговом центре и фиксировался на технические средства. Следует отметить, что автор жалобы не сумел установить контрафактное программное обеспечение и только фактически перенес его на жесткий диск компьютера оперативного сотрудника.
Приведенный в постановлении отрывок стенограммы демонстрирует наличие у объекта мероприятий прямого умысла на совершение противоправного деяния, в том числе акцента на выгодную для приобретателя стоимость услуги, а также обладания им навыков в отключении встроенной защиты компьютерных программ и создания технических условий обеспечения их работоспособности (§ 5; 52).
Учитывая раннюю прецедентную практику по делу Volkov and Adamskiy v. Russia (§ 43) и рассмотренные выше обстоятельства, Европейский Суд в § 52 рассматриваемого постановления констатировал, что подобное «...поведение заявителя во время тайной операции могло быть истолковано как указание на его причастность к предыдущей преступной деятельности или предрасположенность к совершению уголовного деяния...». Таким образом, по мнению Европейского Суда основания и тактика проведения данной негласной операции, с одной стороны, формально соответствуют критериям стандарта «essentially passive manner» и не содержат признаков агентурной провокации.
Тем не менее Европейский Суд в своем окончательном вердикте занял диаметрально противоположную правовую позицию по обстоятельствам, указанным в жалобе. Подобный вывод был в основном обусловлен отрицательными результатами рассмотрения судами национальной
юрисдикции «правдоподобных»13 последовательных заявлений стороны защиты о провокационных действиях сотрудников правоохранительных органов, анализ которых является обязательным элементом процессуального теста ЕСПЧ на агентурную провокацию.
Аргументация стороны защиты, приведенная в том числе в описательной и мотивировочной частях постановления (§ 33—38, 53), в основном строится на доводах, связанных с отсутствием фактических оснований для персонифицированного проведения в отношении автора жалобы ОРМ «оперативный эксперимент», а также недопустимой провокационной линии поведения оперативного сотрудника при инициативном установлении с ним первоначального контакта, сопряженного с непосредственным склонением к совершению уголовно наказуемого деяния в процессе проведения указанного мероприятия.
Указанные доводы были оценены Европейским Судом путем параллельного применения критериев как материального, так и процессуального теста на агентурную провокацию. Следует отметить, что подобный подход во многом не соответствует принятой в прецедентной практике ЕСПЧ так называемой «методологии Матановича»14, предусматривающей последовательное применение указанного инструментария. В прилагаемом к делу Zinin v. Russia Особом мнении на данный недостаток обратили внимание судьи Pavli и Ravarani, призвав конкретизировать нечеткую прецедентную практику ЕСПЧ по применению материального и процессуального тестов на агентурную провокацию.
Рассматривая аргументацию Европейского Суда с позиций оперативно-розыскной деятельности, следует отметить, что в данном случае Страсбург сделал упор на критерии «объективного подозрения» стандарта «essentially passive manner».
Кроме этого, соответствующие оценки были взаимоувязаны Европейским Судом с наличием «системной» проблемы правового регулирования отечественного сыска, связанной с недостаточным уровнем санкционирования и контроля за ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент».
Как нами рассматривалось в предыдущих публикациях, к критериям «объективного подозрения» относится, во-первых, наличие проверяемых (верифицированных) сведений об источниках первичной информации; во-вторых, ее содержание, то есть сведения о вовлеченности или предрасположенности к противоправной
13 В соответствии с терминологией ЕСПЧ.
14 Совпадающее мнение судьи Egidijus Kuris (§ 28), Ramanauskas v. Lithuania (no. 2) [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ
от 20 мая 2018 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.
coe.int (дата обращения: 20.01.2022).
деятельности, а также осведомленности о способах сокрытия факта совершения уголовно наказуемого деяния; в-третьих, персонифициро-ванность информации и, в-четвертых, предварительная проверка полученных первичных сведений путем проведения иных мероприятий до принятия решения о проведении негласной операции [3].
Следует отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации в своих последовательно высказываемых правовых позициях более жестко, на наш взгляд, подходит к данной проблематике, указывая в качестве фактических оснований проведения ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» исключительно наличие у оперативно-розыскного органа «..обоснованных предположений о наличии признаков противоправного деяния (выделено нами. — Д. К.) и относительно его субъектов...»15, а также получение «...конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность подобных предположений...»16. Тем не менее примерных критериев, с помощью которых возможно оценить уровень обоснованности оперативно-розыскной информации, служащей основанием и условием проведения ОРМ ведомственного и судебного санкционирования, высшим органом конституционного контроля в данном массиве решений не приводится.
Отрицательная оценка Европейским Судом наличия в данной жалобе критериев «объективного подозрения» преимущественно основывается на материалах национального судебного разбирательства, в которых, несмотря на доводы стороны защиты о провокационных действиях сотрудников милиции, не была осуществлена оценка объективности и конкретности первичной оперативно-розыскной информации, не рассмотрены источники данных сведений, а также ее точное содержание (§ 53).
В частности, в процессе рассмотрения уголовного дела в мировом суде подобный вопрос был поднят защитником в рамках допроса оператив-
15 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Якупова Алексея Файзулловича на нарушение его конституционных прав статьей 5, подпунктом 1 пункта 2 части первой статьи 7 и статьей 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также пунктом 10 Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следствия и в суд [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2018 г. № 2022-0 // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www.ksrf.ru (дата обращения: 20.01.2022).
16 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Некрасовой Ларисы Павловны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 7, 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статей 73, 171, 220 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2016 г. № 761-О // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www.ksrf.ru (дата обращения: 20.01.2022).
ного сотрудника, непосредственно проводившего негласную операцию. По мнению Европейского Суда, представитель правоохранительного органа «уклончиво» ответил на вопрос об основаниях проведения ОРМ, сославшись исключительно на достаточные сведения, полученные из негласного источника (§ 53).
В своей прецедентной практике Европейский Суд последовательно исходит из того, что в случаях использования результатов ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» в качестве основных источников доказательств по делу указанные материалы должны быть тщательно обоснованы, подвергнуты строгой разрешительной процедуре, а также пройти соответствующее документальное оформление17. Представители оперативных подразделений на любой стадии уголовного преследования должны продемонстрировать наличие веских оснований для проведения негласной операции, а сама оперативно-розыскная информация должна подлежать независимой проверке (верификации)18.
В этой связи Европейский Суд особо подчеркнул, что в ответе на вопрос защитника оперативный сотрудник не упомянул о каких-либо физических или юридических лицах, которые могли бы предоставить ему эту информацию (§ 8; 53).
Кроме этого, анализируя в рамках процессуального теста результаты рассмотрения судом первой инстанции заявления о возможных провокационных действиях, ЕСПЧ отметил непринятие мировым судьей мер по установлению источников первичной информации, в том числе факт поступления данных сведений от частного лица, либо от лица, содействующего органам внутренних дел на долговременной основе. Подобная позиция также неоднократно тиражировалась Европейским Судом в контексте нежелательности участия последней категории граждан в непосредственном проведении ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент»19.
Как отмечалось выше, описательная часть постановления в § 9 содержит ссылку на приобщенный без дополнительной проверки к материалам уголовного дела рапорт на проведение ОРМ, санкционированный руководителем оперативного подразделения. Исходя из текста судебного акта, с большой долей уверенности можно предположить, что приобщенный документ оперативно-розыскного производства составлен во многом формально и не содержит реальных ссылок
17 Matanovic v. Croatia (§ 124) [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ от 4 апреля 2017 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.01.2022).
18 Veselov and others v. Russia (§ 90) [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 20.01.2022).
19 Veselov and others v. Russia (§ 91) [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.01.2022).
88
на фактический источник первичной информации, а также ее конкретное содержание.
В описательно-мотивировочной части постановления отсутствуют сведения о возможных фактах проведения ОРМ, целевым образом направленных на проверку первичной информации на стадии, предшествующей «оперативному эксперименту». Подобный вывод можно сделать, исходя из отсутствия ссылок на рассмотрение соответствующих аргументов автора обращения (§ 33) как на национальном уровне, так и в Европейском Суде.
Несмотря на доводы автора жалобы (§ 34; 36), оценка допустимости проактивной тактики ввода оперативного сотрудника в негласную операцию и непосредственного порядка осуществления ОРМ «оперативный эксперимент» в постановлении по делу Zinin v. Russia Европейским Судом не содержится. Указанные вопросы затрагиваются лишь применительно к непринятию судом первой инстанции мер по установлению наличия оснований и тактической необходимости проведения подобного комплекса мероприятий, а также линии поведения оперативного сотрудника во время контактов с объектом операции (§ 56).
По нашему мнению, подобный подход Страс-бургского правосудия во многом обусловлен упоминавшейся доктриной stare decisis в контексте ранее высказанных правовых позиций по делу Volkov and Adamskiy v. Russia, содержащих выводы о соответствии критериям стандарта «essentially passive manner» порядка действий оперативных сотрудников в аналогичной оперативно-тактической ситуации.
В завершение работы следует подчеркнуть, что в рассмотренных судебных актах, как и в других постановлениях группы дел «Ваньян», Европейский Суд на примере конкретных жалоб из Российской Федерации последовательно настаивает на наличии в отечественном оперативно-розыскном законодательстве системной ошибки, связанной с наличием широких дискреционных полномочий руководителей субъектов ОРД по санкционированию ОРМ, предусматривающих моделирование противоправной деятельности и несущих потенциально высокие риски «агентурной провокации». Основным решением данной проблемы ЕСПЧ видит установление эффективного многоуровневого судебного контроля за назначением и проведением проверочных закупок, оперативных экспериментов и контролируемых поставок.
По нашему мнению, основной причиной, высказанной Европейским Судом по делу Zinin v. Russia правовой позиции, явилось последовательное акцентирование стороной защиты недостаточного внимания оперативных сотрудников к вопросам необходимого оформления и последующего предоставления органам предварительно-
го расследования и суда сведений об источниках и содержании первичной оперативной информации, результатах проведения ОРМ, свидетельствующих о ее предварительной оперативной проверке, а также документам оперативно-розыскного производства, обосновывающим и санкционирующим проведение негласной операции.
Соблюдение оперативным подразделением подобных требований позволило бы уже на этапе национального судебного разбирательства обоснованно опровергнуть доводы стороны защиты о произвольном выборе объекта негласной операции, отсутствии оснований проведения ОРМ и общей недопустимой проактивной тактики работы.
Закрепление в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» рекомендуемого ЕСПЧ независимого, предварительного судебного «фильтра» в сочетании с соблюдением требования незамедлительности рассмотрения подобных материалов также способствовало бы дополнительной возможности коррекции указанных недостатков работы оперативного подразделения на стадии подготовки оперативного эксперимента. По нашему мнению, судебное санкционирование рассматриваемых ОРМ не могло бы существенным образом повлиять на диктуемые данной частной оперативно-тактической ситуацией ограниченные временные рамки и необходимый проактив-ный характер проведения негласной операции.
В качестве постскриптума к настоящей публикации представляется целесообразным обратить внимание на потенциальную возможность применения Европейским Судом аналогичного инструментария при рассмотрении жалоб на провокационные действия должностных лиц, реализующих административно-юрисдикционные и контрольно-надзорные функции в различных сферах легальной предпринимательской деятельности. В частности, в соответствии со ст. 67 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации»20 (ред. от 06.12.2021; с изм. и доп., вступ. в силу с 1 января 2022 г.) указанные представители государственных и муниципальных органов могут осуществлять контрольное (надзорное) мероприятие «контрольная закупка», содержательно идентичное ОРМ «проверочная закупка».
Упомянутое нами выше дело Kuzmickaja v. Lithuania содержит правовые позиции Европейского Суда, на основании которых жалоба на провокационные действия при админи-стративно-юрисдикционной контрольной за-
20 О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 248-ФЗ // СЗ РФ. 2020. № 31. Ст. 5007.
купке может быть отнесена ЕСПЧ к категории дел об агентурной провокации, а привлеченное к подобному виду юридической ответственности физическое или юридическое лицо подпадать под гарантии, предусмотренные ч. 1 ст. 6 ЕКПЧ. Ключевым критерием в данном случае выступает тяжесть назначенного административного наказания, эквивалентного санкциям, установленным уголовным законодательством. Учитывая определенную практику использования контрольной закупки сотрудниками полиции, административной юрисдикции21
21 Постановление Верховного Суда Российской Федерации
представляется целесообразным содержательно закрепить данное мероприятие в ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № З-ФЗ «О полиции»22, а также на основании правовых позиций ЕСПЧ, отечественной судебной практики и доктринальных оценок ученых-административистов определить условия его проведения и требования к документальному оформлению.
по делу № 46-АД 19-28 от 27 декабря 2019 г. [Электронный ресурс] // Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации. URL: http://www.supcourt.ru/ (дата обращения: 20.01.2022).
22 О полиции: Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № З-ФЗ // СЗ РФ. 2011. № 7. Ст. 900.
Список литературы:
References:
1. Давыдов С. И. Понятие «оперативно-разыскная ситуация»: генезис, развитие, место в оперативно-разыскной теории // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 1 (41).
2. Кольцов Д. В. «По существу пассивным путем»: вопросы имплементации правовой позиции Европейского Суда по агентурной провокации // Труды Академии управления МВД России. 2021. № 1 (57).
3. Кольцов Д. В. Требования прецедентной практики Европейского Суда по правам человека к проведению оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» // Труды Академии управления МВД России. 2019. № 3 (51).
4. Нарушение авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных. Квалификация, расследование, доказывание: учебное пособие / С. П. Кушниренко, В. Ф. Щепельков. Санкт-Петербург, 2007.
5. Осипов А. Л. Судебная проверка жалоб на полицейскую провокацию: применение процессуальных стандартов ЕСПЧ в уголовном судопроизводстве РФ // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 7 (56).
1. Davydov S. I. Ponyatie «operativno-razysknaya situaciya»: genezis, razvitie, mesto v operativno-razysknoj teorii // Trudy Akademii upravleniya MVD Rossii. 2017. № 1 (41).
2. Kol'cov D. V. «Po sushchestvu passivnym putem»: voprosy implementacii pravovoj pozicii Evropejskogo Suda po agenturnoj provokacii // Trudy Akademii upravleniya MVD Rossii. 2021. № 1 (57).
3. Kol'cov D. V. Trebovaniya precedentnoj prak-tiki Evropejskogo Suda po pravam cheloveka k provedeniyu operativno-rozysknyh meropriyatij «proverochnaya zakupka» i «operativnyj eksper-iment» // Trudy Akademii upravleniya MVD Rossii. 2019. № 3 (51).
4. Narushenie avtorskih prav na programmy dlya EVM i bazy dannyh. Kvalifikaciya, rassle-dovanie, dokazyvanie: uchebnoe posobie / S. P. Kushnirenko, V. F. Shchepel'kov. Sankt-Peterburg, 2007.
5. Osipov A. L. Sudebnaya proverka zhalob na policejskuyu provokaciyu: primenenie processual'nyh standartov ESPCH v ugolovnom sudoproizvodstve RF // Aktual'nye problemy rossijskogo prava. 2015. № 7 (56).
Для цитирования:
Дмитрий Валентинович Кольцов. Проверочная закупка и оперативный эксперимент в легальной предпринимательской деятельности. Правовые позиции Европейского Суда // Труды Академии управления МВД России. 2022. № 1 (61). С. 81-89.
For citation:
Dmitrij Valentinovich Kol'cov. Verification Purchase and Operational Experiment in Legal Business Activity. Legal positions of the European Court of Justice // Proceedings of Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2022. № 1 (61). P. 81-89.
