CC BY
30
120
ДМИТРИИ ВАЛЕНТИНОВИЧ КОЛЬЦОВ,
доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности в органах внутренних дел, кандидат юридических наук, доцент Санкт-Петербургский университет МВД России Российская Федерация, 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1
Е-шаП: kdv.16@yandex.ru
Научная специальность: 12.00.12 — криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность.
ОЯСГО 0000-0002-5827-3947 УДК 343.211.3:343.985 ЭО1 10.24412/2072-9391-2021-460-120-128
Дата поступления: 27 сентября 2021 г.
Дата принятия статьи в печать: 9 декабря 2021 г.
DMITRIY VALENTINOVICH KOLTSOV,
Associate Professor at the Department of the Operative Search Activity in the Law Enforcement Bodies, Candidate of Law, Associate Pofessor Saint-Petersburg University of the MIA of Russia Russian Federation, 198206, Saint-Petersburg, Letchika Pilyutova St., 1 E-mail: kdv.16@yandex.ru
Scientific Speciality: 12.00.12 — Criminalistics; Forensic Work; Operative-Search Activity.
Агентурная провокация. Определение термина An Agent Provocation. Definition of the Term
Аннотация
Актуальность рассмотрения вопросов возможного дефинирования предлагаемого термина «агентурная провокация» обусловлена стабильно значительным количеством жалоб, поступающих в Европейский суд по правам человека на предмет возможных провокационных действий сотрудников оперативных подразделений отечественных правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, замысел которых содержит элементы моделирования уголовно наказуемых деяний.
Постановка проблемы: настоящей статьей автор продолжает цикл публикаций, посвященных проблемам соотношения прецедентной практики Европейского суда по правам человека, правовых позиций Конституционного и Верховного судов Российской Федерации, положений оперативно-розыскного законодательства в контексте рассмотрения поступающих в Страсбург жалоб на возможные провокационные действия российских оперативно-розыскных органов. Важнейшим проблемным вопросом в данной сфере является лексико-терминологическая неопределенность закрепленного в ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»
Abstract
The relevance of considering the issues of a possible definition of the proposed term « agent provocation» is due to the consistently significant number of complaints submitted to the European Court for possible provocative actions of employees of operational units or domestic law enforcement agencies during operational search activities, the concept of which contains elements of modeling criminal offenses.
The problem statement: the author continues a series of publications devoted to the problems of correlation of the ECHR case-law, the legal position of the Russiaт Federation Constitutional and Supreme Courts, provisions of the operational-search legislation in the context of the consideration of complaints received in Strasbourg about possible provocation actions of the Russian operational-search bodies. The most important problematic issue in this area is the lexical and terminological uncertainty enshrined in part eight of Art. 5 of the «OSA act» the generalizing term «provocation». The author proposes to use the specified term «agent provocation» to generalize the considered unacceptable tactical methods of work, the content if which would take into account both domestic and European legal approaches to this issue.
обобщающего термина «провокация».
Цель исследования: разработка отвечающего требованиям правовой определенности дефиниции понятия «агентурная провокация», обобщающего совокупность недопустимых провокационных тактических приемов работы оперативных сотрудников правоохранительных органов и содействующих им лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий, замысел которых содержит элементы моделирования уголовно наказуемых деяний.
Методы: общенаучные (описание, сравнение), формально-логические (анализ, синтез, аналогия), контент-анализ, экспертная оценка.
Результаты и ключевые выводы: с учетом прецедентной практики Европейского суда по правам человека, правовых позиций Конституционного и Верховного судов Российской Федерации, положений оперативно-розыскного и смежного законодательства, а также доктринальных оценок отечественных ученых автором разработана дефиниция ранее выдвинутого им термина «агентурная провокация», раскрывающая содержание недопустимых провокационных тактических приемов работы оперативных сотрудников и содействующих им лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий, замысел которых содержит элементы моделирования уголовно наказуемых деяний.
The purpose of the research: development of the definition of the concept of «agent provocation» that meets the requirements of legal certainty, summarizing the totality of unacceptable provocative tactics of the work of operational law enforcement officers and their assistants, when carrying out operational-search activities, the concept of which contains elements of modeling criminal offenses.
The research methods: general scientific (description, comparison), formal logical (analysis, synthesis, analogy), content analysis, expert evaluation.
The results and key conclusions: taking into account the ECHR case-law, the legal positions of the Russian Federation Constitutional & Supreme Courts, the provisions of the operational-search and related legislation, as well as the doctrinal assessments of domestic scientists, the author has developed a definition of the previously put forward by him the term «agent provocation», revealing the content of inadmissible provocative tactics of the work of operational officers and persons assisting them, when carrying out operational-search measures, the concept of which contains elements of modeling of criminal offenses.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; провокация; агентурная провокация; провокация преступления; права человека и гражданина; права личности; обстоятельства, исключающие преступность деяния; Европейский суд по правам человека; правовая позиция Европейского суда по правам человека; имплементация решений Европейского суда по правам человека; системная проблема; оперативный эксперимент; проверочная закупка; контролируемая поставка; оперативное внедрение.
Key words: operational-search activity; operational-search measures; special investigative techniques; undercover operations; OSA act; police entrapment; police incitement; аgent-provocateur; persons rights; human rights; the legal standard; European Court of Human Rights; test purchase; operational experiment; verification purchase; controlled delivery; operational; implementation.
При рассмотрении в рамках цикла статей различных аспектов гармонизации положений отечественного оперативно-розыскного законодательства и высказанных в группе дел «Ваньян»1 правовых позиций Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ) нами был выдвинут тезис о наличии элементов лексико-терминологической неопределенности
в закрепленном в ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»2 (далее — ФЗ об ОРД) термине «провокация» [12]. По результатам обоснования данного утверждения мы предложили включить в понятийно-категориальный аппарат оперативно-розыскной науки уточненный специальный термин «агентурная провокация» как наиболее точно обобщающий
1 Case Vanyan v. Russia // Официальный сайт Департамента Комитета министров Совета Европы по контролю за исполнением решений ЕСПЧ. URL: https://www.coe.int/ru/web/execution (дата обращения: 20.09.2021).
2 Об оперативно-розыскной деятельности: Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 01 июля 2021 г.) // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
122
сущность и содержание недопустимой провокационной тактики работы внедренного в преступную среду оперативного сотрудника или иного лица, действующего по его поручению [12].
Общеизвестным является тот факт, что одним из основных средств юридической техники является «процесс дефинирования используемых в различных нормативно-правовых актах терминов, осуществляемый с целью их унификации и повышения доступности их восприятия правоприменителями» [15, с. 11]. При этом под дефиницией понимается «краткое определение какого-либо понятия, отражающего существенные (качественные) признаки явления или предмета» [11, с. 182].
Ограниченный формат предыдущей публикации [12] не позволил нам подробно остановиться на вопросах содержания предложенного понятия. В рамках данной статьи мы сделаем попытку на основе синтеза прецедентной практики ЕСПЧ, положений отечественного законодательства, актов судебного толкования и доктринальных оценок разработать для целей оперативно-розыскной деятельности дефиницию понятия «агентурная провокация», необходимость применения которой нами была обоснована в предыдущих работах.
Начать наше исследование представляется целесообразным с упоминания наиболее общих дефиниций термина «провокация», рассматривающих данное явление с междисциплинарных позиций. Так, один из основателей отечественной конфликтологической науки профессор А. В. Дмитриев относит феномен провокации к «системе действий особого рода» и определяет ее как «действие одной стороны, направленной на вызов прогнозируемой и выгодной для нее реакции другой стороны» [5, с. 27]. Во многом схожая дефиниция данного явления предлагается с культурологических позиций Т. Н. Шемето-вой, которая в наиболее общем смысле описывает провокацию как «некое развернутое во времени действие субъекта-провокатора (или субъектов), которое направлено на объект (объекты) провокации с целью вызывать определенную реакцию: либо конкретное действие, либо бездействие, в зависимости от цели провокации» [19].
Анализируя данные определения, можно отметить, что признанными составными элементами феномена провокации является наличие обязательного объекта и субъекта провокации, а также ее реализация в виде развернутого во времени действия или бездействия, направленного на вызов прогнозируемой или выгодной реакции.
Как отмечалось нами ранее, ключевой причиной закрепления в ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД термина «провокация» явилось принятие Российской Федерацией мер общего реагирования на выявлен-
ные ЕСПЧ в рамках рассмотрения группы дел «Ваньян» однотипные нарушения положений п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод3 (далее — ЕКПЧ).
Краеугольным камнем правовой позиции Страсбургской юриспруденции по данной проблематике является разработанный ЕСПЧ автономный термин «police entrapment»4, или «роНсе incitement»5, содержательно закрепленный в § 55 постановления Большой палаты по знаковому делу Ramanauskas v. Lithuania6.
Предваряя анализ данной важнейшей дефиниции в контексте темы настоящей публикации, представляется целесообразным оговорить ряд моментов, оказывающих заметное влияние на ее юридическую значимость и содержательную характеристику.
Во-первых, конструирование ЕСПЧ рассматриваемого понятия, по нашему мнению, является одним из заметных примеров так называемого «судейского активизма», выражающегося в стремлении Страсбургской юриспруденции «к универсализации общеевропейских базовых правовых категорий, что предполагает право ЕСПЧ на "автономное" использование юридических терминов, не совпадающее по содержанию с их использованием в национальных правовых системах» [10]. Доктрина автономного толкования предусматривает «очень свободное и, как правило, расширительное толкование Европейским Судом прав и свобод и их гарантий, предусмотренных Конвенцией (и наоборот, ограничительное толкование допустимых ограничений этих прав и свобод)» [17]. Выработанный автономный понятийно-категориальный аппарат в приоритетном порядке используется ЕСПЧ при последовательном рассмотрении однотипных жалоб на конвенциональные нарушения, а также «создает своеобразные ориентиры для законодателя, следование которым поможет избежать конвенциональных нарушений» [14].
Во-вторых, как и любая автономная дефиниция, понятие «police entrapment» разработано Страсбургской юриспруденцией на основе принципа stare decisis1, предусматривающего использование ранее сформулированных правовых позиций ЕСПЧ по другим аналогичным делам. В частности, раскрывающий автономный термин «ро!^ incitement» § 55 постановления Ramanauskas v. Lithuania содержит прямую ссылку на дело Teixeira de Castro v. Portugal8,
3 Конвенция о защите прав человека и основных свобод. ETS № 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.
4 Полицейская ловушка (англ.).
5 Полицейское подстрекательство (англ.).
6 Ramanauskas v. Lithuania [GC]: постановление ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe. int (дата обращения: 20.09.2021).
7 Стоять на решенном (лат.).
8 Teixeira de Castro v. Portugal: постановление ЕСПЧ от 9 июня
определившее в 1997 году общий вектор дальнейшего рассмотрения ЕСПЧ жалоб на агентурную провокацию.
В этой связи определенный интерес представляют источники правовых подходов, послуживших теоретическим основанием для выработки соответствующего автономного термина. Их частично можно обнаружить в отчете Европейской комиссии по правам человека, осуществлявшей до 1998 года первоначальное рассмотрение обращений частных лиц на нарушение положений ЕКПЧ. Пункт 46 соответствующего заключения9 по жалобе Francisco Teixeira de Castro v. Portugal содержит отсылки к неназванным решениям судов ФРГ, а также, что особенно интересно, к правовым позициям Верховного суда США по делу Sherman V. United States10 (1958 г.). Указанное постановление содержит важнейшие подходы американской юстиции к вопросам «police entrapment» на примере проведения негласной агентурной операции, связанной с оборотом наркотиков.
В контексте настоящей статьи целесообразно упомянуть ряд высказанных в деле Sherman v. United States правовых позиций Верховного суда США, касающихся содержательной стороны понятия «entrapment». Так, в частности, американской высшей судебной инстанцией данный термин определяется как «результат творческой (креативной) деятельности правоохранительных органов»11, а также делается акцент на «недопустимости отказа государства от ответственности за действия информатора из-за неосведомленности об используемых им методах работы»12.
Помимо этого Верховным судом США в указанном прецедентном решении был подтвержден ранее высказанный в деле Sorrells v. United States (1932 г.) подход о допустимости активной агентурной работы полиции, который при этом должен исключать возникновение ситуации, в которой «преступный замысел исходит от должностных лиц правительства, и они внедряют в сознание невиновного человека склонность к совершению предполагаемого преступления и побуждают его совершить, чтобы они могли привлечь его к ответственности»13.
1998 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 20.09.2021).
9 Francisco Teixeira de Castro contre Portugal Rapport de la Commission (adopt le 25 f vrier 1997) // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: https://hudoc.echr.coe.int (дата обращения: 20.09.2021).
10 Sherman V. United States, 356 U.S. 369 (1958): постановление Верховного суда США от 19 мая 1958 г. // Сайт JUSTIA US Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com (дата обращения: 20.09.2021).
11 Sherman V. United States, 356 U.S. 369 (1958): постановление Верховного суда США от 19 мая 1958 г. // Сайт JUSTIA US Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com (дата обращения: 20.09.2021).
12 Sherman V. United States, 356 U.S. 369 (1958): постановление Верховного суда США от 19 мая 1958 г. // Сайт JUSTIA US Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com (дата обращения: 20.09.2021).
13 Sorrells v. United States, 287 U.S. 435 (1932): постановление Вер-
ховного Суда США от 19 декабря 1932 г.// сайт JUSTIA US Supreme
При рассмотрении содержания разработанного ЕСПЧ автономного термина «police entrapment» необходимо оттолкнуться от его дефиниции, в соответствии с которой подобная тактика работы правоохранительных органов «имеет место в тех случаях, когда участвующие в нем сотрудники полиции, государственных служб безопасности или лица, действующие по их поручению, — не ограничиваются по существу пассивным расследованием преступной деятельности (курсив наш. — Д. К.), а используют такой метод воздействия на объект проведения мероприятий, как подстрекательство к совершению преступления, которое иначе не могло быть совершено, преследуя цель выявления уголовно наказуемого деяния, то есть возбуждения уголовного дела и обеспечения сбора источников доказательств»14.
Анализируя содержание данного понятия, а также учитывая вышеприведенные общие содержательные элементы феномена провокации как социального явления, можно выделить ряд структурных элементов автономного термина «police entrapment».
Во-первых, ЕСПЧ в данном определении четко выделяет ограниченный круг субъектов агентурной провокации, объединяемых им в уточняющем термине «agent-provocateur»15.
К рассматриваемой категории Страсбургская юриспруденция относит не только непосредственно внедряющихся в преступную среду штатных сотрудников правоохранительных органов и государственных служб безопасности, но и физических лиц, добровольно привлеченных к проведению негласных операций под контролем полиции. Одновременно практика ЕСПЧ производит разграничение «agent-provocateur» от субъектов так называемого «private entrapment»16, например журналистов, осуществляющих использование провокационных приемов межличностного взаимодействия по своей личной инициативе, без какого-либо ведома, инструктирования или контроля со стороны уполномоченных государственных органов17.
Во-вторых, ЕСПЧ ясно определяет выгодные и желаемые для недобросовестных сотрудников правоохранительных органов конечные целевые последствия применения подобного тактического приема работы, а именно выявление факта совершения преступного деяния,
Court. URL: https://supreme. justia.com (дата обращения: 20.09.2021).
14 Ramanauskas V. Lithuania [GC]: постановление ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения 20.09.2021).
15 Агент-провокатор (фр.; англ.)
16 Частная ловушка (англ.).
17 См., например: Shannon v. the United Kingdom: Решение об отказе к принятию к рассмотрению обращения John James Shannon от 6 апреля 2004 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 20.09.2021).
124
обеспечение формирования источников доказательств и инициирование процедуры уголовного преследования.
В-третьих, рассматриваемое определение четко не оговаривает круг лиц, которых можно отнести к объектам применения соответствующих тактических приемов. Прецедентная практика ЕСПЧ по вопросам действий «agent-provocateur» в подавляющем количестве случаев основывается на жалобах физических лиц. Случаи рассмотрения подобных обращений от юридических лиц единичны, а их поступление обусловливается наличием функционирования в конкретной стране Совета Европы института уголовной ответственности юридических лиц18.
Ключевым структурным элементом рассматриваемой дефиниции является закрепление совокупности критериев, обобщающих возможные ситуации применения представителя -ми правоохранительных органов в условиях отсутствия определенных условий проактивных тактических приемов оперативной работы, направленных на вызов прогнозируемой реакции у объекта мероприятий, выражающейся в виде совершения им преступления, которое иначе не могло быть совершено.
При описании совокупности подобных критериев ЕСПЧ опирается на выработанный им правовой стандарт «essentially passive manner»19, подразумевающий особый порядок применения специальных методов расследования в виде негласных агентурных операций, замысел которых включает моделирование противоправного поведения. По нашему мнению, возможными причинами подобной отсылки являются стремление Страсбург-ской юриспруденции к недопущению излишней смысловой перегруженности предлагаемой дефиниции, а также реализация правовой доктрины «living instrument»20, предусматривающей эволюционный подход к толкованию норм ЕКПЧ.
Следует отметить, что в большинстве русскоязычных переводов рассматриваемой дефиниции при описании процесса вызова прогнозируемой реакции в виде уголовно наказуемого деяния (to incite the commission of an offence) применяется словосочетание «подстрекательство к совершению преступления», которое зачастую ассоциируется отечественными специалистами с привычными элементами уголовно-правового института соучастия (ч. 4 ст. 33 УК РФ), а также является частью дискуссии о различиях квалификации подстрекательства и противоправных провокацион-
18 См., например: дело Eurofinacom v. France: решение об отказе к принятию к рассмотрению обращения компании Eurofinacom от 7 сентября 2004 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 20.09.2021).
19 По существу пассивным путем (англ.).
20 Живой инструмент (англ.).
ных действии сотрудников оперативно-розыскных органов [4; 1; 7]. Подобный подход к интерпретации рассматриваемого термина представляется во многом дискуссионным ввиду упомянутой выше практики «автономного применения Европейским Судом юридических терминов, зачастую не совпадающего по содержанию с их использованием в национальных правовых системах» [10].
Хотя подробное содержание разработанного ЕСПЧ правового стандарта «essentially passive manner» было рассмотрено нами в предыдущих работах [13], представляется целесообразным повториться, что он состоит из двух обязательных взаимосвязанных критериев.
Содержание первого критерия «объективного подозрения» предполагает наличие у правоохранительного органа на момент начала мероприятий проверенных сведений, свидетельствующих о причастности объекта негласной агентурной операции к преступной деятельности или предрасположенности к совершению уголовно наказуемых деяний.
Второй критерий предусматривает применение особой тактики проведения негласной агентурной операции, замысел которой содержит моделирование противоправной деятельности. Составными элементами подобной тактики являются временные критерии ввода негласного сотрудника в агентурную операцию; линия поведения внедренного лица, исключающая настойчивое личное или опосредованное21 склонение или побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий; обоснованность осуществления неоднократных тождественных транзакций в рамках моделирования противоправной деятельности.
Как отметил в своей недавней лекции профессор В. Д. Зорькин, «правовое заимствование может сработать только в том случае, если заимствующий понимает под заимствуемой правовой нормой или институтом то же, что понимается под ним в изначальной правовой системе, к которой эта норма или этот институт принадлежат» [9]. Во многом подобный подход представляется справедливым и по вопросам имплемен-тации в отечественное законодательство и правоприменительную практику содержания рассматриваемой автономной дефиниции ЕСПЧ.
В частности, для отечественных теоретиков и практиков оперативно-розыскной деятельности, как и, наверное, для многих специалистов юридических наук криминального цикла представляется во многом неприемлемой допустимость прямого заимствования наименования стандарта ЕСПЧ «преимущественно пас-
21 Через третьих лиц (см., например, дело Akbay and others v. Germany: постановление ЕСПЧ от 15 октября 2020 г.).
сивным путем». Ряд наиболее ярких соответствующих доктринальных оценок ученых, занимающихся вопросами правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, приводились нами в предыдущей статье [13].
Исходя из вышеизложенного, представляется целесообразным в процессе дефинирова-ния предлагаемого термина «агентурная провокация» помимо автономного термина ЕСПЧ учесть разработанные отечественным судейским корпусом акты толкования, а также высказываемые учеными-правоведами доктринальные подходы, отражающие содержание подобных недопустимых действий сотрудников правоохранительных органов, осуществляемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, моделирующих уголовно наказуемое поведение.
Следует оговориться, что подавляющее количество соответствующих правовых позиций и оценок разработаны в рамках ведущейся в доктрине уголовного права дискуссии о сущности и месте института провокации преступления, а также его соотношении с подстрекательством к совершению уголовно наказуемого деяния [1].
Наиболее видимым результатом вышеуказанной научной дискуссии является корректировка Пленумом Верховного Суда РФ в декабре 2019 г. постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях». В данном акте толкования в контексте разграничения уголовно наказуемой провокации взятки (ст. 304 УК РФ) с применением правоохранительными органами запрещенной ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД тактики оперативной работы произведено важнейшее терминологическое уточнение, а также приведена правовая позиция, отражающая содержательные аспекты подхода высшего судебного органа нашей страны к рассматриваемой проблематике.
В частности, в первом абзаце п. 34 осуществлена замена фразы «подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо» на «действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо».
Кроме этого, постановление дополнено новым пунктом 36.3, предусматривающим допустимость использования в доказывании по коррупционным преступлениям результатов оперативно-розыскной деятельности, свидетельствующих о «наличии у лица умысла на получение или дачу взятки, либо предмета коммерческого подкупа, а равно на совершение посреднических действий, который сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность»22.
22 О внесении изменений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. «О судебной практике
Анализируя соответствующие новеллы в постановлении Пленума, можно отметить правовую позицию Верховного Суда РФ, косвенно выделяющего отдельную категорию, обобщающую недопустимую тактику работы оперативных подразделений при моделировании противоправной деятельности, фактически относящуюся к категории невключенных в гл. 8 УК РФ обстоятельств, исключающих преступность деяния, а также терминологически разграниченную с институтом подстрекательства.
Подобная трактовка во многом подтверждает тезис о дискуссионности использования в ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД обобщающего термина «провокация» при описании основополагающего запрета на подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных деяний, обусловленного фактическим отождествлением законодателем провокации с уголовно-правовым понятием подстрекательства.
Учитывая содержание рассмотренного выше автономного термина «police entrapment», можно констатировать факт имплементации п. 34 и 36.3 постановления в отечественную судебную практику обязательных взаимосвязанных критериев правового стандарта ЕСПЧ «essentially passive manner», то есть необходимости наличия «объективного подозрения» и применения особой тактики проведения негласной агентурной операции, замысел которой содержит моделирование противоправной деятельности.
На основе анализа содержания п. 34 и 36.3 постановления Пленума несложно сконструировать определение словосочетания «действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо... на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа» в трактовке Верховного Суда РФ. По нашему мнению, содержание данного громоздкого понятия предполагает «проведение оперативно-розыскных мероприятий, моделирующих противоправную деятельность в отсутствие первоначальных результатов ОРД, свидетельствующих о наличии у лица умысла на получение или дачу взятки... и на совершение посреднических действий, который сформировался независимо от деятельности оперативно-розыскных органов, тактика проведения которых состоит в передаче взятки... с согласия или по предложению должностного лица... когда такое согласие, либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих
по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» и от 16 октября 2009 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2019 г. № 59 // Рос. газ. 2019. 31 дек.
126
о том, что без вмешательства оперативных сотрудников умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено».
Нельзя не упомянуть, что содержание понятия «склонение» раскрыто Верховным Судом РФ в постановлениях Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 (п. 14)23 и от 28 июня 2011 г. № 11 (п. 15.1)24 и обобщенно представляет собой «любые умышленные действия, в том числе однократного характера, направленные на вовлечение определенного лица (группы лиц) путем уговоров, подкупа, угрозы, убеждения, просьб, предложений, применения физического воздействия или посредством поиска лиц и вовлечения их в преступную деятельность».
Переходя к отечественным доктринальным подходам, представляется целесообразным начать с предложенной около 10 лет емкой дефиниции О. А. Вагина, высказанной в контексте уточнения недавно установленного в ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД законодательного запрета. По мнению признанного специалиста в сфере правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, соответствующую норму «целесообразно изложить в следующей редакции: "при проведении оперативно-розыскных мероприятий запрещается провокация преступлений, то есть склонение к его совершению лиц, не обнаруживших противоправных намерений"» [2, с. 52].
Высказанная О. А. Вагиным позиция о необходимости коррекции закона была поддержана профессором А. Е. Чёчётиным, который в своей монографии обращает внимание на «вносящее путаницу в правовую терминологию- содержание термина "провокация", использованного в Законе об ОРД, отличающегося от уголовно-правового понятия провокации» [18, с. 195].
Указанная дефиниция, безусловно, подкупает своей ясностью и простотой, однако по прошествии значительного временного промежутка объективно уже не может в полной степени отражать динамично разрабатываемые конвенциональные толкования ЕСПЧ, а также отечественные подходы к рассматриваемой проблематике. По нашему мнению, основными недостатками данного определения являются применение исключительно доктринального уголовно-правового термина «провокация преступления»; отсутствие упоминания об обязательных конечных целях подобного подхода к оперативной работе, а также концентрация
23 О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 16.05.2017) // Рос. газ. 2006. 28 июн.
24 О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2011 г. № 11 (ред. от 20.09.2018) // Рос. газ. 2011. 4 июл.
исключительно на тактическом приеме склонения к совершению противоправных деяний.
Профессор С. И. Гирько и С. В. Харчен-ко под рассматриваемым понятием понимают «действия субъекта ОРД, которые противоречат оперативно-розыскному законодательству, а также имеют умысел на побуждение иных лиц совершить преступление и ограничивают их волеизъявление» [3].
Ученые, занимающиеся смежными науками криминального цикла, в рамках довольно долгой научной дискуссии о сущности института провокации преступления также предложили значительное количество определений понятия «провокация» в контексте правового регулирования сыска. В рамках настоящей работы представляется целесообразным привести ряд доктринальных оценок, высказанных в недавно опубликованных работах.
Так, профессор В. А. Семенцов полагает, что «...провокация преступления в оперативно-розыскной деятельности представляет собой действия ее субъектов, не совместимые с этой деятельностью, связанные с подстрекательством, склонением, побуждением в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий...» [16].
Профессор Г. С. Шкабин отмечает недопустимость действий представителей государства по осознанному «возбуждению решимости или намерению совершить противоправные действия с целью дальнейшего привлечения виновных к уголовной ответственности» [20, с. 119]. По мнению ученого, указанные действия являются провокацией, запрещенной положениями ст. 5 ФЗ об ОРД.
Профессоры А. П. Дмитриенко и Н. Г. Кад-ников с позиций уголовного права обращают внимание на положения ст. 5 ФЗ об ОРД, фактически признающие провокацией «только действия, являющиеся подстрекательством к преступлению, предусмотренные частью 4 статьи 33 УК РФ» [6]. По мнению ученых, ряд действий сотрудников правоохранительных органов и их конфидентов может выходить за пределы данного уголовно-правового института и фактически относиться к обстоятельствам, исключающим уголовную ответственность. Критериями подобной провокационной деятельности являются: 1) действия, «способствующие формированию у лица умысла на совершение преступления»; 2) отсутствие проверяемых данных о формировании умысла без участия правоохранителей или иных лиц, действующих по их поручению; 3) совершение действий, направленных «на ускорение совершения преступления провоцируемым лицом»; 4) проведение неправомерной повторной проверочной закупки [8].
В заключение, основываясь на рассмотренной выше прецедентной практике ЕСПЧ, постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации, а также доктринальных оценках отечественных ученых, представляется целесообразным предложить следующую дефиницию термина «агентурная провокация», тезис о необходимости применения которого нами был высказан в предыдущих работах.
Итак, по нашему мнению, под термином «агентурная провокация» следует понимать «проводимый в рамках оперативного внедрения недопустимый комплекс оперативно-розыскных мероприятий и иных действий, имеющий целью прогнозируемое начало уголовного преследования и обеспечение сбора необходимых источников доказательств, начинаемый
в условиях отсутствия подтверждающих первоначальную информацию результатов оперативно-розыскной деятельности, свидетельствую -щих о наличии у подозреваемого конкретного преступного умысла, сформировавшегося независимо от деятельности оперативно-розыскных органов или лиц, действующих по их поручению, особенности реализации которого основываются на прямом, косвенном или опосредованном склонении внедряемым лицом не обнаружившего противоправных намерений объекта мероприятий к совершению действия (бездействия), запрещенного уголовным законом, в иных условиях не могущего быть совершенным, или инициировании необоснованных подконтрольных тождественных эпизодов противоправной деятельности».
Список литературы:
References:
1. Борков В. Н. Отграничение провокатора от подстрекателя, даже если это одно и то же лицо // Законность. 2021. № 3 (1037).
2. Вагин О. А. Конституционные проблемы оперативно-розыскной деятельности: научный доклад // Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сборник материалов Всероссийского круглого стола (3 ноября 2011 г.). Санкт-Петербург, 2012.
3. Гирько С. И., Харченко С. В. Соотношение оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» и провокации // Военное право. 2020. № 4 (62).
4. Гусев В. А. Провокация взятки: противоправное деяние или эффективный метод борьбы с коррупцией? // Законодательство и практика. 2013. № 1.
5. Дмитриев А. В., Сычев А. А. Провокация: со-циофилософские очерки: монография. Москва, 2017.
6. Дмитриенко А. П., Кадников Н. Г. Правовая позиция Европейского суда по правам человека о провокации преступления // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 4.
7. Дмитриенко А. П., Кадников Н. Г., Русске-вич Е. А. Провокация преступления, ее фикция и презумпция: теория, закон, правовая позиция Европейского Суда по правам человека // Вестник Томского государственного университета. 2020. № 461.
8. Дмитриенко А. П. Соотношение провокации преступления и подстрекательства к преступлению // Общество и право. 2018. № 4 (66).
9. Зорькин В. Д. Право и государство на перекрестке времен. Лекция для Петербургского международного юридического форума 18.05.2021 // Официальный сайт Кон-
1. Borkov V. N. Otgranichenie provokatora ot pod-strekatelya, dazhe esli eto odno i tozhe lico // Zakonnost'. 2021. № 3 (1037).
2. Vagin O. A. Konstitucionnye problemy operativ-no-rozysknoj deyatel'nosti: nauchnyj doklad // Konstitucionno-pravovye problemy operativ-no-rozysknoj deyatel'nosti: sbornik materialov Vseros. kruglogo stola 3 noyabrya 2011 g. Sankt-Peterburg, 2012.
3. Gir'ko S. I., Harchenko S. V. Sootnoshenie op-erativno-rozysknogo meropriyatiya «operativnyj eksperiment» i provokacii // Voennoe pravo. 2020. № 4 (62).
4. Gusev V. A. Provokaciya vzyatki: protivoprav-noe deyanie ili effektivnyj metod bor'by s kor-rupciej? // Zakonodatel'stvo i praktika. 2013. № 1.
5. Dmitriev A. V., Sychev A. A. Provokaciya: soc-iofilosofskie ocherki: monografiya. Moskva, 2017.
6. Dmitrienko A. P, Kadnikov N. G. Pravo-vaya poziciya Evropejskogo suda po pra-vam cheloveka o provokacii prestupleniya // Yuridicheskaya nauka i praktika: Vestnik Nizhegorodskoj akademii MVD Rossii. 2018. № 4.
7. Dmitrienko A. P, Kadnikov N. G, Russ-kevich E. A. Provokaciya prestupleniya, eyo fikciya i prezumpciya: teoriya, zakon, pravo-vaya poziciya Evropejskogo Suda po pravam cheloveka // Vestnik Tomskogo gosudarstven-nogo universiteta. 2020. № 461.
8. Dmitrienko A. P. Sootnoshenie provokacii prestupleniya i podstrekatel'stva k prestupleniyu // Obshchestvo i pravo. 2018. № 4 (66).
9. Zor'kin V. D. Pravo i gosudarstvo na perekrestke vremen. Lekciya dlya Peterburgskogo mezhdun-
128
ституционного Суда РФ. URL: http://www. ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem. aspx?ParamId=89 (дата обращения: 20.09.2021).
10. Зорькин В. Д. Россия и Страсбург. Проблемы реализации Конвенции о правах человека // Рос. газ. 2015. 21 окт.
11. Кашанина Т. В. Юридическая техника: учебник. 2-е изд., пересмотр. Москва, 2011.
12. Кольцов Д. В. Агентурная провокация в оперативно-розыскной деятельности: решение проблемы лексико-терминологической неопределенности // Труды Академии управления МВД России. 2020. № 3 (55).
13. Кольцов Д. В. «По существу пассивным путем»: вопросы имплементации правовой позиции Европейского Суда по правам человека по агентурной провокации // Труды Академии управления МВД России. 2021. № 1 (57).
14. Кононов И. С. Автономные понятия Европейского Суда и их значение для уголовного права России // Современная наука: актуальные проблемы теории и практики. Серия: Экономика и право. 2012. № 3.
15. Мамедов Э. Ф. Термины и дефиниции как средства юридической техники правотворчества: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2015.
16. Семенцов В. А. Провокация преступления в оперативно-розыскной деятельности // Союз криминалистов и криминологов. 2020. № 4.
17. Туманов В. А. Автономное толкование понятий в практике Европейского Суда по правам человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. № 3.
18. Чечетин А. Е. Обеспечение прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий: монография. Санкт-Петербург, 2016.
19. Шеметова Т. Н. Искусство провокации и идеальный провокатор // Обсерватория культуры. 2014. № 1.
20. Шкабин Г. С. Уголовно-правовое обеспечение оперативного внедрения: монография. Москва, 2018.
Для цитирования:
Кольцов Дмитрий Валентинович. Агентурная провокация. Определение термина // Труды Академии управления МВД России. 2021. № 4 (60). С. 120-128.
arodnogo yuridicheskogo foruma 18.05.2021 // Oficial'nyj sajt Konstitucionnogo Suda RF. URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/ Pages/ViewItem.aspx?ParamId=89 (data obrashcheniya: 20.09.2021).
10. Zor'kin V. D. Rossiya i Strasburg. Problemy re-alizacii Konvencii o pravah cheloveka // Rossi-jskaya gazeta. 2015. 21 okt.
11. Kashanina T. V. Yuridicheskaya tekhnika: uchebnik. 2-e izd., peresmotr. Moskva, 2011.
12. Kol'cov D. V. Agenturnaya provokaciya v op-erativno-rozysknoj deyatel'nosti: reshenie problemy leksiko-terminologicheskoj neo-predelennosti // Trudy Akademii upravleniya MVD Rossii. 2020. № 3 (55).
13. Kol'cov D. V. «Po sushchestvu passivnym putem»: voprosy implementacii pravovoj po-zicii Evropejskogo Suda po pravam cheloveka po agenturnoj provokacii // Trudy Akademii upravleniya MVD Rossii. 2021. № 1 (57).
14. Kononov I. S. Avtonomnye ponyatiya Evropejskogo Suda i ih znachenie dlya ugolovnogo prava Rossii // Sovremennaya nauka: aktual'nye problemy teorii i praktiki. Seriya: Ekonomika i pravo. 2012. № 3.
15. Mamedov E. F. Terminy i definicii kak sred-stva yuridicheskoj tekhniki pravo tvorchest-va: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. Moskva, 2015.
16. Semencov V. A. Provokaciya prestupleniya v operativno-rozysknoj deyatel'nosti // Soyuz kriminalistov i kriminologov. 2020. № 4.
17. Tumanov V. A. Avtonomnoe tolkovanie ponya-tij v praktike Evropejskogo Suda po pravam cheloveka // Konstitucionnoe pravo: vostoch-noevropejskoe obozrenie. 2003. № 3.
18. Chechetin A. E. Obespechenie prav lichnosti pri provedenii operativno-rozysknyh meropriyatij: monografiya. Sankt-Peterburg, 2016.
19. Shemetova T. N. Iskusstvo provokacii i ideal'nyj provokator // Observatoriya kul'tury. 2014. № 1.
20. Shkabin G. S. Ugolovno-pravovoe obespech-enie operativnogo vnedreniya: monografiya. Moskva, 2018.
For citation:
Koltsov Dmitriy Valentinovich. An Agent Provocation. Definition of the Term // Proceedings of Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2021. № 4 (60). P. 120-128.
