CC BY
76
ДМИТРИЙ ВАЛЕНТИНОВИЧ КОЛЬЦОВ,
доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности в органах внутренних дел, кандидат юридических наук, доцент Санкт-Петербургский университет МВД России Российская Федерация, 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1
E-mail: kdv.16@yandex.ru
Научная специальность: 12.00.12 — криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность.
DMITRIY VALENTINOVICH KOL'TSOV, Candidate of Law,
Associate Professor at the Department
of the Operative Search Activity in the Law
Enforcement Bodies Saint Petersburg University
of the Interior Ministry of Russia
Russian Federation, 198206,
Saint Petersburg, Letchika Pilyutova St., 1
E-mail: kdv.16@yandex.ru
Scientific speciality 12.00.12 — Criminalistics; Forensic Work; Operative Search Activity.
УДК 343.211.3:343.985
Дата поступления: 11 марта 2021 г.
Дата принятия статьи в печать: 10 июня 2021 г.
Оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент». Проблема санкционирования требует решения
Operational Search Activities «Test Purchase»
and «Operational experiment». The Problem of Authorization
Requires a Solution
Аннотация
Актуальность изучения и анализа вопросов определения сбалансированного уровня санкционирования оперативно-розыскных мероприятий, замысел которых содержит моделирование противоправного поведения, обусловлена стабильно значительным количеством жалоб, поступающих в Европейский Суд по правам человека на предмет возможных провокационных действий сотрудников оперативных подразделений российских правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент».
Постановка проблемы: настоящей статьей автор продолжает цикл публикаций, посвященных проблемам имплементации в правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности положений прецедентной практики Европейского Суда по правам человека, разработанной в рамках рассмотрения жалоб на применение тактических приемов агентурной провокации. Представленная работа рассматривает данные вопросы в контексте неоднократно акцентируемой Европейским Судом по правам человека системной проблемы отечественного законода-
Annotation
The relevance of studying and analyzing the issues of determining the balanced level of authorization of operational-search activities, the plan of which contains the modeling of illegal behavior, is due to the consistently significant number of complaints received by the European Court of Human Rights regarding possible provocative actions of employees of operational units of Russian law enforcement agencies during the operational-search activities "Test Purchase" and «Operational Experiment».
The problem statement: this article continues a series of publications devoted to the problems of implementing the provisions of the case-law of the European Court of Human Rights in the legal regulation of operational-search activities, developed in the framework of consideration of complaints about the use of tactical techniques of agent provocation. The presented work examines these issues in the context of the systemic problem of domestic legislation repeatedly emphasized by the European Court of Human Rights, related to the insufficient level of authorization of the OPM «test purchase» and
16
тельства, связанной с недостаточным уровнем санкционирования ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент». Автор обращает внимание на необходимость принятия взвешенного решения, связанного с повышением уровня санкционирования указанных оперативно-розыскных мероприятий.
Цель исследования: рассмотрение вопросов генезиса правовой позиции Европейского Суда о наличии соответствующей системной проблемы отечественного оперативно-розыскного законодательства, анализ обстоятельств, указывающих на необходимость определения сбалансированного уровня санкционирования оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент», а также выработка с учетом доктринальных оценок ведущих специалистов в области правового регулирования оперативно-розыскной деятельности путей решения рассматриваемого вопроса.
Методы: общенаучные (описание, сравнение), формально-логические (анализ, синтез, аналогия), контент-анализ, экспертная оценка.
Результаты и ключевые выводы: ввиду значительного количества поступающих в Страсбург жалоб акцентируемая Европейским Судом по правам человека системная проблема недостаточного уровня санкционирования оперативно-розыскных мероприятий, замысел которых содержит моделирование противоправного поведения, за последний год значительно усугубилась и требует своего срочного решения на уровне законодателя. Наиболее сбалансированным способом ее решения является внесение изменений в ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающих отнесение оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Контролируемая поставка» предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также «Оперативный эксперимент» к перечню мероприятий, требующих судебного санкционирования.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; провокация; агентурная провокация; права человека и гражданина; права личности; обстоятельства, исключающие преступность деяния; Европейский Суд по правам человека; правовая позиция Европейского Суда по правам человека; имплементация решений Европейского Суда по правам человека; системная проблема; оперативный эксперимент; проверочная закупка; контролируемая поставка; санкционирование оперативно-розыскных мероприятий; прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью; оперативно-розыскные мероприятия судебного санкционирования.
«operational experiment». The author draws attention to the need to make a balanced decision related to increasing the level of authorization of these operational search activities.
The purpose of the study: to consider the genesis of the legal position of the European Court of Justice on the existence of a relevant systemic problem of domestic operational-search legislation, to analyze the circumstances indicating the need to determine a balanced level of authorization of operational-search measures «Test Purchase» and «Operational experiment», as well as to develop, taking into account the doctrinal assessments of leading experts in the field of legal regulation of operational-search activities, ways to solve the issue under consideration.
The methods: general scientific (description, comparison), formal-logical (analysis, synthesis, analogy), content analysis, expert assessment.
The results and key conclusions: due to the significant number of complaints received in Strasbourg, the systemic problem highlighted by the European Court of Human Rights of the insufficient level of authorization of operational-search activities, the design of which contains the modeling of illegal behavior, has significantly worsened over the past year and requires an urgent solution at the level of the legislator. The most balanced way to solve it is to make changes to Part 7 of the Article. 8 of the Federal Law «On Operational Search Activities», which provides for the assignment of operational search activities «Verification purchase» and «Con-trolled delivery» of items, substances and products, the free sale of which is prohibited or the turnover of which is limited, as well as «Opera-tional Experiment» to the list of activities requiring judicial authorization.
Keywords: operational search activity; operational search activities; provocation; agent provocation; human and civil rights; individual rights; circumstances precluding the criminality of the act; European Court of Human Rights; legal position of the European Court of Human Rights; implementation of decisions of the European Court of Human Rights; systemic problem; operational experiment; test purchase; controlled delivery; authorization of operational search activities; prosecutor's supervision of operational search activities; operational-search measures of judicial authorization.
Дискуссия о проблеме определения сбалансированного уровня санкционирования оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), проводимых в форме негласных агентурных оперативно-тактических операций, замысел которых содержит моделирование противоправного поведения, является в настоящее время одним из самых острых вопросов правового регулирования оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД). Ключевым драйвером назревшей необходимости пересмотра существующего законодательного подхода к условиям проведения ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент» являются правовые позиции Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ), объединяемые в так называемую группу дел «Ваньян»1. В течение последних пятнадцати лет в соответствующий эволюционный массив прецедентной практики вошло 19 постановлений Европейского Суда, установивших факты нарушения положений п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция)2 по обращениям 108 заявителей в контексте использования в отечественном уголовном судопроизводстве доказательств, источниками которых явились результаты ОРД, полученные оперативно-розыскными органами с использованием тактических приемов, содержащих элементы агентурной провокации.
По мнению Европейского Суда, основной причиной выявления столь значительного количества содержательно похожих фактов нарушений положений п. 1 ст. 6 Конвенции является системная проблема отечественного оперативно-розыскного законодательства, выражающаяся в отсутствии «прозрачной и предсказуемой» процедуры санкционирования и порядка проведения ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент», целевым образом направленных на выявление незаконной торговли наркотиками или получения взятки. Соответствующая правовая позиция ЕСПЧ основывается на позитивном результате корректирования национального законодательства Португалии в части установления судебного санкционирования проверочных закупок, предпринятом законодателем данной страны в рамках общих мер реагирования по вынесенному в 1998 г. постановлению Teixeira de Castro
v. Portugal3. После внесения соответствующих новелл в законодательство Европейский Суд не выносил постановлений о нарушении Португалией п. 1 ст. 6 Конвенции по аналогичным делам, что подтвердило, по мнению ЕСПЧ, положительный эффект данной меры [1].
В 2019 г. нами совместно с профессором А. В. Шахматовым была опубликована статья, посвященная возможным путям решения требований Страсбургского правосудия по повышению уровня санкционирования вышеуказанных ОРМ [5]. В рамках работы на примере оперативных подразделений полиции была сделана попытка обоснования целесообразности рассмотрения вопроса о внесении в ведомственные нормативные акты, касающиеся организации ОРД, положений об установлении минимального порога санкционирования ОРМ, замысел которых содержит моделирование противоправного поведения, на уровне руководителей региональных территориальных органов субъектов оперативно-розыскной деятельности. При подготовке своих предложений в качестве базиса мы использовали решение Комиссии Правительства Российской Федерации по законопроектной деятельности от 5 марта 2018 г. № 7 о нецелесообразности внесения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»4 изменений и дополнений в части санкционирования независимым органом вышеуказанных ОРМ [2].
До настоящего времени ситуация с определением сбалансированного уровня санкционирования рассматриваемых ОРМ не претерпела никаких кардинальных изменений. Тем не менее за прошедшие с момента решения правительственной комиссии два года произошел ряд обстоятельств, которые, на наш взгляд, дополнительно акцентировали необходимость разработки взвешенного решения по данной проблематике. В рамках настоящей статьи мы хотим остановиться на указанных обстоятельствах, провести их анализ, а также с учетом доктри-нальных оценок ведущих специалистов в области правового регулирования ОРД предложить доработанные пути решения рассматриваемого вопроса.
Развивая выдвинутый тезис, представляется целесообразным начать с актуальных статистических данных о поступивших в Страсбург обращениях из Российской Федерации по во-
1 Сайе Vanyan v. Russia [Электронный ресурс] // Официальный сайт Департамента Комитета министров Совета Европы по контролю за исполнением решений ЕСПЧ. URL: https://www.coe.int/ru/ web/execution (дата обращения: 02.03.2021).
2 Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.
3 Teixeira de Castro v. Portugal [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 9 июня 1998 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
4 Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон
от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 30 декабря 2020 г.) // СЗ РФ.
1996. № 25. Ст. 2954.
18
просам агентурной провокации, а также анализа ключевых правовых позиций, применяемых Европейским Судом при рассмотрении подобных жалоб.
При обращении к общедоступной базе данных HUDOC EXEC Комитета министров Совета Европы (далее — КМСЕ) можно непосредственно убедиться, что только в 2020 г. в рамках группы дел «Ваньян» Европейским Судом с использованием упрощенной процедуры вынесено три типовых постановления по обращениям 30 заявителей, в рамках которых были установлены конвенциальные нарушения, обусловленные использованием отечественными оперативно-розыскными органами тактических приемов, содержащих элементы агентурной провокации. По состоянию на август 2020 г. еще более 150 подобных жалоб находились на рассмотрении Европейского Суда [3].
В 2020 г., как и в предыдущих постановлениях данной группы, ключевой правовой позицией, определяющим вектор рассмотрения подобных обращений из Российской Федерации явилось наличие в отечественном оперативно-розыскном законодательстве системной проблемы- связанной с отсутствием «прозрачной и предсказуемой» процедуры санкционирования и порядка проведения ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент» (например, § 7—8 постановления Medvedev and others v. Russia5).
При этом следует уточнить, что особая направленность на выявление в рамках рассмотрения схожих по содержанию обращений, «структурных» или «системных» проблем в законодательстве стран — участниц Совета Европы, послуживших причиной конвенциональных нарушений, обусловлена реализацией одной из задач деятельности Европейского Суда. Основой подобной практики послужила Резолюция КМСЕ № Res(2004)3 «О постановлениях, выявляющих основополагающую системную проблему»6. Данный документ призывает ЕСПЧ к отражению в тексте постановлений результатов анализа внутригосударственного законодательства, обусловливающих возможные причины многочисленных аналогичных обращений. В качестве общей цели поиска системных проблем в национальных законодательствах декларируется оказание помощи странам-участницам в нахождении приемлемого
правового решения, а также обеспечение деятельности КМСЕ по контролю за исполнением постановлений Европейского Суда. Результаты данного направления деятельности Страсбург-ской юриспруденции были высоко оценены в 2012 г. на министерской конференции Совета Европы в г. Брайтоне (Великобритания) и зафиксированы в Брайтоновской декларации, отражающей основные направления реформирования деятельности ЕСПЧ.
В 2020 г. во всех постановлениях группы «Ваньян» текстовое содержание раздела, отражающего проведенный комитетом Европейского Суда правовой анализ обстоятельств обращений, является практически идентичным7. В качестве источника первичного прецедента делается отсылка к § 126 дела Veselov and Others v. Russia8 (2012 г.), содержащего правовую позицию ЕСПЧ о наличии в отечественном законодательстве «системного сбоя», выражающегося в отсутствии «прозрачной и предсказуемой» процедуры санкционирования ОРМ «Проверочная закупка». К негативным последствиям при этом относятся дискретные (произвольные) полномочия оперативно-розыскных органов в отношении объектов проведения ОРМ, а также сложности национальных судов в процессе рассмотрения доводов защиты об агентурной провокации.
Определенный интерес может представлять семантическое значение глагола «reiterate» (анг.), отражающее особенности упоминания и применения данной правовой позиции Европейского Суда, смысловая коннотация которого предполагает неоднократное утверждение какого-либо факта, носящее определенный «эффект утомления»9.
Помимо итоговых постановлений, Европейский Суд регулярно поднимает вопрос о рассматриваемой системной проблеме на этапе коммуницирования обращений на конвенциональные нарушения. Одним из основных элементов соответствующей стадии судебного рассмотрения является первичное информирование представителей национальных властей о принятых к рассмотрению жалобах, прошедших проверку на предмет критериев приемлемости, а также постановка перед сторонами интересующих ЕСПЧ вопросов.
В контексте статьи особое внимание привлекает повторно направленный в сентябре 2019 г. вопрос Уполномоченному Рос-
5 Medvedev and others v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 26 ноября 2020 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
6 Resolution Res(2004)3 ofthe Committee ofMinisters onjudgments revealing an underlying systemic problem (adopted by the Committee of Ministers on 12 May 2004, at its 114th Session) [Электронный ресурс] // Официальный сайт Департамента Комитета министров Совета Европы по контролю за исполнением решений ЕСПЧ. URL: https:// www.coe.int/ru/web/execution (дата обращения: 02.03.2021).
7 См. например: постановления: Medvedev and others v. Russia от 26 ноября 2020 г.; Bokov and others v. Russia от 26 марта 2020 г.; Livadniy and others v. Russia от 26 марта 2020 г.
8 Veselov and Others v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
9 Согласно данным онлайн словаря Merriam-Webster.
сийской Федерации при ЕСПЧ по жалобе Е. В. Кузьминой и иным восьми обращениям. Согласно опубликованной в базе данных HUDOC информации, Европейский Суд предложил представителю нашей страны обновить свои правовые позиции по группе дел «Ваньян» в части предоставления сведений о принятых общих мерах реагирования на системную проблему, впервые обозначенную в постановлении Veselov and Others v. Russia, а также повторно затронутую судом в деле Lagutin and Others v. Russia10. При этом особый акцент в тексте вопроса сделан на «...любых мерах законодательного характера, устанавливающих процедурные ограничения проведения ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент», включая прозрачную и предсказуемую процедуру санкционирования данных оперативно-розыскных мероприятий судебным или иным независимым органом...»11.
К сожалению, материалы ответа Уполномоченного Российской Федерации при ЕСПЧ отсутствуют в общедоступном режиме. По нашему мнению, их содержание может быть во многом созвучно ранее представленному в Страсбург меморандуму властей Российской Федерации по жалобе Е. В. Кузьминой и иным восьми обращениям. Указанный документ отражает правовые позиции нашей страны по аналогичному вопросу, поставленному Европейским судом в 2016 г. в рамках первичной коммуникации вышеуказанных жалоб.
Согласно данным сотрудника Секретариата Европейского Суда Н. А. Брейди, в тексте вышеуказанного меморандума содержится перечисление «...ведомственных инструкций, в соответствии с которыми органы, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, должны действовать таким образом, чтобы избежать провокации, а органы прокуратуры обязаны выявлять такие ситуации...». Кроме того, в документе имеются ссылки на «... меры, принятые Верховным Судом Российской Федерации для усиления судебного контроля в ходе рассмотрения уголовного дела путем анализа и обобщения правоприменительной практики и издания соответствующих указаний нижестоящим судам...». В заключении меморандума «...власти Российской Федерации предложили считать данную проблему решенной, а гаран-
10 Lagutin and Others v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 24 апреля 2014 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
11 Application no. 66152/14Yevgeniya Vitalyevna KUZMINA against Russia and 8 other applications [Электронный ресурс] // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
тии — надлежащим образом закрепленными в российском законодательстве» [1].
Общие результаты рассмотрения в 2019— 2020 гг. обращений в рамках группы дел «Ва-ньян», обусловленные устойчивой правовой позицией Страсбургской юриспруденции по вопросу санкционирования ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент», а также количественные показатели поступающих однотипных жалоб на агентурную провокацию не остались без внимания Министерства юстиции Российской Федерации, в чьи функции входит непосредственное представительство нашей страны в Европейском Суде. Несмотря на упомянутое выше решение Комиссии по законопроектной деятельности, в ноябре прошлого года данным федеральным органом исполнительной власти была вновь актуализирована проблематика необходимости определения сбалансированного уровня санкционирования ОРМ, замысел которых содержит моделирование противоправного поведения.
Соответствующая позиция Министерства юстиции Российской Федерации по рассматриваемому вопросу отражена в Приложении № 2 «Доклада о результатах правоприменения в Российской Федерации за 2019 год», перечисляющего постановления Европейского Суда, в связи с которыми необходимо внесение изменений в отечественное законодательство [3]. Один из пунктов данного перечня отдельно посвящен прецедентной практике ЕСПЧ по группе дел «Ваньян» и содержит непосредственную ссылку на выявленную Страсбургской юриспруденцией системную проблему отсутствия надлежащих механизмов санкционирования ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент». Авторами доклада в качестве варианта исполнения решений ЕСПЧ выносится предложение, адресованное Верховному Суду Российской Федерации и ряду федеральных ведомств, о необходимости дополнительной проработки вопроса о внесении изменений в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» в части «...санкционирования независимым органом (прокурором или судом) проведения проверочной закупки и иных аналогичных ОРМ с учетом принятых мер и складывающейся в этой связи правоприменительной практики компетентных государственных органов, а также практики Европейского Суда» [3].
Опираясь на изложенное, полагаем, что вынесенные в 2019—2020 годах типовые постановления Европейского Суда и подготовленные в их развитие предложения Министерства юстиции Российской Федерации о необходи-
20
мости корректировки Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» подтверждают выдвинутый нами тезис об особой актуальности проблематики определения сбалансированного уровня санкционирования ОРМ, замысел которых содержит моделирование противоправного поведения.
Правовые позиции Европейского Суда по вопросам санкционирования ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент» не остались без внимания ученых, занимающихся правовым регулированием оперативно-розыскной деятельности. Наиболее последовательно затрагивает их в своих работах профессор А. И. Чечётин. С дополнительной опорой на результаты рассмотрения Конституционным Судом Российской Федерации жалоб на проведение рассматриваемых ОРМ ученым констатируется «...недостаточная эффективность ведомственного санкционирования проверочных закупок наркотиков и оперативного эксперимента...», обусловленная его «формальным характером» [13]. В качестве типичных примеров нарушения установленного порядка осуществления подобных ОРМ им приводятся случаи санкционирования постановлений неуполномоченными руководителями оперативно-розыскных органов, вынесения их «задним числом», а также отсутствия в резолютивной части сведений об объектах мероприятий, планируемом месте и времени их проведения. Резюмируя свою позицию, профессор А. И. Чечётин отмечает, что «...рекомендации ЕСПЧ следует признать весьма актуальными и дающими недвусмысленный сигнал законодателю о необходимости установления независимого предварительного контроля за проведением проверочных закупок наркотиков и оперативных экспериментов, который может быть возложен на органы прокуратуры...» [7, с. 181 — 184].
Во многом аналогичные предложения о необходимости делегирования органам прокуратуры полномочий по санкционированию ОРМ были выдвинуты с позиций уголовно-процессуального права Т. В. Трубниковой [12] и Ю. Б. Чупилкиным [14] по результатам рассмотрения ими проблематики отграничения провокации от правомерных оперативно-розыскных мероприятий в прецедентной практике Европейского Суда.
Поддерживает подобную корректировку оперативно-розыскного законодательства и адвокатское сообщество. В рамках разработанных по инициативе законодателя предложений об усилении роли прокуратуры в процедуре расследования уголовных дел Федеральная палата адвокатов Российской Федерации на основании правовых позиций ЕСПЧ по группе
дел «Ваньян» обосновала назревшую необходимость расширения полномочий прокуратуры по надзору за законностью при проведении ОРД. С этой целью представители адвокатуры полагают необходимым «...внести в статью 30 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» дополнения, предоставляющие право прокурору санкционировать проведение оперативных экспериментов, проверочных закупок и наблюдений...», а также дополнить ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» положениями о том, что «...оперативный эксперимент, проверочная закупка и наблюдение проводятся на основании санкции прокурора и только при наличии достаточных оснований» [6].
Проблематика недостаточного уровня санкционирования рассматриваемых ОРМ обсуждалась и на законодательном уровне. Так, в ходе обсуждения доклада Генерального прокурора Российской Федерации сенатором О. Ф. Кови-тиди на основании многочисленных обращений граждан и неблагоприятной практики Европейского Суда был поднят вопрос о принимаемых прокуратурой мерах по преодолению сложившейся ситуации. Генеральный прокурор согласился с высказанной оценкой ситуации и отметил, что «...Европейский суд неоднократно указывал в своих решениях на эту проблему и обращал внимание на то, что санкционирование таких ОРМ должно осуществляться независимым органом...». В качестве выхода из сложившейся ситуации докладчиком было предложено на законодательном уровне делегировать данные полномочия органам прокуратуры12.
Анализируя приведенные доктринальные оценки ученых и инициативы правоприменителей, нельзя не отметить превалирование среди них позиции о целесообразности наделения органов прокуратуры функциями по осуществлению предварительного контроля рассматриваемых ОРМ.
Аргументация подобного подхода во многом строится на критических результатах осмысления реалий существующей системы проведения ОРМ и следственных действий, ограничивающих конституционные права личности. При этом констатируется, что существующий в настоящее время «...предварительный судебный контроль в этой части скорее напоминает не деятельность суда, а некую административную процедуру...» [8], в рамках которой выносятся «разовые судебно-контрольные акты» [8].
12 Стенограмма четыреста одиннадцатого заседания Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации от 26 апреля 2017 года [Электронный ресурс] // Официальный сайт
Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. URL: http://council.gov.ru/activity/meetings/79307/transcript (дата обращения: 02.03.2021).
По нашему мнению, соответствующие оценки являются результатом осмысления позиции Конституционного Суда Российской Федерации, который неоднократно обращал внимание на особую правовую природу предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью ОРМ, обусловленную невозможностью ее отнесения ни к «...судебному разбирательству, ни к даже подготовительным действиям к судебному заседанию...»13.
Рассуждая с позиции целесообразности наделения органов прокуратуры подобными функциями, можно привести ряд доводов, указывающих на возможные недостатки процедуры судебного рассмотрения вопроса о разрешении проведения ОРМ. В частности, к ним относится гипотетическая вероятность как неполного исследования судьей фактических оснований ОРМ, так и проявления им некритичного подхода к аргументации инициаторов мероприятий. Потенциальной причиной допустимости подобной ситуации может выступить определенная совокупность объективных и субъективных факторов.
В частности, к важнейшему объективному фактору можно отнести жесткое временное требование незамедлительности, установленное положениями ч. 2 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Вследствие данного подхода законодателя судья, рассматривающий ходатайство о проведении ОРМ, являясь фактически лишь эпизодическим участником оперативно-розыскного производства, не имеющим возможность оценить его в динамике, зачастую физически ограничен в возможности на основе ограниченного пакета документов «...досконально разобраться во всех хитросплетениях и нюансах, предопределяющих законность (незаконность) и обоснованность (необоснованность) ...» [8] того или иного мероприятия.
Причиной отдельных проявлений субъективного некритичного похода к доводам инициаторов мероприятий могут служить обусловленные реализацией принципа конспирации особенности осуществления процедуры предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью ОРМ, предусматривающие принятие решения судьей в единоличном порядке в отсутствие правового спора [4].
С учетом данных обстоятельств приверженцами наделения органов прокурату-
13 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тибилова Алана Джандеровича на нарушение его конституционных прав положениями частей первой и второй статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 2018 г. № 842-О // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://doc.ksrf.ru (дата обращения: 02.03.2021).
ры комплексом дополнительных полномочий по санкционированию ОРМ констатируется фактическое тождество процедуры предварительного судебного контроля за проведением ОРМ и функций прокурорского надзора за ОРД, носящих общие административ-но-юрисдикционные черты [10]. При этом ключевым различием этих двух видов контрольно-надзорной деятельности является возможность инициативного динамичного участия уполномоченных прокуроров в процессе оперативно-розыскного производства на всех организационно-тактических формах ОРД. На основе подобной аргументации делается вывод о гипотетическом потенциале повышения уровня гарантий защиты личности от применения тактических приемов агентурной провокации в случае наделения органов прокуратуры функциями по санкционированию ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент».
Безусловно, подобный подход не лишен логики и определенной убедительности. Тем не менее, на наш взгляд, его применение не только не будет в полной мере соответствовать правовым позициям Европейского Суда, но и усугубит данную системную проблему отечественного оперативно-розыскного законодательства, потенциально взаимоувязав ее с иными «болевыми» вопросами соотношения толкований Европейской конвенции по правам человека (далее — ЕКПЧ) и правового регулирования ОРД.
Аргументируя наше мнение, представляется целесообразным начать с того, что «...с точки зрения Конвенции, из всех правоохранительных органов суды обладают наибольшей институциональной независимостью от органов, осуществляющих ОРД, уже потому, что в системе разделения властей они единственные не относятся к исполнительной ветви власти...» [1]. Подтверждение подобного тезиса можно найти в динамичной прецедентной практике Европейского Суда по вопросам применения негласных методов расследования и работы «под прикрытием».
Одно из первых проявлений подобного подхода было отражено в вынесенном в 1978 г. постановлении Klass and others v. Germany14. В данном деле Европейский Суд выражает явное предпочтение трехзвенной системе судебного контроля15 за применяемыми правоохранительными органами мерами негласного наблюдения. Обоснованием данного подхода является толкование преамбулы ЕКПЧ о верхо-
14 Klass and others v. Germany [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 6 сентября 1978 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
15 Предварительного, текущего и последующего.
22
венстве права, предусматривающем в том числе необходимость эффективного контроля за вмешательством исполнительной власти в права человека, который лучше всего обеспечивается судом, предлагающим наилучшие гарантии независимости, беспристрастности и надлежащей процедуры (§ 55).
Другим наиболее значимым примером прецедентной практики по рассматриваемой проблематике является носящее «полупилотный» характер и широко известное среди отечественных специалистов дело Bannikova v. Russia16 (2010 г.). Изложенная в § 49—50 данного постановления правовая позиция повторяет ранее высказанный подход Европейского Суда о предпочтительности судебного контроля за санкционированием и проведением правоохранительными органами операций «Под прикрытием», однако допускает применение средств прокурорского надзора при условии наличия «...соответствующего порядка и гарантий...».
По нашему мнению, в данном случае Европейский Суд проявил определенную нечеткость формулировки, обусловленную констатируемыми им позитивными результатами прокурорского санкционирования и надзора за проведением негласной операции по документированию взяточничества в деле Miliniene v. Lithuania17 (2008 г.). В дальнейшем подобный подход был во многом дезавуирован последующей прецедентной практикой.
Так, в проведенном в рамках дела Veselov v. Russia (2012 г.) сравнительно-правовом исследовании вопросов санкционирования операций «Под прикрытием» Европейским Судом было установлено преобладание системы судебного контроля над подобными мероприятиями в государствах — членах Совета Европы (§ 52). Как мы отмечали в предыдущей статье, в данном случае Страсбургская юриспруденция пыталась зафиксировать наличие общеевропейского консенсуса, подтверждающего его правовую позицию.
В дальнейшем подобный подход был продублирован в деле Matanovi v. Croatia18 (2017 г.), подробно актуализировавшем прецедентную практику ЕСПЧ по вопросам агентурной провокации на примере документирования взяточничества. Отраженная в § 124 данного поста-
16 Bannikova V. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
17 Miliniene V. Lithuania [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 24 июня 2008 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
18 Matanovic V. Croatia [Электронный ресурс ]: постановление
ЕСПЧ от 4 апреля 2017 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://
www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
новления правовая позиция Европейского Суда прямо указывает на судебный контроль, как наиболее подходящий способ санкционирования проводимых правоохранительными органами операций «Под прикрытием».
С аналогичных позиций Европейский Суд высказался и в вынесенном в конце прошлого года постановлении Akbay and others v. Germany19, в рамках которого были рассмотрены три жалобы на непрямую агентурную провокацию при проведении контролируемой поставки наркотиков. В данном деле в контексте возможности смещения бремени доказывания при утверждении стороны защиты о применении тактических приемов агентурной провокации ЕСПЧ акцентирует необходимость наличия «прозрачной и предсказуемой» процедуры санкционирования операций «под прикрытием» и указывает на судебный контроль, как наиболее подходящий способ надзора за подобными мероприятиями (§ 118).
Таким образом, можно констатировать однозначную правовую позицию Европейского Суда о предпочтительности судебного санкционирования ОРМ «Проверочная закупка», «Оперативный эксперимент» и «Контролируемая поставка», подтверждаемую многолетней прецедентной практикой и наличием общеевропейского консенсуса.
Отвечая же на возможные доводы, основанные на высказанной в деле Bannikova v. Russia допустимости делегирования прокуратуре функций по санкционированию рассматриваемых мероприятий, следует обратить внимание на отдельно оговоренные Европейским Судом условия применения подобного подхода, а также критерий институциональной независимости санкционирующего органа от субъектов ОРД.
Общая правовая оценка наличия в отечественном законодательстве «...соответствующего порядка и гарантий...» дана Страс-бургской юриспруденцией в резонансном постановлении Roman Zakharov v. Russia20 (2015 г.) в контексте анализа эффективности прокурорского надзора за проведением ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров». В связи с ограниченностью объема статьи не представляется целесообразным подробно останавливаться на критическом анализе содержания данной оценки, однако следует резюмировать, что Европейский Суд
19 Akbay and others v. Germany [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от15 октября 2020 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
20 Roman Zakharov V. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 4 декабря 2015 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 02.03.2021).
в § 279—285 данного постановления констатирует отсутствие фактической институциональной независимости прокуратуры от системы органов исполнительной власти, в состав которой входят субъекты ОРД, а также объективную невозможность осуществления прокурорским надзором, в нынешнем его виде, функций по адекватной и эффективной защите от злоупотреблений в ходе ОРД.
Следует отметить, что во многом аналогичные критичные оценки возможного уровня эффективности системы прокурорского санкционирования ОРМ высказываются и рядом отечественных специалистов в ОРД.
Так, профессор В. Ф. Луговик и В. А. Гусев в своей монографии, посвященной оперативно-розыскным процедурам, отмечают, что в отличие от прокурора «...судья, не обремененный излишней информацией о ходе расследования (оперативной разработки)... может объективно оценить наличие в представленных материалах законодательно определенных оснований для проведения следственного действия и ОРМ...» [11, с. 122-123].
В. В. Семенчук в данном контексте обращает внимание на наличие конфликта интересов, обусловленного совмещением органами прокуратуры противоположных по своей природе функций, сочетающим как надзор за эффективностью решения задач ОРД по выявлению и раскрытию преступлений, так и за соблюдением прав и свобод граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий [9]. Указанная позиция исследователя во многом созвучна правовым подходам Европейского Суда, изложенным в постановлении Roman Zakharov V. Russia.
Завершая рассмотрение поставленных в статье вопросов, можно констатировать,
что ввиду значительного количества поступающих в Страсбург жалоб, акцентируемая Европейским Судом системная проблема недостаточного уровня санкционирования ОРМ, замысел которых содержит моделирование противоправного поведения, за последний год значительно усугубилась и требует своего срочного решения на уровне законодателя.
Проведенный в рамках исследования анализ литературы показывает, что высказанные в рамках рассмотрения группы дел «Ваньян» оценки ЕСПЧ были в целом восприняты и поддержаны отечественными специалистами в области правового регулирования ОРД и смежных наук криминального цикла.
По нашему мнению, наиболее сбалансированным способом решения данной системной проблемы является внесение изменений в ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающих отнесение ОРМ «Проверочная закупка» и «Контролируемая поставка» предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также «Оперативного эксперимента» к перечню мероприятий, требующих судебного санкционирования.
Высказываемые рядом авторов предложения о наделении органов прокуратуры функциями по санкционированию рассматриваемых мероприятий не только не соответствуют правовым позициям Европейского Суда, но и могут усугубить данную «системную» проблему отечественного оперативно-розыскного законодательства, потенциально взаимоувязывая ее решение с иными «болевыми» вопросами соотношения толкований ЕКПЧ и правового регулирования ОРД.
Список литературы:
References:
1. Брэйди Н. Запрет провокации в ходе следственных действий. Судебный контроль за оперативно-розыскными мероприятиями: предотвращение или выявление провокации? (проблемы исполнения постановлений Европейского Суда по делам, связанным с проверочными закупками и оперативными экспериментами, в части мер общего характера) // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. 2019. № 5.
2. Доклад Министерства юстиции Российской Федерации о результатах правоприменения в Российской Федерации за 2018 год (Приложение № 2) // Официальный сайт Президента Российской Федерации. URL: http://
1. Brejdi N. Zapret provokacii v hode sledstven-nyh dejstvij. Sudebnyj kontrol' za operativ-no-rozysknymi meropriyatiyami: predotvrash-chenie ili vyyavlenie provokacii? (problemy ispolneniya postanovlenij Evropejskogo Suda po delam, svyazannym s proverochnymi zakupka-mi i operativnymi eksperimentami, v chasti mer obshchego haraktera) // Rossijskij ezhegodnik Evropejskoj konvencii po pravam cheloveka. 2019. № 5.
2. Doklad Ministerstva yusticii Rossijskoj Fed-eracii o rezul'tatah pravoprimeneniya v Rossijskoj Federacii za 2018 god (Prilozhenie № 2) // Oficial'nyj sajt Prezidenta Rossijskoj Federacii. URL: http://kremlin.ru/acts/news/62113 (data obrashcheniya: 25.02.2021)
24
kremlin.ru/acts/news/62113 (дата обращения: 25.02.2021)
3. Доклад Министерства юстиции Российской Федерации о результатах правоприменения в Российской Федерации за 2019 год (Приложение № 2) // Официальный сайт Президента Российской Федерации. URL: http:// kremlin.ru/acts/news/64405 (дата обращения: 25.02.2021)
4. Кальницкий В. В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовное право. 2014. № 1.
5. Кольцов Д. В., Шахматов А. В. К вопросу о возможных путях решения требований Европейского Суда по правам человека по санкционированию проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент» (на примере оперативных подразделений полиции) // Журнал правовых и экономических исследований. 2019. № 3.
6. Об усилении роли прокуратуры в процедуре расследования уголовных дел (письмо А. В. Сучкова от 20.07.2017 А. А. Клиша-су) // Вестник Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. 2017. № 3 (58).
7. Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности: монография / И. Д. Шатохин, А. Е. Чечётин. Барнаул, 2020.
8. Российский С. Б. Судебный контроль за производством следственных действий: нужны ли дальнейшие реформы? // Судебная реформа в современной России: результаты, проблемы и перспективы: материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 100-летию Кубанского государственного университета / отв. ред. В. А. Семенцов. 2020.
9. Семенчук В. В. Судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью — альтернатива прокурорскому надзору // Вестник Нижегородского университета имени Н. И. Лобачевского. 2020. № 4.
10. Спиридонов П. Е. Административное судопроизводство и его соотношение с иными видами судебных производств // Журнал административного судопроизводства. 2019. № 2.
11. Теория оперативно-розыскных процедур: монография / В. А. Гусев, В. Ф. Луговик. Москва, 2019.
12. Трубникова Т. В. Запрет на использование данных, полученных в результате провокации преступления, как один из элемен-
3. Doklad Ministerstva yusticii Rossijskoj Fe-deracii o rezul'tatah pravoprimeneniya v Rossijskoj Federacii za 2019 god (Prilozhenie № 2) // Oficial'nyj sajt Prezidenta Rossijskoj Federacii. URL: http://kremlin.ru/acts/news/64405 (data obrashcheniya: 25.02.2021)
4. Kal'nickij V. V. «Sankcionirovanie» i prover-ka sudom zakonnosti sledstvennyh dejstvij v hode dosudebnogo proizvodstva ne effektivny // Ugolovnoe pravo. 2014. № 1.
5. Kol'cov D. V., Shahmatov A. V. K vopro-su o vozmozhnyh putyah resheniya trebo-vanij Evropejskogo Suda po pravam chelove-ka po sankcionirovaniyu provedeniya opera-tivno-rozysknyh meropriyatij «Proverochnaya zakupka» i «Operativnyj eksperiment» (na primere operativnyh podrazdelenij policii) // Zhurnal pravovyh i ekonomicheskih issledo-vanij. 2019. № 3.
6. Ob usilenii roli prokuratury v procedure rassle-dovaniya ugolovnyh del (pis'mo A. V. Suchk-ova ot 20.07.2017 A. A. Klishasu) // Vestnik Federal'noj palaty advokatov Rossijskoj Federacii. 2017. № 3 (58).
7. Princip uvazheniya i soblyudeniya prav i svobod cheloveka i grazhdanina v operativno-rozysknoj deyatel'nosti: monografiya / I. D. Shatohin, A. E. Chechetin. Barnaul, 2020.
8. Rossinskij S. B. Sudebnyj kontrol' za proiz-vodstvom sledstvennyh dejstvij: nuzhny li dal'nejshie reformy? // Sudebnaya reforma v sovremennoj Rossii: rezul'taty, proble-my i perspektivy: materialy Mezhdunarodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii, posvy-ashchennoj 100-letiyu Kubanskogo gosudarst-vennogo universiteta / otv. red. V. A. Semen-cov. 2020.
9. Semenchuk V. V. Sudebnyj kontrol' za opera-tivno-rozysknoj deyatel'nost'yu — al'ternativa prokurorskomu nadzoru // Vestnik Nizhe-gorodskogo universiteta imeni N. I. Lobachevs-kogo. 2020. № 4.
10. Spiridonov P. E. Administrativnoe sudoproiz-vodstvo i ego sootnoshenie s inymi vidami sudebnyh proizvodstv // Zhurnal administra-tivnogo sudoproizvodstva. 2019. № 2.
11. Teoriya operativno-rozysknyh procedur: monografiya / V. A. Gusev, V. F. Lugovik. Moskva, 2019.
12. Trubnikova T. V. Zapret na ispol'zovanie dannyh, poluchennyh v rezul'tate provokacii prestupleniya, kak odin iz elementov prava na sudebnuyu zashchitu i garantii ego re-alizacii v ugolovnom processe RF // Vestnik Tomskogo gos. un-ta. Seriya: Pravo. 2015. № 2 (16).
13. Chechetin A. Ye. The Actual Problems of a Person's Rights Support in the Operative Investigative Activity of the Criminal Investigation De-
тов права на судебную защиту и гарантии его реализации в уголовном процессе РФ // Вестник Томского гос. ун-та. Серия: Право. 2015. № 2 (16).
13. Чечётин А. Е. Актуальные проблемы обеспечения прав личности в оперативно-розыскной деятельности уголовного розыска // Труды Академии управления МВД России. 2019. № 1 (49).
14. Чупилкин Ю. Б. Независимый контроль за проведением оперативно-розыскных мероприятий, допускающих симуляцию противоправного поведения // Судебная власть и уголовный процесс. 2018. № 2.
partment // Proceedings of Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2019. № 1 (49).
14. Chupilkin Yu. B. Nezavisimyj kontrol' za pro-vedeniem operativno-rozysknyh meropriyatij, dopuskayushchih simulyaciyu protivopravnogo povedeniya // Sudebnaya vlast' i ugolovnyj process. 2018. № 2.
Для цитирования:
For citation:
Кольцов Дмитрий Валентинович. Оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент». Проблема санкционирования требует решения // Труды Академии управления МВД России. 2021. № 2 (58). С. 15-25.
Kol'tsov Dmitriy Valentinovich. Operational search activities «Test purchase» and «Operational experiment». The problem of Authorization requires a solution // Proceedings of Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2021. № 2 (58). P. 15-25.
tb
<
«
С a С tb S X и tfc У
s —
s
0 §
E-
tb §
С
1 У
ъ <
I
25
