CC BY
45И.Ш. БОРЧАШВИЛИ
доктор юридических наук, профессор, академик АЕН РК, главный научный сотрудник Института законодательства РК, начальник кафедры уголовного права и криминологии Карагандинского юридического института МВД РК им. Б. Бейсенова
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НЕЗАКОННОЕ УЧАСТИЕ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ст. 310 УК РК)
Согласно данным Комитета по правовой статистике и специальным учетам Генеральной прокуратуры Республики Казахстан, количество зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 310 УК, составляет: 1998 г. - 2, 1999 г. - 22, 2000 г. -13, 2001 г. - 10, 2002 г. - 24, 2003 г.- 8, 2004 г. - 14, 2005 г. - 5, 2006 г. - 4, 2007 г. - 4, 9 мес. 2008 г. - 6.
Уголовная ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности по УК РК предусмотрена впервые.
В соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан, под предпринимательством понимается инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение прибыли или чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (индивидуальное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (го-сударственног предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя. Аналогичное понятие предпринимательства дается и в п. 5 ст. 1 Закона Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г.
Согласно п. 2 ст. 10 Закона РК «О борьбе с коррупцией» от 2 июля 1998 г., должностным и иным лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, запрещено заниматься предпринимательской деятельностью, самостоятельно участвовать в управлении делами хозяйствующих субъектов, если такое управление или участие не входят в его должностные обязанности.
В п. 2 и 3 ст. 10 Закона «О государственной службе от 23 июля 1999 г. также указано: государственный служащий не вправе: заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческий деятельности (п. 2); заниматься предпринимательской деятельностью, в том числе участвовать в управлении коммерческой организацией, независимо от ее организационно-правовой формы, если непосредственное участие в управлении коммерческой организацией не входит в его должностные обязанности в соответствии с законодательством Республики Казахстан. В ряде законов специально оговорен запрет на занятия всеми видами предпринимательской деятельности для соответствующих категорий государственных служащих и некоторых других должностных лиц: Конституционный закон «О судебной системе и статусе судей» Республики Казахстан 2000 г.; Закон «Об органах внутренних дел» Республики Казахстан» 1995 г.; Закон «Об органах национальной безопасности» Республики Казахстан» 1995 г. и др.
Деяние, квалифицируемое по ст. 310 УК РК, относится к преступлениям небольшой тяжести.
В науке уголовного права высказаны различные точки зрения при определении непосредственного объекта незаконного участия в предпринимательской деятельности. Так, по мнению А.В. Наумова, непосредственным объектом данного преступления являются порядок и принципы функционирования государственной и муниципальных служб и их отношения с предпринимательской деятельностью1. По мнению П.Г. Пономарева, непосредственным объектом рассматриваемого преступления следует считать интересы государственной или муниципальной службы2. А.Э.Жа-
1 Наумов A.B. Российское уголовное право. Курс лекций в 2-х томах. Т. 1. Общая часть. - М., 2004. - С. 642.
2 Российское уголовное право. в 2-х томах. т. 2, Особенная часть (под ред. А.И. Рарога). М. 2001 г. - С. 686.
линский определяет в качестве основного объекта незаконного участия в предпринимательской деятельности интересы публично-правовой службы, законность деятельности правовых служб; в качестве дополнительного установленный законом порядок предпринимательской деятельности1. А.Н. Игнатов непосредственным объектом анализируемого преступления считает правильную деятельность конкретного государственного органа, учреждения или предприятия, а также авторитет государственных органов и органов местного самоуправления2. По мнению А.И. Мизерии, объектом этого преступления является законный порядок осуществления должностным лицом органов государственной власти и органов местного самоуправления своих обязанностей по службе, авторитет органов власти3. В. Д. Иванов непосредственным объектом незаконного участия в предпринимательской деятельности считает установленный порядок деятельности должностных лиц и авторитет органов власти4. По мнению Ю.И. Ляпунова, объектом рассматриваемого преступления является нормальная деятельность органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления и муниципальных учреждений5. Н.А. Бодубаев считает объектом незаконного участия в предпринимательской деятельности общественные отношения, обеспечивающие запрет на участие государственных служащих, в частности, должностных лиц, в предпринимательской деятельности6.
И.И. Рогов и С.М. Рахметов непосредственным объектом анализируемого преступления считает нормальную деятельность государственных органов, их авторитет7.
Анализ вышеназванных точек зрения относительно определения непосредственного объекта незаконного участия в предпринимательской деятельности приводит к выводу, что наиболее полно суть анализируемого преступления передается при признании непосредственным объектом этого преступления нормальная деятельность государственных органов, их авторитет.
Наряду с непосредственным объектом следует выделить и дополнительный объект рассматриваемого преступления, под которым следует
понимать общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления конкурентной предпринимательской деятельности.
Объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности заключается в учреждении лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным нему лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме. Таким образом, объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности заключается в совершении одного из следующих действий: 1) учреждение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, предоставлением такой организации льгот и преимуществ либо с покровительством в иной форме; 2) участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо, а также с предоставлением этой организацией льгот и преимуществ либо с оказанием покровительства в иной форме.
Учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, означает ее создание: заключение учредительного договора, утверждение устава, государственную регистрацию юридического лица. При этом виновный может передавать создаваемой организации имущество, право на интеллектуальную собственность и тому подобное. Он может быть единственным учредителем или одним из соучредителей создаваемой организации. Учреждение организации предусмотрено нормами Гражданского кодекса, согласно которым учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). В учредительных документах помимо иных сведений также определяются порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи своего имущества и участия в его деятельности, а также условия и
1 Учебно-практический комментарий к УК РФ /Под общ. ред. А.Э. Жалинского. - М., 2005. - С. 877.
2 Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. В.Н. Лебедева. - М., 2002. - С. 289.
3 Комментарий к УК РФ / Отв. ред. А.А. Чекалин. - М., 2002. - С. 146.
4 Иванов В.Д. Уголовное право. Особенная часть. - Ростов на Дону, 2002. - С. 375.
5 Комментарий к УК РФ под общ. ред В.Н. Лебедева. - М., 2002. - С. 770.
6 Комментарий к УК Кыргызской Республики. - Б., 2003. - С. 590.
7 Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан В двух книгах. Книга 2 (ст. 175-393) - Алматы, 2007. - С. 376.
порядок распределения между учредителями прибыли и убытков управления его деятельности и порядок выходя из его состава. Юридическое лицо (ст. 33 ГК РК) считается созданным с момента его государственной регистрации.
Уголовная ответственность, как правило, наступает, когда лица учреждают либо участвуют в управлении теми организациями, которые согласно Гражданскому кодексу именуются коммерческими, преследующими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (хозяйственные товарищества, акционерные общества, производственные кооперативы, государственные предприятия - п.2 ст. 34 ГК РК). Следовательно, учреждение или участие в управлении некоммерческой организацией (учреждения, общественного объединения, акционерного общества, потребительского кооператива, общественного фонда, религиозного объединения - п. 3 ст. 34 ГК РК), не влечет уголовную ответственность по ст. 310 УК РК как незаконное участие в предпринимательской деятельности. В таких случаях речь может идти о дисциплинарной ответственности при условии получения от этих организаций каких-либо вознаграждений (подарков, денег, ссуд, услуг отдыха и другое).
Однако должно быть одно исключение, суть которого заключается в следующем: если некоммерческая организация занимается предпринимательской деятельностью (а такая возможность ей представлена согласно п.3 ст. 34 Гражданского кодекса Республики Казахстан: «Некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку соответствует ее уставным целям»), то учреждение либо участие субъектов коррупционных преступлений в деятельности некоммерческих организаций образует состав рассматриваемого преступления. В связи с этим вряд ли можно согласиться с позицией ученых, которые признают уголовно-наказуемым учреждение либо участие в деятельности только коммерческой, а не любой организации1.
Участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо означает участие лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций либо, приравненных к ним лиц, а также должностного лица в коллегиальном органе управления организации, в качестве его руко-
водителя или его члена (совет директоров управления и т. п.).
Некоторые авторы толкуют участие должностного лица в управлении коммерческой организации через доверенное лицо, как «теневое» участие, осуществляемое через подставных лиц и используемое «для маскировки действий самого должностного лица»2. Однако такое толкование противоречит гражданско-правовому смыслу понятия «доверенное лицо». Поэтому применительно к ст. 310 УК РК, под участием в управлении организацией через доверенное лицо следует понимать наделение определенного лица соответствующими полномочиями по участию в управлении этой организацией от имени субъектов рассматриваемых преступлений.
Само по себе учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, а также участие в управлении ею хотя и запрещены для лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, либо приравненных к ним лиц, но ненаказуемы в уголовном порядке. Уголовная ответственность наступает только в том случае, когда лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к ним лицо, либо должностное лицо злоупотребляют своими служебными полномочиями, предоставляют (либо добиваются предоставления) созданной или руководимой им организации различных льгот и преимуществ, либо оказывает ей покровительство в иной форме и тем самым ставит эту организацию в привилегированное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.
Однако проведенные мною исследования показывают, что в судебно-следственной практике эти требования закона не учитываются, что приводит к неправильной уголовно-правовой оценке совершенного преступления. Об этом свидетельствует следующее уголовное дело: органами предварительного расследования финансовой полиции Атырауской области инспектор таможенного управления Н. был привлечен к уголовной ответственности в совокупности с другими преступлениями за незаконное участие в предпринимательской деятельности по ст. 310 УК РК. Суть дела такова: Н., будучи инспектором таможенного управления по Атырауской области, в здании таможенного управления незаконно осуществлял
1 См. Егорова Н. Ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности / Российская юстиция. 1998. - №9. - С. 10; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. 2-е изд. /Науч. ред. В.Д. Томин, В. С. Устинов, В.В. Сверчков. - С. 883.
2 Уголовное право России. Особенная часть. (под. ред. А.И. Рарога). М., 1996. с. 359.
деятельность от имени страховой компании «Оли-ком», не зарегистрировав ее в установленном законом порядке, в течение года выдавал поддельные страховые полисы на автотранспортные средства. Несмотря на то, что в ходе судебного разбирательства было установлено, что страховая фирма «Оликом» не существует как юридическое лицо, суд согласился с квалификацией, данной органами предварительного расследования в отношении Н.1, что является грубейшим нарушением действующего уголовного законодательства, так как в ст. 310 УК РК речь идет об учреждении организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией. В приведенном примере такая организация учреждена не была, и тем более, речь не может идти об участии в такой организации. Кроме того, органами предварительного расследования и судом не было установлено: в чем выразилось предоставление Н. льгот и преимуществ страховой компании «Оликом». Действие Н. следовало квалифицировать по ст. 177 УК РК как мошенничество.
В другом примере не была дана правильная оценка предоставленным льготам. Так, П., будучи заместителем акима, учредил крестьянское хозяйство «Виктория», оформив его на имя своего знакомого С. Используя свои должностные полномочия, П. оказывал содействие в предоставлении земельного участка, заключении выгодных договоров о грузоперевозках зерна по льготному налоговому режиму. Несмотря на то, что указанные признаки подпадают под содержание ст. 310 УК РК, его действия не были квалифицированны по данной статье2.
Органами предварительного расследования города Степногорска Акмолинской области действия акима поселка М. были квалифицированы по ст. 310 УК РК — за незаконное участие в предпринимательской деятельности. М. в своей квартире учредил кафе «Шайхана» и зарегистрировал его на имя своего брата О., в дальнейшем участвовал в решении кадровых вопросов и хозяйственно-экономической деятельности кафе. М., используя свое служебное положение, добился от главного санитарного врача Б. снятия штрафа, который был наложен за нарушение санитарно-гигиенических норм. Суд города Степногорска обоснованно оправдал М. по ст. 310 УК РК, исходя из следующе-
го: во-первых М. не занимался предпринимательской деятельностью, так как владельцем кафе был не он сам, а его брат. Факт оформления имущества на своего брата суд признал как реализацию п. 3 ст. 10 Закона «О борьбе с коррупцией», предусматривающего передачу имущества в доверительное управление; во-вторых, не были добыты достаточные доказательства, что подсудимый осуществлял незаконное участие в предпринимательской деятельности либо оказывал льготы, преимущество или покровительство; в-третьих, М., будучи акимом поселка, используя свое положение, не мог оказать влияние на главного санитарного врача, так как кафе «Шайхана» находится в другом населенном пункте3.
Льготы и преимущества могут выражаться в предоставлении налоговых льгот, льготного государственного кредита, в беспрепятственной выдаче лицензии, в первоначальном выделении товаров, сырья или материалов, в сдаче в аренду зданий или земельных участков, оформлении документации вне очереди, освобождении от различных проверок и ревизий, воспрепятствовании действий конкурентов и тому подобное.
Понятие «льготы» подробно регламентируется налоговым и гражданским законодательством. Льготы - это прежде всего социальная мера, в этом проявляется их общественная ценность. Под правовой льготой понимается правомерное облегчение положения субъекта, позволяющее полнее удовлетворить свои интересы, выражающиеся как в предоставлении дополнительных, особых прав (преимуществ), так и в освобождении от обязанностей.
Правовую льготу не следует отождествлять с таким внешне похожим на нее феноменом, как привилегия. Их объединяет то, что оба средства -исключение из общих правил, позволяющее улучшать положение субъектов. Вместе с тем следует отметить, что если льгота — правомерное облегчение, то привилегия — отрицательное отклонение, не установленное в законе, зачастую неправомерное, признанное улучшать положение одних лиц за счет других. По мнению М.Н. Козюк: «... привилегии есть разновидность льготного способа регулирования общественных отношений, когда преимущества устанавливаются исключительной нормой»4.
Льгота в словарях определяется как преимущественное право, облегчение, предоставляемые
1 Архив Атырауского городского суда за 2002 г.
2 Архив Бухар-Жырауского районного суда г. Караганды за 2000 г.
3 Архив Степногорского городского суда за 1999 г.
4 Козюк М.Н. Правовое равенство в механизме правового регулирования. - М., 1994. - С. 60.
кому-нибудь как исключение из общих правил; как предоставление кому-нибудь преимуществ, частичное освобождение от выполнения установленных правил, обязанностей или облегчение их вы-полнения1.
Под льготами понимаются льготы в налогообложении, приобретении имущества, сырья либо иных предметов или товаров для осуществления предпринимательской деятельности, в аренде помещений или производственных площадей.
Под преимуществом понимаются преимущества в сбыте готовой продукции, либо оказание услуг в получении подрядов, преимущества в конкурсе, приоритетном финансировании и т.д. Многочисленные словари определяют понятие «преимущества» как выгода, превосходство, наличие исключительного права, привилегии в сравнении с кем-либо, чем-нибудь другим2.
Проведенные мною исследования показывают, что в судебно-следственной практике неоднозначно трактуются понятия «льготы» и «преимущества». Более того, возникают проблемы в правоприменительной практике, суть которых заключается в следующем: необходимо ли для наличия состава преступления, предусмотренного ст. 310 УК РК, одновременное предоставление льгот и преимуществ? Практические работники при квалификации совершенного деяния исходят из того, что необходимо одновременное наличие льгот и преимуществ. Из буквального толкования ст. 310 УК РК можно сделать вывод о том, что состав рассматриваемого преступления будет иметь место только при одновременном наличии льгот и преимуществ. Следовательно, предоставление только льгот, либо только преимуществ не влечет уголовной ответственности по данной статье Уголовного кодекса.
Анализ юридической и специальной литературы, словарей русского языка, мнений научных и практических работников, судебно-следственной практики, приводит меня к твердому убеждению, что льготы и преимущества являются синонимами и одновременное указание их в диспозиции ст. 310 УК РК является ошибкой. Более того, это влияет на квалификацию преступления, а в целом на показатели незаконного участия в предпринимательской деятельности. Исходя из вышеуказанного, представляется целесообразным исключить термин «льготы» из диспозиции ст. 310 УК РК, сохранив термин «преимущества», наиболее полно отвечающий смыслу и содержанию анали-
зируемого преступления. Мною был проведен опрос работников органов внутренних дел, финансовой полиции и судей Верховного Суда Республики Казахстан. На вопрос «Требуется ли одновременное предоставление льгот и преимуществ по ст. 310 УК РК?» - положительно ответили 20% респондентов, 50% — отрицательно, 30% опрошенных затруднились ответить. Более категоричным оказалось мнение судей Верховного Суда Республики Казахстан, 92% которых указали, что одновременное предоставление льгот и преимуществ не требуется и лишь 8% ответили положительно.
На вопрос «Видите ли разницу в содержательном плане между понятиями «льготы» и «преимущества» - положительно ответили 15% опрошенных, 67% — отрицательно и 18% затруднились ответить. По данному положению 93% судей Верховного Суда согласились с нашим мнением.
Предложение об исключении понятия «льготы» из диспозиций ст. 310 УК РК поддержало 75% респондентов, 15% - высказались отрицательно, остальные воздержались.
Под покровительством в иной форме следует понимать такие действия лица в связи с его служебным положением, которые направлены на создание благоприятных условий для деятельности данной организации (например, недопущение различными путями контролирующих органов, предупреждение о возможных проверках, защита интересов перед другими государственными органами и т. д.).
Законодателем не установлен и не ограничен перечень форм, в которых может выражаться покровительство, однако, как представляется, к покровительству можно отнести следующие формы:
- лоббирование интересов определенных коммерческих структур (когда чиновник зачинает «бурю», начинает агитировать за принятия решения в пользу определенной организации, при этом отрицая свою личную заинтересованность);
- явно неоправданная волокита при принятии решения в отношении других коммерческих организаций, в это же время - своевременное и безусловное пролонгирование лицензий или разрешений для организации, которой оказывается покровительство;
- оказание услуг, предоставление льгот и преимуществ или иного покровительства предприятию, в котором учредителями или руководителями являются родственники и или иные доверенные лица в «зоне» полномочий данного лица;
1 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1991. - С. 581. Советский энциклопедический словарь. - М., 1988 - С. 1058.
2 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языгка. - М., 1991. - С. 581. Словарь иностранные слов. - М., 1988. - С. 399.
- предоставление льготной арендной платы, необоснованных отсрочек по арендной плате, целенаправленное давление на конкурентов путем организации внеплановых проверок контролирующих органов и т. п.
Понятие «привилегии», «льготы», «преимущество» широко используются в области международного права. Основные международные акты и договоры, - важнейшими из которых являются Конвенция «О привилегиях и иммунитетах» ООН 1946 г., Генеральное соглашение «О привилегиях и иммунитетах» Совета Европы 1949 г., Международный пакт «О гражданских и политических правах» 1966 г., Венская Конвенция «О представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера» 1975 г. и ряд других, — определяют все преимущества, предоставленные дипломатическим и иным работникам, такие как: привилегии, иммунитеты и льготы (освобождение от налогов, таможенные привилегии и т.д.). В этих актах отмечается, что данные юридические средства предоставляются не для личной выгоды, а для выполнения названными сотрудниками своих функциональных обязанностей.
Привилегии и иммунитеты содержатся в особом Протоколе, прилагаемом к Договору 1965 г. «О создании единого Совета и единой Комиссии ЕС, регламентирующих порядок и условия их предоставления для всех организаций». Определение, по сути дела, одних и тех же правовых явлений: исключений, изъятий (право беспошлинного ввоза в страну и вывоза из нее движимого имущества, освобождение от налогов на заработную плату и т.п.) через понятия «exemption» и «privilegie» позволяет сделать вывод, что в данном случае различия между категориями «льготы» и «привилегии» не проводятся, они рассматриваются как тождественные. Международное же гуманитарное право идет, наоборот, по пути их объединения в понятия «преимущество» и «изъятия»1.
Следует отметить, что в нормативно-правовых актах Республики Казахстан все преимущества и исключения, как правило, определяют понятием «льготы», «преференции», либо говорится о преимущественном праве по отношению к кому-либо.
Для участия в управлении организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью, не обязательно занимать какую-либо из руководящих должностей в организации, а достаточно быть одним из ее учредителей (акционером) и иметь определенную долю в уставном капитале.
Советский энциклопедический словарь. - М., 1988. - С. 1058.
2 Конвенция о статусе беженцев от 28.07.1951 г. // Междунарi
Так как высшим органом управления в товариществе с ограниченной ответственностью является общее собрание ее участников (учредителей) (ст.79 ГК РК), высшим органом управления акционерным обществом является общее собрание ее акционеров (ст. 92 ГК РК). Подобный порядок участия в управлении имеется в уставах организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Анализ следственно-судебной практики показывает, что органы предварительного расследования не всегда правильно определяют понятие «организация» в смысле ст. 310 УК РК, что приводит к неправильной квалификации совершенного деяния.
Так, Б., будучи акимом Ершевского сельского округа Узункульского района Костанайсксй области, учредил крестьянское хозяйство «Бекмаганбетов», при этом обработку посевных площадей этого хозяйства осуществлял с использованием техники других хозяйств. Его действия были квалифицированы как незаконное участие в предпринимательской деятельности по ст. 310 УК РК, При рассмотрении дела в суде было установлено, что в соответствии с законом РК «О крестьянском, фермерском хозяйстве» от 31 марта 2001 г., крестьянским хозяйством признается «семейно-трудовое объединение лиц», следовательно, учрежденное Б. крестьянское хозяйство не являлось организацией в смысле ст. 310 УК РК. Кроме того, использовавшаяся на посевных площадях крестьянского хозяйства «Бекмаганбетов» сельхозтехника была передана ему не в связи занимаемым положением, а на основании соответствующего договора с другим крестьянским хозяйством. С учетом вышеизложенного, суд Узункульского районного суда Костанайской области, на мой взгляд, обоснованно оправдал Б. по ст. 310 УК РК2.
Важное значение для правильной квалификации незаконного участия в предпринимательской деятельности имеет точное установление доверенных лиц. В казахстанском законодательстве отсутствует определение доверенного лица. Исходя из норм гражданского права (ст. 167 ГК РК) доверенным является лицо, наделенное соответствующими полномочиями. Полномочия доверенного лица возникают на основе письменного полномочия, доверенности, выданной одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Согласно ст. 167 ГК РК, доверенностью признается письменное уполномочие одного лица (доверителя) для представительства от его имени, выдаваемое им другому лицу (доверенному).
Словарь синонимов русского языка. - М., 1986. - С. 411.
дное гуманитарное право в документах. - М., 1996. - С. 105.
Гражданское законодательство предусматривает, что доверенному лицу в обязательном порядке должна быть выдана письменная доверенность на участие в предпринимательской деятельности от имени должностного лица. В случае отсутствия таковой, причастность этого лица к совершению данного преступления является трудно доказуемой.
Если доверенными лицами выступают члены семьи лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций или должностных лиц, проживающие с ними совместно и ведущие общие хозяйство, то, на мой взгляд, не требуется выдача какой-либо доверенности, так как в данном случае применяется норма семейного законодательства. Согласно Закону РК от 17 декабря 1998 г. «О браке и семье», к общему имуществу супругов относятся доходы каждого из них от трудовой, предпринимательской деятельности.
Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет их общих доходов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации и любое другое, нажитое супругами в период брака имущество, независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено, либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства. Вместе с тем в ходе проведенного мною исследования установлено, что встречаются еще факты признания в качестве доверенных лиц членов семьи.
Представляется, что при установлении доверенных лиц обращение только к гражданскому законодательству не в полной мере отражает содержание ст. 310 УК РК. Если исходить из гражданского законодательства, то доверенными лицами следует считать лиц, уполномоченных доверенностью, а если исходить из лингвистики, то в круг доверенных лиц входят все, кому виновный доверяет .
Поэтому для единообразного определения понятия «доверенные лица» представляется целесообразным дополнить статью 310 УК примечанием следующего содержания: «под доверенными лицами в настоящей статье понимаются: родственники, супруг (супруга), а также лица, находящиеся в материальной, служебной или иной зависимости от виновного лица и уполномоченные доверенностью представители».
Изучение следственно-судебной практики за
незаконное участие в предпринимательской деятельности показало, что в практике не встречаются случаи привлечения лиц к уголовной ответственности по ст. 310 УК РК, где виновный участвовал бы в предпринимательской организации путем оформления доверенности.
Кроме того, проведенным исследованием установлено, что органами предварительного расследования привлекаются к уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций или должностных лиц, только лишь по одному факту учреждения ими организации, либо участию в такой организации, что является существенным нарушением требования закона в смысле ст. 310 УК РК. Обязательным условием уголовной ответственности, наряду с отмеченными выше действиями, является предоставление льгот и преимуществ, либо покровительство в иной форме. Это требование закона правоприменительными органами нередко игнорируется.
Д., директор Чингирлауского МПКХ (государственное предприятие) Западно-Казахстанской области, обвинялся в совершении ряда коррупционных преступлений, в том числе и в незаконном участии в предпринимательской деятельности. По ст. 310 УК РК его действия были квалифицированы потому, что, будучи директором государственного предприятия, он учредил ТОО «Елсу» и лично управлял данным товариществом. Суд обоснованно не согласился с квалификацией деяний, совершенных Д. по ст. 310 УК РК, так как в материалах уголовного дела не было достаточных доказательств того, что Д., используя свое служебное положение, оказывал покровительство: предоставлял льготы, либо создавал благоприятные условия для ТОО «Елсу» .
В деятельности правоприменительных органов возникают сложности при квалификации действий лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, либо должностных лиц, которые сами н предоставляют льготы и преимущества, поскольку не обладают полномочиями, по их предоставлению, - а обращаются к другим лицам, в чьи полномочия предоставление этих льгот входит. Поскольку в ст. 310 УК РК речь идет о предоставлении льгот и преимуществ или покровительстве в иной форме, связанных с использованием своего должностного положения, то действия их не подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 310 УК
1 Ожегов С.И. Словарь русского языгка. - М., 1991. - С. 179.
2 Архив Чингирлауского районного суда ЗКО за 2002 г.
РК. В тех случаях, когда субъекты незаконного участия в предпринимательской деятельности дают задания лицам, которые находятся в служебной зависимости от них, о подготовке необходимых документов для предоставления льгот и преимуществ, либо покровительства в иной форме, и при этом последние знают о неправомерности поручения руководителя, то действия лиц, давших такое поручение, следует квалифицировать по ст. 310 УК, как исполнителей преступления, а действия лиц, подготовивших необходимые документы и содействовавшие им, подлежат квалификации как соучастие в виде пособничества в незаконном участии в предпринимательской деятельности (ч. 5 ст. 28 УК и ст. 310 УК РК).
Если участие лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций или должностных лиц в предпринимательской деятельности выразилось в иной форме (кроме учреждения организации или участия в их управлении) и это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества или государства, то такие действия должны квалифицироваться по ст. 307 УК РК как злоупотребление должностными полномочиями. Незаконное участие в предпринимательской деятельности, совершенное лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, или должностным лицом за вознаграждение, которое явно превышает его труд в коммерческой организации, — влечет ответственность по совокупности со ст. 311 УК РК. По конструкции состав рассматриваемого преступления является формальным, следовательно, преступление следует считать оконченным с момента совершенных действий, указанных в диспозиции ст. 310 УК РК, независимо от того, использовались ли лицом предоставленные льготы, преимущества или покровительство.
Законом Республики Казахстан от 25 сентября 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты о борьбе с коррупцией», ст. 310 УК РК дополнена ч. 3 следующего содержания: «совершение должностным лицом действий, повлекших передачу полномочий по лицензированию негосударственным организациям, в том числе общественным объединениям».
С объективной стороны рассматриваемое преступление может быть совершено только путем активных действий. Под действием лиц, повлекших передачу полномочий по лицензированию, следует понимать такие действия, в результате совершения которых должностные лица переда-
ют свои полномочия, предоставленные им законом либо подзаконными актами по лицензированию негосударственным организациям либо общественным объединениям.
В соответствии с ст. 2 Закона Республики Казахстан от 11 января 2007 г. «О лицензировании», под лицензией понимается разрешение, выдаваемое соответствующим лицензором физическому лицу на занятие отдельным видом деятельности.
Виды деятельности, подлежащие обязательному лицензированию, изложены в ст. ст. 12 - 37 вышеуказанного Закона Республики Казахстан «О лицензировании» от 11 января 2007 г.
Пункт 1 ст. 34 Гражданского кодекса РК дает определение некоммерческой организации как организации, не имеющей извлечение дохода в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющей полученный чистый доход между участниками. По этим признакам некоммерческая организация отличается от коммерческой организации. К числу некоммерческих организаций в соответствии с действующим законодательством относятся учреждения, общественные объединения, фонды, религиозные объединения, ассоциации (союзы) юридических лиц, потребительские кооперативы, некоммерческие акционерные общества, кооперативы собственников квартир, нотариальные палаты, коллегии адвокатов, палаты аудиторов и другие организации. Некоммерческие организации создаются для достижения социальных, культурных, научных, образовательных, благотворительных, управленческих целей, защиты прав, законных интересов граждан и организаций; разрешения конфликтов и споров; удовлетворения духовных и иных потребностей граждан, охраны окружающей среды; развития физической культуры и спорта; оказания юридической помощи, а также других целей, направленных на обеспечение общественных благ. Некоммерческая организация может осуществлять один вид деятельности или несколько, не запрещенных законодательством РК и соответствующим целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами. Среди некоммерческих организаций можно выделить негосударственные и государственные организации. Негосударственными некоммерческими организациями являются некоммерческие организации, созданные гражданами и негосударственными юридическими лицами. К их числу следует отнести все общественные и религиозные объединения, КСК, потребительские кооперативы, коллегии адвокатов, палаты аудиторов; общественные и частные фонды, частные учреж-
дения. Отдельные виды некоммерческих организаций (НКО) могут быть только государственными — это государственные фонды и государственные учреждения. В отдельных организационно-правовых формах и видах возможно создание НКО со смешанным составом участников, либо они могут создаваться как государственными, так и нзгосударственными субъектами права.
Согласно ст. 2 Закона Республики Казахстан от 31 мая 1996 г. «Об общественных объединениях» под общественными, объединениями в Республике Казахстан признаются политические партии, профессиональные союзы и другие объединения граждан, созданные на добровольной основе для достижения ими общих целей, не противоречащих законодательству. Общественные объединения являются некоммерческими организациями.
По конструкции состав анализируемого преступления (ч. 3 ст. 310 УК РК) является формальным. Преступление считается оконченным с момента передачи полномочий по лицензированию негосударственным организациям, либо общественным объединениям независимо от того, вос-
пользовались ли они предоставленными полномочиями по лицензированию или нет.
На основе проведенного анализа судебно-след-ственной практики, научной литературы, опроса научных и практических работников можно сделать вывод о том, что ч. 3 ст. 310 УК РК, введенная Законом Республики Казахстан от 25 сентября 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты по борьбе с коррупцией», устанавливающая уголовную ответственность за совершение должностными лицами действий, повлекших передачу полномочий по лицензированию негосударственным организациям, в том числе общественным объединениям, не соответствует содержанию диспозиции ст. 310 УК РК, т.е. н является логическим продолжением данной диспозиции. Исходя из вышеуказанного, представляется целесообразным ч. 3 ст. 310 УК РК выделить в самостоятельную уголовно-правовую норму. Данное предложение о целесообразности выделения ч. 3 ст. 310 УК в самостоятельную уголовно-правовую норму получило поддержку у всех опрошенных судей Верховного Суда Республики Казахстан.
* * * * *
КР Цылмыстыц кодексг бойынша кэсткерлт цызметке зацсыз цатысцандыгы ушгн цылмыс-тыц жауапкершшк алгашцы рет царастырылып отыр. Осыган байланысты автор осы сала-дагы мэселелердг кетерт, кэсткерлт цызметке зацсыз цатысу нысандарын аныцтау кезгндегг турлг кезцарастарды келтгредг.
Институт законодательства Республики Казахстан представляет:
Антикоррупционная экспертиза: международный опыт и механизмы ее проведения в Республике Казахстан: Сборник материалов международной научно-практической конференции 27 октября 2006 года. - Астана: ТОО «Институт законодательства Республики Казахстан», 2006 - 352 с. Редакционная коллегия: З.Я.Балиева, С.С.Калмурзаев, М.Ч.Когамов, М.Т.Баймаханов,
Настоящий сборник материалов подготовлен по результатам проведенной Институтом законодательства Республики Казахстан и Академией финансовой полиции международной научно-практической конференции на тему: «Антикоррупционная экспертиза: международный опыт и механизмы ее проведения в Республике Казахстан».
Участники международной научно-практической конференции обсудили концептуальные вопросы антикоррупционной экспертизы, которая является важным фактором противодействия коррупции.
