CC BY
368
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО СТАТУСА НОТАРИУСА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ
А.В. Уткин
(начальник отдела контроля и надзора в сфере адвокатуры и нотариата Управления Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-Ненецкому автономным округам)
Правовое регулирование статуса нотариуса, отвечающее требованиям складывающихся общественных отношений в сфере организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, является основой эффективного осуществления нотариусами деятельности по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц - основной функции института российского нотариата.
За последние несколько лет нотариат занял достойное место в правовой системе Российской Федерации1, сразу став объектом полемики. По вопросу о природе правового статуса нотариата, его места в механизме правового регулирования и правоприменения, а также роли правил совершения нотариальных действий в реализации положений норм материального права не существует единого мнения. Отчасти это предопределено переходным характером существующего законодательства о нотариате, его комплексным характером, поскольку принято оно было в период ломки старых правовых институтов. Однако в немалой степени этому способствует и недостаточная концептуальная ясность ряда правовых норм о нотариате в момент их принятия.
1 До 1917 г. правовое положение нотариата регулировалось Положением о нотариальной части Российской империи, принятым одновременно с судебными Уставами. Нотариусы при этом, выполняя свои функции, состояли при соответствующих окружных судах. С 1917 г. до 1993 г. нотариат носил полностью государственный характер и являлся частью государственных органов, поэтому наша страна не входила в систему Латинского нотариата, объединяющего только свободные нотариаты. При этом организационно в различные периоды советской истории нотариат входил либо в систему органов юстиции, либо судов, когда функции руководства нотариатом выполняли областные и соответствующие им суды.
Действующие в настоящее время нормативно-правовые акты, определяющие статус нотариуса и порядок совершения нотариальных действий уже не отвечают стандартам закрепления данного субъекта как высококвалифицированного независимого профессионала в сфере права.
На сегодняшний день в юридической литературе и законодательстве не существует однозначного определения статуса нотариуса и нотариата в целом. Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.2 (далее - Основы), принятые еще до Конституции РФ, делают лишь отсылку на эти понятия, не раскрывая их содержания. Тем не менее, как отмечают отдельные авторы, «именно они раскрывают предметную область нотариального права и формируют правовой статус нотариуса и нотариального сообщества в системе российского права3».
Нотариус - основной субъект нотариального права; это физическое лицо, специально уполномоченное государством на осуществление нотариальной деятельности в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, действующее от имени государства на возмездной основе, заключающейся в совершении нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством, результатом которых является принятие и издание нотариального акта4. Есть и более общее определение нотариального статуса: это
2 Основы законодательства Российской Федерации
о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 10. - Ст. 357.
3 Калиниченко Т.Г. Правовой статус федерального нотариуса. Проблемы и перспективы // Нотариальный вестник. - 2006. - № 9. - С. 14.
4 Калиниченко Т.Г. Нотариальная деятельность (Понятие и особенности) // Право и государство: теория и практика. - 2004. - № 1. - С. 19.
юрист, специально уполномоченный удостоверять подлинность актов и договоров, заключаемых сторонами, составлять надлежащим образом оформленные документы, давать советы и разъяснения обращающихся к нему физическим и юридическим лицам1.
Право на осуществление нотариальной деятельности признано государством и является публично-правовым, поскольку нотариуса этим правом наделяет специально уполномоченный орган Федеральной регистрационной службы совместно с публично-правовой корпорацией нотариусов - нотариальной палатой, которые осуществляют деятельность по подбору, подготовке и наделению полномочиями лиц, желающих заниматься нотариальной де-ятельностью2. Сама по себе нотариальная деятельность характеризуется определенными признаками, к числу которых можно отнести следующие:
- постоянная профессиональная основа осуществления нотариальных действий;
- возмездная основа деятельности, что, однако, исключает отнесение нотариальной деятельности к предприниматель-ской3;
- особый доступ к нотариальной деятельности, связанный с повышенными квалификационными требованиями к нотариусу и характеру его подготовки к исполнению своей профессии, что предполагает определенные психологические характеристики и соблюдение режима личных ограничений
1 Мерлотти М. Нотариат - инструмент мира // Российская юстиция. - 2003. - № 5. - С. 8.
2 Смирнов С.В., Калиниченко Т.Г. Право на осуществление нотариальной деятельности // Нотариальный вестник. - 2006. - № 7. - С. 16.
3 Вместе с тем на практике и в юридической литературе существуют различные точки зрения
по данному вопросу: одни авторы считают данную деятельность предпринимательской, другие полагают, что нотариус обладает специальным правовым статусом, не имеющим отношения к предпринимательству. При этом Основы ограничивают возможность сочетания нотариальной деятельности с другими видами деятельности: нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной, преподавательской.
Раздел 3. Частное право и договорное регулирование как правового, так и этического свойства;
- возможность наступления имущественной ответственности нотариуса при осуществлении нотариальных действий;
- публичный характер нотариальной деятельности, в соответствии с которым нотариус уполномочен на осуществление данной деятельности государством.
Определение понятия «нотариус» как главенствующего субъекта нотариальных отношений является основой теоретического определения места и сущности федерального нотариата в правовой системе Российской Федерации.
Что же представляет собой нотариус? Прежде всего это гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен и имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. При этом срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы не менее трех лет, может быть сокращен совместным решением территориального органа Росрегистрации и нотариальной палаты субъекта. Что касается возрастного ценза, связанного с должностью нотариуса, то в этом отношении каких-либо ограничений не существует. Отдельные авторы предлагают установить минимальный возраст 25 лет (по аналогии с возрастом судьи), при этом руководствуясь тем, что нотариус при осуществлении своих функций не ограничивается только удостоверением документа или просто правовой консультацией, но и проводит правовую экспертизу всех условий соглашения, разъясняет необходимые факты при заключении сделки, проверяет на соответствие российскому законодательству намерения сторон и ряд других немаловажных обстоятельств, что требует от него обладания достоточно широким жизненным кругозором, а также юридической подкованности4. В отечественном законодательстве также отсутс-
4 Ярик А.А. Нотариус как яркий представитель юридической профессии // Нотариус. - 2006. - № 6.
- С. 3.
Юридическая наука и правоохранительная практика твует и предельный возраст занимаемой должности, который, например, во Франции составляет 70 лет.
Общие требования к экзамену на должность стажера нотариуса установлены приказом Министерства юстиции РФ от 21 июня 2000 г. № 179. Порядок проведения экзамена, дата, время, место его проведения, состав комиссии определяется перед каждым экзаменом территориальным органом Росрегистрации и соответствующей нотариальной палатой субъекта. Ими утверждаются кандидатуры руководителей стажировки и программа стажировки для лиц, успешно сдавших экзамен. Так на одном из последних экзаменов на стажера нотариуса, проводимых в апреле 2007 г. Управлением Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-Ненецкому автономным округам и нотариальной палатой Ханты-Мансийского автономного ок-руга-Югры, из одиннадцати претендентов успешно сдали экзамен только четверо.
Общий порядок проведения экзамена на получение лицензии на право осуществления нотариальной деятельностью и конкурса на вакантные должности нотариусов установлен соответствующими приказами Министерства юстиции РФ1.
После получения лицензии на право осуществления нотариальной деятельности лицо вправе работать в качестве помощника нотариуса или нотариусом. Гражданин, получивший лицензию, но не приступивший к работе в должности нотариуса в течение трех лет, допускается к должности нотариуса только после повторной сдачи квалификационного экзамена. При этом возможны ситуации, когда гражданин,
1 Об утверждении Положения о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право норатиальной деятельности: [приказ Министерства юстиции Российской Федерации: от 14 апреля 2000 г. № 132] // Бюллетень Министерства Юстиции Российской Федерации. - 2000. - № 5; Об утверждении Положения о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса: [приказ Министерства юстиции Российской Федерации: от 17 февраля 1997 г. № 19-01-19-97] // Российские вести. - 1997.
- 27 марта.
имеющий лицензию, с целью ее сохранения на бессрочный период времени может принять участие в конкурсе на вакантную должность нотариуса в отдаленном районе, где он будет единственным претендентом. Выиграв данный конкурс и отработав незначительный период времени, нотариус может сложить с себя полномочия. В связи с этим целесообразным будет предусмотреть последствия прекращения лицензии при истечении трехгодичного срока не только после получения лицензии, но и при любых ситуациях пропуска указанного срока. Если стадия обладания правом
- прохождение стажировки, сдача квалификационного экзамена, получение лицензии на право осуществления нотариальной деятельности - довольно подробно исследована в юридической литературе2, то стадия реализации - проведение конкурса, наделение лица полномочиями нотариуса - требует более глубокого изучения.
Цель любого конкурса - отбор на должность нотариуса наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, навыки и способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав граждан и организаций. При этом ни в Основах, ни в Положении не определено понятия «конкурс». В иных законах и подзаконных актах это понятие определяется лишь для отбора на должности государственных служащих, статус которых не характерен для нотариуса.
Территориальным органом Росре-гистрации помощник нотариуса может быть временно наделен полномочиями нотариуса в период его временного отсутствия. При этом Основы допускают наделение вышеуказанными полномочиями помощника заранее с определением оснований невозможности исполнения нотариусом своих обязанностей (отпуск, болезнь и другие уважительные причины), которые могут возникнуть в течение календарного года. Сложившаяся в территориальных органах Росрегистрации практика по данно-
2 Зайцева Т.И. и др. Настольная книга нотариуса: В
2 т. / Т.И. Зайцева, Р.Ф. Галеева, В.В. Ярков. - М.: Бек, 2000.
му вопросу различна. В одних субъектах помощники наделяются полномочиями нотариуса в каждом случае возникновения обстоятельств невозможности исполнения нотариусом своих обязанностей, но в подобной ситуации невозможно наделить полномочиями помощника нотариуса на один день. В других - полномочиями помощники наделяются на календарный год с указанием либо исчерпывающего, либо расширительного перечня причин. Для надлежащего учета и контроля за осуществлением нотариальной деятельности наиболее правильным является наделение помощника полномочиями на календарный год с четким указанием оснований и последующим отчетом нотариуса или нотариальной палаты о времени исполнения помощником обязанностей нотариуса.
В Основах установлен запрет для нотариуса на исполнение своих обязанностей в период их исполнения помощником. Однако нет определенности о том, что понимать под этим периодом (час, день и т.д.). С одной стороны, с точки зрения порядка исчисления сроков, установленного нормами Гражданского кодекса РФ (ст. ст. 190-192), все ясно. С другой стороны, возникает вопрос: возможно ли помощнику исполнять обязанности в день работы самого нотариуса, но при его отсутствии в нотариальной конторе? Как видится, нет, т.к. в реестровых делах и удостоверяемых документах не указывается время совершения нотариального действия, и определить, соответственно, одновременность совершения нотариальных действий не представляется возможным.
Характер деятельности нотариуса, как отмечалось выше, обладает своей спецификой по сравнению с правовым статусом государственных служащих и должностных лиц органов исполнительной власти и иных органов, деятельность которых лишь приравнивается к нотариальной, но таковой не является. Тем не менее как в юридической литературе, так и законодательстве в нотариальные отношения включены, кроме нотариусов, органы местного самоуправления поселений и их должностные лица, консульские учреждения и их
Раздел 3. Частное право и договорное регулирование должностные лица. Одним из основных отличий нотариуса от указанных учреждений и должностных лиц является то, что нотариус не государственный или муниципальный служащий, а нотариат не государственной учреждение. Однако данная позиция частично противоречит Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г., в которых определен круг лиц осуществляющих нотариальные действия. Согласно ст. 1 Основ в этот перечень входят: нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе; нотариусы, занимающиеся частной практикой; должностные лица местного самоуправления поселения, уполномоченные на совершение этих действий; должностные лица консульских учреждений, уполномоченные на совершение этих действий. Иными словами, в соответствии с Основами в систему нотариата входят как нотариусы, так и должностные лица, для которых нотариальная деятельность является не основной, а только дополнительной функцией и действия которых являются не нотариальными, а приравненными к нотариальным. Включение в систему нотариата указанных должностных лиц предполагает определение правового статуса нотариуса как государственного служащего, должностного лица1.
Нотариус не входит в структуру органов государственной власти или местного самоуправления как должностное лицо, несмотря на то что его деятельность носит публичный характер. Одним из признаков государственной должности является включение в Реестр должностей государственной гражданской службы Российской Федерации. Нотариат не включается в перечень государственных учреждений, а нотариусы, в том числе работающие в государственных нотариальных конторах, не включены в Реестр государственных должностей. Это означает, что нотариат не является системой государственных органов и должностных лиц, на которых законодателем возложена обязанность по совершению предусмотренных законом действий
1 Зайцева Т.И. и др. Указ. соч. - С. 16.
Юридическая наука и правоохранительная практика от имени Российской Федерации1. В связи с этим с точки зрения права нечетким является вопрос о разделении нотариусов на нотариусов государственных нотариальных контор и частных. Противопоставление нотариусов, работающих в нотариальных конторах, созданных государством, и нотариусов, занимающихся частной практикой, искусственно. Основы никакого противопоставления между нотариусами не делают. В ст. 2 Основ «Нотариус в Российской Федерации» говориться о том, кто назначается на эту должность, но не упоминается
0 видах нотариусов. Если акцентировать внимание на нотариусах государственных нотариальных контор, то следует помнить, что на сегодняшний день статус этих лиц находится за рамками правового регулирования. До 1 января 2005 г. государственные нотариальные конторы находились на финансировании за счет федерального бюджета. С 1 января 2005 г. данное положение Основ было отменено, но не был установлен субъект, ответственный за содержание государственных нотариальных контор. И только Федеральным законом Российской Федерации от 31 декабря 2005 г. № 199-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемыми данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации, отнесли решение вопросов материальнотехнического и финансового обеспечения государственных нотариальных контор. При этом остались нерешенными множество вопросов, связанных с деятельностью нотариусов государственных нотариальных контор. Так, не определена организационно-правовая форма государственных нотариальных контор. Являются ли они юридическими лицами? Государственные нотариальные конторы открываются и упраздняются Федеральной регистрационной службой или по ее поручению терри-
1 Власов Ю.Н. Нотариат в Российской Федерации.
- М., 2000. - С. 21.
ториальным органом, а их финансовое и материальное обеспечение возложено на субъект Российской Федерации. В связи с этим опять же возникает вопрос: кто будет нести ответственность по обязательствам государственной нотариальной конторы -Росрегистрация, субъект или сам государственный нотариус?
Назначение нотариусов государственных нотариальных контор на должность, равно как и частных нотариусов, осуществляется приказом территориального органа Росрегистрации на основании результатов конкурса на вакантную должность нотариуса. Если частнопрактикующие нотариусы являются самозанятыми гражданами, то работодатель нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, до сих пор не определен.
Исходя из порядка открытия и упразднения государственных нотариальных контор федеральными органами исполнительной власти, данные органы и должны выступать работодателями нотариусов государственных нотариальных контор. Но тогда опять же остается открытым вопрос: как быть с выплатой различных пособий, социальных льгот и т.д., ведь финансовое обеспечение - это обязанность органов государственной власти субъекта Российской Федерации.
Несмотря на то что трудовые книжки нотариусов государственных нотариальных контор, как и частнопрактикующих нотариусов, находятся в территориальных органах Росрегистрации, нотариусы не включены в штат этих органов. Нет их и в штатном расписании служащих субъекта Российской Федерации или органов местного самоуправления.
Не менее значимым на сегодняшний день остается вопрос, связанный с определением численности нотариусов на территории субъекта.
В соответствии с Федеральным законом от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» к полномочиям органов государственной власти
субъекта относится определение количества должностей нотариусов в нотариальном округе. В Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах приняты соответствующие Законы, устанавливающие количество должностей нотариусов и нотариальные округа1.
Однако установленный в этих актах порядок определения численности нотариусов и нотариальных округов до недавнего времени противоречил Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1, Указу Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1315 (в ред. от 2 мая 2006 г.) «Вопросы Федеральной регистрационной службы» и приказу Министерства юстиции № 183 от 3 декабря 2004 г. № 183 (в ред. от 5 мая 2006 г.) «Об утверждении общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации».
В соответствии со ст. 12 Основ законодательства о нотариате количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется в порядке, установленном Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой, однако до настоящего времени этот порядок надлежащим образом не определен. Существуют только совместные рекомендации Министерства юстиции и Федеральной нотариальной палаты от 13 сентября 2004 г., в соответствии с которыми количество должностей нота-
1 О нотариате в Тюменской области: [закон Тюменской области: от 2 мая 2006 г. № 460] [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справочная правовая система // http://www.consultant.ru; Об обеспечении государственных нотариальных контор, определении численности нотариусов и пределов нотариальных округов на территории Ямало-Ненецкого автономного округа: [закон Ямало-Ненецкого автономного округа: от 18 октября 2006 г.] // КонсультантПлюс: справочная правовая система // http://www.consultant.ru; Об определении границ нотариальных округов и численности нотариусов в Ханты-Мансийском автономном округе-Югре: [закон Ханты-Мансийского автономного округа-Югры: от 2 декабря 2005 г. № 119-оз] // КонсультантПлюс: справочная правовая система // Ы1р:// www.consultant.ru
Раздел 3. Частное право и договорное регулирование риусов должно определяться в порядке, установленном территориальными органами Министерства юстиции совместно с нотариальными палатами в субъектах Российской Федерации. Руководствуясь п.п. 16 п. 6 Указа Президента от 13 октября 2004 г. № 1315, полномочия по определению численности нотариусов в нотариальных округах относятся к совместной компетенции Росрегистрации и Федеральной нотариальной палаты. В соответствии с п.п. 19 п. 6 Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 3 декабря 2004 г. № 183 территориальный орган Росрегистрации совместно с нотариальной палатой субъекта Российской Федерации в установленном порядке представляют предложения о количестве должностей нотариусов в нотариальном округе, но и данный порядок также еще не определен. Федеральным законом Российская Федерации от 29 декабря 2006 г. № 258-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» внесены изменения в Основы законодательства о нотариате, вступающие в силу с 15 января 2008 г. Этим законом установлено, что количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется в порядке, утверждаемом федеральным органом исполнительной власти, осуществляющем правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата (Росрегистрацией) и Федеральной нотариальной палатой. На сегодняшний день отсутствует и этот порядок.
Наличие вышеуказанных проблем, естественно, не способствует надлежащему развитию нотариата в Российской Федерации. Поэтому первостепенной задачей в данной сфере отношений является приведение в соответствие с действующими нормативно-правовыми актами Основ законодательства о нотариате с четким закреплением правового статуса как частнопрактикующего нотариуса, так и нотариусов государственных нотариальных контор.
