CC BY
352
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2015. № 1
В.И. Колотаева, магистрант кафедры уголовного права и криминологии
юридического факультета МГУ*
ПРОБЛЕМА «ПРЕЗУМПЦИИ СОГЛАСИЯ»
НА ИЗЪЯТИЕ ОРГАНОВ И ТКАНЕЙ ЧЕЛОВЕКА
ПОСЛЕ ЕГО СМЕРТИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ
В статье рассматриваются вопросы, связанные с пониманием и применением на практике «презумпции согласия» на изъятие органов или тканей человека после его смерти. Анализируются положения законодательства, а также судебная практика и позиции ученых по вопросу целесообразности замены существующих положений законодательства на «презумпцию несогласия». Предлагаются возможные пути разрешения проблемы правоприменения в условиях действующей системы нормативно-правовых актов.
Ключевые слова: трансплантация, посмертное донорство, «презумпция согласия» на изъятие органов или тканей человека, «презумпция несогласия» на изъятие органов или тканей человека.
The article examines issues that are concerned with the understanding and practical application of "presumed consent" on extraction of human's organs or tissues. The author analyzes statute provisions, as well as judicial practice and opinions of scholars connected with expediency of substitution of the current legislative provisions on "disagreement presumption" concept. The possible causes and ways of solution administration of the law problem in the operating system of laws and regulations are proposed.
Keywords: transplantation, postmortem donorship, "presumed consent" on extraction of human's organs or tissues, "disagreement presumption" on extraction of human's organs or tissues.
В настоящее время в России проблемы, связанные с пересадкой органов и тканей, стоят очень остро. Например, в октябре 2014 г. врачи люберецкой районной больницы № 2 изъяли почки погибшего пациента, не уведомляя об этом родственников. При этом в медицинских документах было зафиксировано, что пациент является бездомным, хотя жена умершего предупреждала врачей, что у него есть близкие родственники1.
Почти в то же время в московской больнице врачи изъяли у девушки, погибшей в результате автомобильной аварии, сердце и две почки, о чем не поставили в известность родителей девушки, находившихся в это время в медицинском учреждении, и только через месяц после
1 URL: http://lifenews.ru/news/142591 (дата обращения 24.01.2015).
смерти дочери родители, знакомясь с заключением судебно-медицинского эксперта, узнали, что у девушки изъяли внутренние органы2.
В обоих случаях врачи ссылались на «презумпцию согласия» на изъятие органов и тканей, закрепленную в законодательстве РФ.
Пересадка органов или тканей от одного человека (донора) другому (реципиенту) является одним из достижений современной медицины.
В преамбуле Закона РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (с изм. и доп.)3 (далее — Закон о трансплантации) провозглашено, что трансплантация (пересадка) органов и (или) тканей человека является средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан, она должна осуществляться на основе соблюдения законодательства Российской Федерации и прав человека в соответствии с гуманными принципами, провозглашенными международным сообществом, при этом интересы человека должны превалировать над интересами общества или науки.
Интенсивное развитие трансплантологии пришлось на середину XX в., хотя гораздо ранее в 1902 г. в Вене Э. Ульман осуществил первую экспериментальную пересадку почки свиньи человеку. Первая успешная операция по трансплантации почки в клинических условиях была проведена в 1954 г. Д. Мюрреем в Бостоне. В СССР подобный успешный опыт повторили спустя почти десять лет в 1965 г. Б. Петровским в Москве4.
Перечень органов и тканей человека, которые могут быть объектами трансплантации, утвержден Приказом Минздравсоцразвития РФ № 357, РАМН № 40 от 25 мая 2007 г.5 во исполнение полномочий, предоставленных ст. 2 Закона РФ 1992 г. «О трансплантации органов и (или) тканей человека». В связи с тем, что большинство органов и тканей, зафиксированных в этом списке, не может быть изъято у живого донора (сердце, поджелудочная железа, кишечник и некоторые другие органы), то наиболее распространенным видом донорства является посмертное донорство.
В России потребность в органах для пересадки значительно превышает фактическое наличие донорского материала6.
2 URL: http://lifenews.ru/news/142846 (дата обращения 24.01.2015).
3 Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 62.
4 См.: Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. М., 2006. С. 38-39.
5 Российская газета. 2007. 26 июня.
6 По данным «Федерального научного центра трансплантологии и искусственных органов им. академика В. И. Шумакова», ежегодно в России выполняется 1300-1350 трансплантаций органов, в том числе около 1000 трансплантаций почки, 200-240 — печени, 100-130 — сердца. Однако реальная потребность в трансплантации в год оценивается в 11000 трансплантаций почки; 2 000 — печени; 1100 — сердца (включая комплекс «сердце-легкие»), 800 — легких, 300 — поджелудочной железы (Готье С.В., Хомяков С.М. Оценка потребности населения в трансплантации органов, донорского ресурса и планирование эффективной сети медицинских организаций (центров трансплантации) // Вестн. трансплантации и искусственных органов. 2013. № 3).
Несмотря на очевидные успехи российской трансплантологии, отечественная система трансплантологии развита крайне слабо. Это связано, в частности, с небольшим количеством медицинских учреждений, осуществляющих постановку на учет потенциальных реципиентов и проводящих операции по забору органов и тканей, а также с низкой информированностью граждан об общественно-полезных целях трансплантации. Главным же препятствием является противоречивое и частично устаревшее законодательство Российской Федерации в области трансплантологии. Основной закон, действующий в данной сфере, насчитывает всего 16 статей, а Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»7 (далее — Закон об основах охраны здоровья граждан) содержит всего одну статью (ст. 47), непосредственно закрепляющую условия донорства.
Закон о трансплантации 1992 г. подвергается постоянной критике со стороны научного сообщества. Наибольшее число критических высказываний относится к положению о «презумпции согласия» на изъятие органов после смерти (ст. 8). Суть данной нормы такова: если медицинское учреждение не располагает информацией о том, что при жизни человека он сам либо его близкие или законный представитель заявили о несогласии на изъятие у него органов или тканей, то предполагается, что человек был согласен на изъятие трансплантата после своей смерти. При этом порядок выражения и юридического оформления такого несогласия не урегулирован, поэтому фактически каждый человек после своей смерти может рассматриваться как потенциальный донор.
В Руководящем принципе ВОЗ № 1 по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов эта организация в первую очередь формулирует принцип, согласно которому клетки, ткани и органы для пересадки могут быть изъяты из тел умерших в случае, если: а) получено согласие в форме, требуемой законом, и б) нет оснований полагать, что умершее лицо возражало против такого изъятия8.
Вместе с тем ВОЗ признает существование в мировой практике двух основных систем: системы «презумпции несогласия» ("opting in"), которая предпочтительна; и системы «презумпции согласия» ("opting (or contracting) out"), к которой относится Российская Федерация.
Большинство российских правоведов полагают, что совершенно необходимо заменить «презумпцию согласия» на противоположную презумпцию. Так, М.Н. Малеина полагает, что «при отсутствии распоряжений лица по поводу его органов и тканей на случай смерти согласие строго определенных лиц должно испрашиваться всегда и в обяза-
7 Официальный интернет-портал правовой информации: URL: http://www.pravo. gov.ru (22.11.2011).
8 Руководящие принципы ВОЗ по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов
тельном порядке»9. По мнению С.Г. Стеценко, только установление «презумпции несогласия» позволит эффективно осуществлять защиту прав и законных интересов граждан при оказании медицинской помощи, а также обеспечит реальное осуществление волеизъявления умершего10. Однако представляется, что простая смена «презумпции согласия» на «презумпцию несогласия» не решит всех правовых трудностей, возникающих при пересадке органов и тканей.
Главная правовая проблема, связанная с «презумпцией согласия», состоит в отступлении в подобных случаях от принципа информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство и отказ от медицинского вмешательства. В ч. 1 ст. 20 Закона об основах охраны здоровья граждан установлено, что на основании предоставленной медицинским работником в доступной форме полной информации о целях, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства и его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания медицинской помощи гражданин или его законный представитель дает согласие на такое вмешательство или отказывается от него.
Положения российского законодательства не препятствуют выражению своего волеизъявления на возможность изъятия органов или тканей как потенциальному донору, так и его близким родственникам.
Несмотря на то что изъятие органов осуществляется посмертно, «презумпция согласия» на изъятие органов (тканей) трактуется некоторыми исследователями как отказ законодателя от соблюдения принципа приоритетности прав и интересов донора11. Однако после смерти донора можно говорить не о правах и интересах донора, а о достойном отношении к его телу.
Статья 8 Закона о трансплантации, закрепляющая «презумпцию согласия» на изъятие органов или тканей, стала предметом рассмотрения Конституционного суда РФ в 2003 г. Судебная коллегия по гражданским делам Саратовского областного суда обратилась в Конституционный суд РФ с просьбой проверить конституционность вышеназванной статьи. Поводом для обращения стало рассмотрение кассационной жалобы Л.В. Житинской по делу об изъятии у ее умершего сына обеих почек без уведомления об этом матери. О факте изъятия органов у сына женщина узнала только из акта судебно-медицинского исследования его трупа12.
9 Малеина М.Н. Право индивида на телесную (физическую) неприкосновенность // Государство и право. 1993. № 4.
10 Стеценко С.Г. Трансплантология: Юридические проблемы // Законность. 2004.
№ 11.
11 Красновский Т.Н. Биоэтические и уголовно-правовые проблемы в Законе Российской Федерации о трансплантации органов и (или) тканей человека // Государство и право. 1993. № 12.
12 См.: Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика. С. 71.
Судебная коллегия по гражданским делам Саратовского областного суда посчитала, что указанная статья Закона о трансплантации лишает гражданина или его близких родственников (представителей) права на волеизъявление о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела после смерти; лишает граждан возможности предварительно зафиксировать факт своего несогласия; исключает возможность выразить несогласие непосредственно перед изъятием органов в случаях, когда наступление смерти нельзя было предвидеть13.
Конституционный суд РФ в определении от 4 декабря 2003 г. № 459-о указал, что «презумпция согласия базируется, с одной стороны, на признании негуманным задавать родственникам практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера вопрос об изъятии его органов (тканей), а с другой стороны — на предположении, обоснованном фактическим состоянием медицины в стране, что на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата»14. Кроме того, в определении Конституционного суда РФ было отмечено, что наличие опубликованного для всеобщего сведения и вступившего в силу законодательного акта, содержащего формулу данной презумпции, предполагает осведомленность всех граждан о действующих предписаниях. Граждане могут зафиксировать в той или иной форме (в том числе нотариальной) и довести до сведения учреждения здравоохранения свое несогласие на изъятие у них органов и (или) тканей после смерти в целях трансплантации.
С учетом изложенного Конституционный суд РФ пришел к выводу, что ст. 8 Закона о трансплантации сама по себе не может рассматриваться как нарушающая права и свободы граждан и отказал в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда. Вместе с тем суд отметил, что в целях соблюдения баланса прав и законных интересов доноров и реципиентов требуется более детальная регламентация на законодательном и подзаконном уровнях процедуры изъявления несогласия на изъятие органов или тканей для трансплантации.
Необходимо также учитывать, что в другом федеральном законодательном акте фактически закреплена «презумпция несогласия» на изъятие органов и тканей после смерти. Речь идет о Федеральном законе от 12 января 1996 г. «О погребении и похоронном деле»15 (далее — Закон о погребении), в котором указано, что под волеизъявлением лица о достойном отношении к его телу после смерти понимается
13 Там же.
14 Вестн. Конституционного Суда РФ. 2004. № 3.
15 Российская газета. 1996. 20 янв.
его пожелание, выраженное в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, в частности, о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела; о доверии исполнить свое волеизъявление тому или иному лицу» (ст. 5). Таким образом, достойное отношение к телу человека после смерти Закон связывает с правом человека при жизни выразить свое согласие или несогласие на изъятие у него органов или тканей. Согласно этому же Закону действия по достойному отношению к телу умершего должны осуществляться в полном соответствии с волеизъявлением умершего, если не возникли обстоятельства, при которых исполнение волеизъявления умершего невозможно, либо иное не установлено законодательством Российской Федерации. При отсутствии волеизъявления умершего право дачи согласия переходит к супругу, близким родственникам, либо иным родственникам или законному представителю, а при отсутствии таковых к иным лицам, взявшим на себя обязанность осуществить погребение умершего (ч. 3 ст. 5 Закона о погребении).
Налицо явная коллизия положений двух законов равной юридической силы, выражающая различие во взглядах по поводу необходимости выявления прижизненного согласия человека на изъятие его органов или тканей и существующая уже почти 20 лет. Здесь в том числе затрагивается вопрос достоинства личности как при жизни, так и после смерти.
В специальной литературе отмечается, что именно эта коллизия привела к тому, что среди учреждений, осуществляющих забор трансплантатов в целях пересадки, нет единого мнения по поводу правомерности изъятия органов и тканей от умерших людей, в связи с чем часто единственным средством решения проблемы служит мнение руководителя учреждения, где осуществляется забор органов и тканей16.
Верховный суд РФ в решении от 17 июня 2002 г. по делу А.А. Стар-ченко недвусмысленно указал на то, что «достоинство личности включает в себя уважительное отношение не только к личности умершего человека, но и к его останкам»17. Однако российская доктрина уголовного права традиционно придерживается той позиции, что достоинство может быть присуще лишь живущему человеку, умерший же не может рассматриваться как личность. М.Д. Шаргородский в свое время призывал разделять понятия «человек» и «личность». «Личность» суть понятие социальное, совокупность общественных отношений, и притом совершенно определенная, конкретизированная, идеальная
16 Комашко М.Н. Проблема презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей для трансплантации: Доступ из СПС КонсультантПлюс.
17 Цит. по: Крылова Н.Е. Биоэтические и уголовно-правовые проблемы трансплантации органов, тканей и клеток человека // Актуальные проблемы правового регулирования медицинской деятельности: Материалы конференции. М., 2004. С. 314.
совокупность этих отношений»18. В связи с этим умершего как личность можно оценивать только в прошедшем времени по отношению к тем поступкам, которые были совершены им в жизни.
Следует согласиться с традиционным определением личности, выработанным для отображения социальной природы человека19. Умерший, действительно, не может восприниматься как личность.
В октябре 2014 г. в Государственную Думу РФ членом Совета Федерации А. Беляковым был внесен законопроект о внесении изменений в ст. 8 Закона о трансплантации и ст. 47 Закона об основах охраны здоровья граждан в части закрепления «презумпции несогласия» на изъятие органов (тканей)20. Как указано в пояснительной записке к законопроекту, в странах, где закреплена «презумпция несогласия» (США, Великобритания, Дания, Швеция), трансплантология развита гораздо лучше, чем в Российской Федерации, где возможность получения органов для трансплантации составляет всего 5—6 % от требуемого количества. Автор законопроекта предложил перенять опыт США и стран Евросоюза, где совершеннолетние лица обязаны фиксировать свое согласие (если оно имеется) в водительских правах или в страховом свидетельстве, где для такой записи существует специальная графа. Учет зарубежного опыта необходим, однако слепое копирование пусть и прогрессивных норм иностранного права без учета социальной ситуации и уровня правосознания в России является преждевременным. Законопроект был возвращен автору в связи с непредставлением заключения Правительства РФ21.
Проблема отечественной трансплантологии коренится не столько в наличии «презумпции согласия», сколько в несовершенной организации системы реализации прав граждан в рамках указанной презумпции.
На конец 2013 г. в России функционировал лишь 41 центр трансплантологии органов, при этом 15 из них приходились на Москву, Московскую область, Санкт-Петербург и Ленинградскую область. Остальные центры разбросаны по крупным субъектам федерации22. На муниципальном уровне вообще нет центров, занимающихся забором органов.
Кроме того, в Российской Федерации слабо развита система информирования и популяризации идеи полезности донорства для всего общества. Как отмечается в пояснительной записке к вышеназванному законопроекту, зачастую, руководствуясь «презумпцией согласия»,
18 Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 3. Л., 1973. С. 611.
19 См.: АбушенкоВ.Л. Личность // Новейший философский словарь / Сост. АА. Гри-цанов. Мн., 1998.
20 URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=606716-6 (дата обращения: 19.12.2014).
21 Протокол № 197 Заседания Совета Государственной Думы РФ от 16 октября 2014 г.
22 Готье С.В., Мойсюк Я.Г., Хомяков С.М. Донорство и трансплантация органов в Российской Федерации в 2013 году. VI сообщение регистра Российского транспланто-логического общества // Вестн. трансплантации и искусственных органов. 2014. № 2.
врачи сталкиваются затем с судебными исками родственников умершего лица, несогласных с произведенным изъятием органов. Хотя Закон о трансплантации и защищает врача, однако указанные факторы лишь способствуют уменьшению количества забранных органов (тканей) у скончавшихся лиц23.
Мнение ряда российских исследователей, согласно которому прямое введение в российское законодательство «презумпции несогласия» стало бы преждевременной мерой, представляется обоснованным.
Так, Л.О. Красавчикова полагает, что закрепление «презумпции несогласия» привело бы к тому, что возможность трансплантации органов (тканей) трупа была бы практически неосуществимой24. По мнению Е.Н. Степановой, замена презумпции согласия на «испрошенное согласие» приведет к резкому, не менее чем в 5 раз, уменьшению количества донорских органов25.
Авторы приводят и другие веские аргументы в пользу сохранения «презумпции согласия», в частности такой: вопрос о согласии на изъятие органов (тканей), задаваемый родственникам умершего человека либо самому тяжелобольному лицу, негуманен, поскольку способен вызвать у больного состояние обреченности и подозрение в заинтересованности врача в его смерти.
Кроме того, не все пациенты находятся в сознании и могут совершать юридически значимые действия. Установление же прижизненного отношения умершего к возможности изъятия его органов (тканей) после смерти через близких не всегда эффективно в силу того, что, во-первых, многие при жизни не задумываются над подобными вопросами, а во-вторых, родственники могут подменить мнение умершего своим решением26. Помимо этого, данная процедура повлечет потерю времени, что приведет к невозможности в дальнейшем осуществить пересадку органов (тканей).
Избежать при этом коллизии с Законом о погребении можно либо путем изменения положений ст. 5 в пользу «презумпции согласия», либо путем ограничительного толкования. Например, некоторые авторы указывают, что в ч. 2 ст. 5 Закона о погребении содержится оговорка: действия по достойному отношению к телу умершего должны осуществляться в полном соответствии с его волеизъявлением, если не возникли обстоятельства, при которых исполнение волеизъявле-
23 URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=606716-6 (дата обращения 19.12.2014).
24 См.: Красавчикова Л.О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации. Екатеринбург, 1994.
25 Степанова Е.Н. «Испрошенное согласие» как основа правового регулирования органного донорства в современном российском законодательстве // Актуальные проблемы правового регулирования медицинской деятельности. С. 218.
26 См.: Истоки и современное содержание уголовной политики в области здравоохранения: актуальные вопросы теории и практики / Под ред. А.В. Грошева, Е.В. Епифановой. М., 2013. С. 317.
ния умершего невозможно, либо иное не установлено законодательством Российской Федерации21. Следовательно, Закон о погребении не затрагивает основ правового регулирования отношений посмертного донорства, а касается условий изъятия частей тела умершего в научно-исследовательских и учебно-педагогических целях, а также распространяется на случаи забора человеческого биоматериала, оборот которого не регулируется Законом о трансплантации.
Конечно, недостатком отечественного законодательства в сфере трансплантологии является то, что оно не закрепляет требования к оформлению несогласия лица на изъятие его органов (тканей) после смерти. В ч. 6 ст. 47 Закона об основах охраны здоровья граждан указано лишь, что гражданин может выразить свое несогласие с посмертным изъятием органов (тканей) в устной форме в присутствии свидетелей, а также в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально. Такая же процедура предусмотрена и для родственников. Информация о наличии волеизъявления фиксируется в медицинской документации пациента (ч. 9 ст. 47 Закона об основах охраны здоровья граждан). Однако, в каком порядке и в какие сроки должна быть осуществлена данная фиксация, не установлено. Даже оформленное в установленном порядке несогласие с изъятием органов (тканей) после смерти законно игнорируется, если на момент их удаления о нем не было поставлено в известность учреждение здравоохранения (ч. 10 ст. 47 Закона)28. Следует также отметить отсутствие в России официального банка данных о лицах, принимающих решение о несогласии с посмертным донорством.
Таким образом, проблемы российской трансплантологии в меньшей мере связаны с закреплением «презумпции согласия» на изъятие органов (тканей) после смерти. Представляется, что сначала следует решить вопросы организационного и мировоззренческого характера для закрепления в общественном сознании идеи о полезности трансплантации для всего общества.
Министерство здравоохранения и социального развития РФ разработало законопроект «О донорстве органов человека и их трансплан-тации»29, который еще не внесен в Государственную Думу РФ. Данный проект, несмотря на ряд недостатков, содержит и прогрессивные положения. В частности, в нем закреплена необходимость просвещения населения и его информирования (через СМИ и другими способами) о социальной значимости донорства органов человека в целях трансплантации, действующем правовом регулировании отношений, связанных с донорством органов и их трансплантацией.
27 Там же. С. 325.
28 Там же. С. 319.
29 URL: http://www.rosminzdrav.ru/documents/8145-proekt-federalnogo-zakona-o-do-norstve-organov-cheloveka-i-ih-transplantatsii (дата обращения: 19.12.2014).
Презумпция согласия в данном законопроекте сохранилась, однако более подробно урегулирован вопрос выражения несогласия с посмертным изъятием органов. Кроме того, появилось принципиально новое положение о возможности выразить несогласие устно или письменно на забор органов умершего со стороны родственников в течение 2 часов после сообщения им медицинской организацией о констатации смерти.
Но все же не следует думать, что введение «презумпции несогласия» на изъятие органов или тканей человека после его смерти невозможно в принципе. Напротив, именно такая мера соответствовала бы современному международному подходу в сфере трансплантологии. Однако для этого необходимо провести большую правовую и разъяснительную работу со стороны государства в целях формирования у граждан правильного представления о самой сущности трансплантации и ее полезности. На данном этапе развития системы отечественной трансплантологии указанная мера представляется все же поспешной.
Список литературы
1. Готье С.В., Мойсюк Я.Г., Хомяков С.М. Донорство и трансплантация органов в Российской Федерации в 2013 году. VI сообщение регистра Российского трансплантологического общества // Вестн. трансплантации и искусственных органов. 2014. № 2.
2. Истоки и современное содержание уголовной политики в области здравоохранения: актуальные вопросы теории и практики: монография / Под ред. А.В. Грошева, Е.В. Епифановой. М., 2013.
3. Комашко М.Н. Проблема презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей для трансплантации // Медицинское право, 2006. № 7.
4. Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. М., 2006.
5. Стеценко С.Г. Трансплантология: Юридические проблемы // Законность. 2004. № 11.
