CC BY
71
М.В. Баранова
Баранова Марина Владимировна — доктор юридических наук, кандидат культурологии, доцент, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД России
Преемственность рекламного законодательства как высокозначимый фактор его совершенствования
Переход человечества к постиндустриальному обществу, кроме всего прочего, характеризуется резким развитием сферы услуг за счет области материального производства. Основной производительной силой становится информация. Эти процессы имеют прямое отношение к рекламе.
Широкий спектр разноплановых государственных задач в той или иной степени фокусируется в современной рекламной деятельности, проецируется на рекламное законодательство, сказывается на общей и юридической культуре рекламного бизнеса, который ныне нуждается в масштабной модернизации.
В силу разных причин реклама никогда не была в центре политико-юридического внимания и до сих пор зачастую воспринимается как второстепенный предмет правового регулирования. Принятие Федерального закона «О рекламе» в 1995 году ознаменовало начало законодательного регулирования рекламной деятельности в современной России. Со временем в стране произошли серьезные экономико-политические, идеологические и морально-психологические изменения, федеральный закон о рекламе подвергся дополнениям и корректировке отдельных статей, а в 2006 году вступил в силу новый базовый нормативный правовой акт, регламентирующий отношения в сфере рекламного бизнеса. Несмотря на более совершенную юридическую технику, новый закон о рекламе, к сожалению, так же, как и его предшествующая редакция 1995 года, недостаточно детально регламентирует различные институты рекламного права.
Сегодня нормы рекламного права образуют сложную комплексную иерархически соподчиненную систему, включающую в себя уже упомянутый новейший базовый закон «О рекламе»1, конституционные нормы, международно-правовые стандарты, предписания административного, уголовного, гражданского, налогового, финансового, процессуального права, президентские, правительственные, ведомственные и региональные установления, акты органов местного самоуправления2.
В период становления, развития, трансформации рекламного законодательства существенное значение приобретает учет исторического опыта, анализ отечественной традиции развития правовой регламентации. По верному замечанию А.В. Рыбакова, отрицание непреходящего характера правовых ценностей, выработанных длительной историей человечества, пренебрежение преемственными связями, объективно существующими между различными этапами развития права и государства, делают крайне проблематичным возможность выбора верных стратегических линий взаимосвязи истории и современности страны, определения правильных ориентиров на будущее3.
Под преемственностью принято понимать внутреннее качество права, позволяющее сохранять в определенном порядке, в определенный период (периоды) времени наиболее оптимальные нормы права (отдельные положения)4.
Д.В. Щербник определяет преемственность в праве, как неотъемлемую составляющую процесса развития права, представляющую собой связь между этапами развития определенной правовой общности, состоящую в непрерывном, обусловленном существованием закономерностей подсистем общества, сохранении тех или иных его элементов или отношений между его структурными частями5.
Исследование правового регулирования рекламной деятельности с точки зрения его преемственного развития позволяет сформировать целостный взгляд на российскую рекламную действительность, скорректировать дальнейший путь развития рекламного законодательства, обозначить актуальные вопросы, требующие научной разработки.
1 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1232.
2 Подробнее об этом см.: Баранова М.В. Право и реклама (общетеоретический аспект): Монография. — Н. Новгород, 2010.
3 См.: Рыбаков В.А. Преемственность в отечественном праве в переходный период: общетеоретические вопросы: Автореф. дис... д-ра юрид. наук — Омск, 2009. — С. 3.
4 См.: АндриановскаяИ.И. Преемственность в трудовом праве: Монография. — 2-е изд., перераб и доп. — Южно-Сахалинск, 2010. — С. 11.
5 См.: Щербник Д.В. Механизм преемственности в национальном праве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Мн., 2008. — С. 13.
В.К.Бабаев обращал внимание на практическую значимость исследования преемственности в праве, отмечая, что знания в этой области позволяют выделить конкретные направления и пределы заимствования отечественным правом элементов прошлых типов права1.
Преемственность в праве — явление сложное и многостороннее. Она имеет место как в использовании правовых элементов прошлого (правовых норм, институтов, принципов, элементов правовой системы, правовых форм, правовой терминологии), так и в сфере правотворчества (законодательная техника, систематизация законодательства, кодификация и др.). Важное значение принадлежит преемственности и в области применения права (толкование права, формы функционирования процессуальных институтов и т. д.)2.
Н. Неновски отмечал, что элементы преемственности можно рассматривать с точки зрения их развития и проявления «по вертикали» (во времени) и «про горизонтали» (в пространстве)3. Между поколениями законодательства существуют преемственные связи. Анализ специфики трансформации рекламного законодательства и, в первую очередь, базового закона свидетельствует, что имеет место, как перенос отельных норм права во времени (из Федерального закона «О рекламе» 1995 года в Федеральном законе «О рекламе» 2006 года), так и пространстве (законодательство субъектов федерации, стран постсоветского пространства).
Преемственность в праве — заимствование правом того или иного государства положений прошлых либо современных ему правовых систем.
Преемственность — необходимый элемент закона отрицания отрицания, одного из основных законов диалектики. Процесс отрицания включает два неразрывно связанных между собой элемента: а) устранение старого отжившего или не отвечающего изменившимся условиям; б) сохранение старого положительного, ценного, того, что необходимо для прогрессивного развития4.
Такой подход находится в русле взглядов Гегеля, утверждавшего, что отрицание отрицания не уничтожение, а сохранение, нечто жизнеутверждающее, положительное.
Преемственность является самой существенной стороной диалектического закона отрицания от-5
рицания5.
Каждая более поздняя правовая система в той или иной мере воспринимала прошлые правовые положения и приспосабливала их для решения своих задач. Наиболее ярким примером преемственности между правовыми системами, опирающимися на частную собственность, была рецепция римского права в странах Европы, начиная с XII века6. «Рецепция римского права — наиболее яркий, но далеко не единственный пример преемственности», отмечал В.К. Бабаев.7
При формировании и развитии права сохраняется определенный (национальный) опыт регулирования общественных отношений, а также заимствуются некоторые более совершенные элементы международного права8.
Множественность концептуальных подходов к определению правовой преемственности ведет к «размыванию» границ этого понятия и неизбежному смешению с правовой аккультурацией, рецепцией, конвергенцией. Во избежание этого представляется возможным и оправданным провести некое разграничение по принципу «свой — чужой». Заимствование в рамках «своей» правовой системы — яркий пример правовой преемственности, импортирование «чужих» правовых положений и подходов — рецепция, правовая аккультурация и прочее.
В этой связи интересен подход Д.В. Щербника, предложившего преемственность в праве отграничивать от сходных явлений наличием признаков универсальности, вертикальности и непрерывности9.
Здесь весьма важно акцентировать внимание на том, что правовое регулирование рекламной деятельности в современной России в целом является результатом рецепции западной традиции.
Процессы глобализации, аккультурация, трансформация современного общества в мировых масштабах ведут к формированию единого информационного пространства, увеличению информационных потоков, формированию многополюсных информационных полей.
Усиление глобализационной динамики детерминирует ряд специфических неоднозначных последствий. С одной стороны, это естественный процесс цивилизационного развития, характеризую-
1 См.: Бабаев В.К. Советское право как логическая система. — М., 1978. — С. 75.
2 См.: НеновскиН. Преемственность в праве / Пер. с болг. — М., 1977. — С. 134.
3 См. там же. — С. 12.
4 Общая теория права. — Курс лекций / Под общ. ред. В.К. Бабаева — Н. Новгород, 1993 — С. 134.
5 См.: Мукашев З.А. Преемственность как момент всеобщей связи и развития: Автореф. дис... д-ра филос. наук — М., 1986. — С.10.
6 См.: Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. В.К. Бабаева — Н. Новгород, 1993 — С. 135.
7 Бабаев В.К. Советское право как логическая система: Учебное пособие. — М.. 1978. — С.79.
8 См.: АндриановскаяИ.И. Преемственность в трудовом праве: Монография. — 2-е изд., перераб и доп. — Южно-Сахалинск, 2010. — С. 10.
9 См.: Щербник Д.В. Механизм преемственности в национальном праве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Минск, 2008. — С. 5.
щийся рецепцией и распространением (в том числе посредством рекламы и права) универсальных материальных и духовных стандартов. С другой стороны — налицо искусственный идеологизированный характер некоторых тенденций информационного политико-правового воздействия, направляемых в соответствии с конкретными интересами стран.
Наряду с добровольным восприятием тех или иных законодательных положений, нередки случаи насильственного распространения права1 (завоевания времен Римской империи, колониальное господство).
Немалую социальную опасность представляют ситуации, когда в результате принудительной правовой аккультурации в российском рекламном законодательстве закрепляются некоторые «инородные» нормы права. Это ведет к невозможности их немедленной реализации в силу реально существующих в России национальных традиций, экономических, политических, демографических, психологических исторически сложившихся устойчивых условий. Ясно, что это приводит к принятию явно неработающих («мертвых») норм рекламного права, что в свою очередь снижает уровень доверия граждан, властных структур, институтов гражданского общества к праву в целом.
Правовая аккультурация представляет собой процесс изменения правовой культуры, законодательства, происходящий при непосредственном контакте и взаимовлиянии различных правовых систем. Типично использование этого термина для обозначения как самого этого процесса, так и его результатов. Правовая аккультурация успешно протекает, во-первых, когда имеет место свободное заимствование контактирующими правовыми системами элементов друг друга, проходящее при отсутствии намеренного давления. Во-вторых, при волевом направляемом изменении в правовой культуре, законодательстве, при котором доминирующая в геополитическом отношении и развитии правовая система проводит политику насильственной правовой культурной ассимиляции. В настоящее время правовая аккультурация преимущественно понимается, как процесс взаимодействия правовых систем, в ходе которого происходит их изменение, усвоение ими новых элементов правовой культуры. Результатом правовой аккультурации является рецепция норм права, юридических конструкций, концепций.
Пункт 1 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» содержит норму, прямо запрещающую рекламу товаров, производство и (или) реализация которых запрещена законодательством Российской Федерации. Таким образом, если объект рекламирования незаконен, то и его реклама незаконна. При этом под объектом рекламирования, согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона, следует понимать товар, средство его индивидуализации, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Примечательно, что подход «реклама незаконной деятельности или товара — незаконна» был разработан в 1974 году в США, где становление правовой регламентации рекламной деятельности началось раньше, чем в странах Западной Европы и в России.
Данный подход оправдал себя с течением времени. Опыт США в этом вопросе, безусловно, представляет интерес и проявляет специфику процесса правовой аккультурации. Особо следует отметить, что страны, принадлежащие к различным правовым системам (Россия и США), пришли к идентичному подходу в вопросе взаимосвязи незаконного продукта и его рекламы.
Правовая преемственность не всегда имеет одинаковое отношение к социальному прогрессу, кроме положительного, в некоторых случаях, она имеет отрицательное, консервативное, реакционное значение2. Рекламное право не является исключением в этом вопросе. Так, статья 4 «Законодательство Российской Федерации о рекламе» Федерального закона «О рекламе» устанавливает, что законодательство о рекламе состоит из настоящего Федерального закона и принятых в соответствии с ним федеральных законов. Также предусмотрена возможность подзаконного регулирования на федеральном уровне. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться указами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.
Толкование данной нормы позволяет заключить, что законодательство о рекламе относится к предмету ведения Российской Федерации. Однако эта проблема вызвала оживленную дискуссию, разрешать которую пришлось Конституционному Суду РФ. Поводом явились запросы Законодательного собрания Омской области и Московской городской Думы о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона «О рекламе» от 18 июля 1995 года. Этот пример является актуальным и во многом показательным, так как содержательно статья 3 Федерального закона «О рекламе» от 18 июля 1995 года аналогична статье 4 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 года. Основанием к рассмотрению дела явилась неопределенность в вопросе о том, соответствуют ли эти положения закона Конституции РФ.
1 Бабаев В.К. Советское право как логическая система: Учебное пособие. — М., 1978. — С. 79.
2НеновскиН. Преемственность в праве / Пер. с болг. — М., 1977. — С. 12.
Конституционный Суд Российской Федерации признал статью 3 Федерального закона «О рекламе» соответствующей Конституции Российской Федерации. Логика решения заключалась в признании отношений, возникающих в процессе рекламы, гражданско-правовыми, а следовательно, не относящимися к ведению субъектов Российской Федерации, которые соответственно не вправе осуществлять свое собственное регулирование в этой сфере.
Вместе с тем, было отмечено, что рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования. Если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, то есть не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты Федерации могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией России. Так, например, органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью1.
Содержательная тождественность статьи 3 Федерального закона «О рекламе» от 18 июля 1995 года и статьи 4 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 года свидетельствует о неизменности позиции законодателя в вопросе разграничения полномочий. Отсюда можно сделать вывод о том, что здесь преемственность носит консервативный характер, влечет противостояние федеральной и региональной властей в области законодательства о рекламе. Очевидно, что новые судебные разбирательства по этому вопросу в перспективе неизбежны. Таким образом, можно заключить, что сам по себе факт использования правового наследия не является достаточным основанием для прогресса в праве, в том числе в рекламном праве.
Чтобы преемственность стала фактором развития права, необходимо наличие следующих главных условий: а) существование в обществе социально-экономических, политических, идеологических и иных предпосылок для использования достижений правовой культуры прошлого; б) общество должно располагать силами, способными к отбору того, что может служить исходной базой для восприятия и использования правового опыта прошлого в новых условиях; в) из старого права следует отбирать лишь те правовые ценности, которые способствуют формированию и развитию новых общественных отношений, совершенствованию правовой надстройки, развитию гуманистических начал2.
Рекламная деятельность и ее юридическое опосредование в силу своей природы и функциональной роли обладает значительным потенциалом саморегулирования. Некоторые исследователи рассматривают саморегулирование в качестве относительно самостоятельного направления регулирования рекламной деятельности, понимая под ним «общственный контроль за соблюдением правил поведения в рекламном бизнесе»3. В весьма спорной, но интересной и близкой к реалиям современной политико-правовой действительности статье В.В. Похмелкина содержатся суждения о перспективах развития законодательства. По его мнению, в идеале законов должно быть очень мало, и «они должны быть сведены в основном к запретам». «А все остальное, — констатирует он, — это саморегулирование или договорное регулирование, с которым общество, свободное от патернализма, способно справиться без государственного вмешательства»4.
Российское рекламное сообщество сегодня заинтересовано в более цивилизованном рынке, в наличии некого заданного уровня, к достижению которого будут стремиться все предприниматели. Непосредственное воплощение этих идей и устремлений должно лечь на институты гражданского общества.
Логика развития рекламного законодательства, возможно, в перспективе пойдет именно по пути рецепции идеи допустимой минимализации вмешательства государства в отдельные стороны и элементы рекламной деятельности с синхронной активизацией сферы саморегулирования.
При этом следует учитывать, что сопоставление процессов развития рекламы в российском социуме с классическими западноевропейскими и американскими образцами не всегда является продуктивным, особенно отчетливо это проявляется в политико-правовом и морально-психологическом ключе, выраженном в специфике модернизации российской рекламной политики.
1 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 года «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года “О рекламе”» // Собрание законодательства РФ. — 1997. — № 11. — Ст. 1372.
2 Швеков Г.В. Преемственность в праве. — М., 1983. — С. 13.
3 См.: Баннов А.М. Совершенствование механизма государственного регулирования деятельности в сфере рекламного предпринимательства // Экономические науки. — 2009. — № 4 (53). — С. 199.
4 Похмелкин В.В. Соотношение политических и правовых начал в законодательном процессе // Оценка законов и эффективности их принятия: Материалы Международного семинара, 16—17 декабря 2002 года, г. Рязань. — М., 2003. — С. 51. По верному замечанию Президента Европейской ассоциации по законодательству профессора Гамбургского университета Ульриха Карпена, «мы имеем слишком много законов и дефицит качества норм» (Карпен У. Необходимость оценки роли законодательства в обеспечении фундаментальных прав человека // Оценка законов и эффективности их принятия: Материалы Международного семинара, 16—17 декабря 2002 года, г. Рязань. — М., 2003. — С. 53).
Баранова М.В. Преемственность рекламного законодательства...
Традиционно активная позиция западного потребителя, в том числе и потребителя рекламы, нетипична для России. Недовольство рекламным продуктом выражается в основном в частной межличностной коммуникации и крайне редко приобретает характер массового четко выражаемого и доводимого до системы саморегулирования или государственного контроля протеста.
Роль рекламы в современном обществе оценивается неоднозначно, и время от времени с большей или меньшей интенсивностью распространяется представление о ее сугубо отрицательном влиянии, ее ложности, постоянном массовом обмане потребителей, вредном использовании в корыстных политических целях, насаждении потребительского стандарта в культуре, что изменяет индивидов в сторону примитивности ради облегчения управления ими. Некоторыми исследователями реклама представляется инструментом корыстного психологического программирования людей, средством скрытого манипулирования низменными инстинктами, поскольку налицо тенденция улучшения качества не самого товара, а его рекламного образа1.
Однако система взаимоотношений между рекламой и правом является значительно более сложной, чем это нередко представляется в юридической науке и практике: несостоятелен широко распространенный тезис об исключительно разрушающем воздействии рекламы на общественную жизнь. Она весьма существенно влияет на современную жизнь, социальные ценности в позитивном ключе. Реклама и ее правовое опосредование относится к числу тех видов деятельности, без которых невозможно движение социума по пути общественного прогресса, создание условий для подлинной, а не мнимой модернизации всех сфер бытия, воспитание гармоничной личности, обеспечение национально-государственной солидарности. Правовое регулирование рекламы — неотъемлемый компонент культуры современности, отражающий менталитет народа, инструмент активизации социальноэкономических и морально- психологических аспектов бытия.
Рекламные отношения, законодательство о рекламе, конкретные субъективные права и обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей, потребителей рекламы, рекламные правоотношения, юридическая ответственность за рекламные правонарушения — один из «каналов» формирования юридического мышления и особая разновидность правовой практики в развитом гражданском обществе. Правовая регламентация социально и юридически значимой сферы рекламного бизнеса нуждается в постоянном совершенствовании и гармонизации, что, безусловно, указывает на актуальность и значимость заимствования зарубежного правового опыта. Любые заимствования должны проходить сложный, длительный период адаптации, встраиваться в новую правовую реальность. Преемственность же дает возможность переносить полезный, позитивный, актуальный правовой опыт с гораздо меньшими временными затратами и с большей долей вероятного успеха. Вышесказанное позволяет заключить, что преемственность является высокозначимым фактором совершенствования российского рекламного законодательства.
1 См.: Светлакова Н.Б. Реклама, которая вас убивает. — М., 2007. 100 -------------------------------------------------------------
