CC BY
235
В.П. Реутов
Реутов Валерий Павлович — доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Пермского государственного университета
Преемственность в развитии источников и форм права
Прежде чем говорить о преемственности в развитии источников и форм права, необходимо выяснить, что следует понимать под преемственностью для рассмотрения данного вопроса.
В конце XX века первым монографическим исследованием по этой проблеме была книга болгарского ученого Нено Неновски, вышедшая в Софии в 1975 году. Она стала широко известной у нас, поскольку была переведена и опубликована на русском языке в 1977 году1. В предисловии к изданию на русском языке автор пишет сам, что он не сформулировал развернутого определения понятия преемственности в праве. Однако достаточно определенно утверждает, что преемственность в праве означает связь между разными этапами (ступенями) в развитии права как социального явления, что суть этой связи состоит в сохранении определенных элементов или сторон права (в его сущности, содержании, форме, структуре, функциях и др.) при соответствующих его из-менениях2.
Преемственность является следствием реализации важнейшего закона диалектики — закона отрицания отрицания. В процессе развития отрицания тезиса антитезисом и дальнейшее отрицание в процессе синтеза всегда означает устранение старого, не соответствующего изменившимся условиям и сохранение положительного, ценного, того, что определит дальнейшее развитие.
Однако возникает вопрос: включает ли преемственность в праве сохранение элементов старого в процессе развития независимо от их характеристик либо преемственность сводится к сохранению положительного, прогрессивного? Отвечая на этот вопрос, В.К. Бабаев склонялся к тому, что преемственность в сфере государственно-правовых явлений означает, прежде всего, ликвидацию устаревших элементов и восприятие положительных3. В соответствии с этим он писал о высоком уровне преемственности между типами права, относящимися к эксплуататорским. Здесь она относится и к содержанию государственно-правовой надстройки, и к формам государства и права.
Что же касается преемственности между буржуазным правом и правом, существовавшим в СССР и ряде восточно-европейских государств, то по отношению к ним В.К. Бабаев считал возможным отметить отсутствие преемственности в сущности, принципах, ограниченную преемственность в некоторых элементах содержания правовых норм и правовых институтов, несколько большую преемственность в формах, в частности в процессуальных отраслях, где они могут «способствовать поступательному движению общества». Наибольший уровень преемственности автором был отмечен в сфере юридической техники, где она является, безусловно, обязательной, поскольку представляет собой элемент общечеловеческой культуры4. Можно констатировать, что в исследованиях Н. Неновски, В.К. Бабаева и ряда других авторов преемственность понимается, прежде всего, как сохранение в новом необходимого и полезного для развития, содержавшегося в старом явлении.
В отличие от них современные исследователи преемственность в праве понимают как явление в значительной мере более широкое по содержанию. Так, И.Г. Горбачев и Д.Н. Горшунов, характеризуя преемственность в праве, отмечают ее универсальность, полагая, что преемственность присутствует в праве на всех этапах его развития и включает преемственность в иных социальных регуляторах. Характеризуя далее преемственность, указанные авторы пишут в том, что на преемственность в праве существенно влияет сознательная деятельность конкретных личностей, преобразующих окружающую
у** _ _ _ 5
их действительность5.
Но, продолжая исследование, они сопоставляют правопреемственность с такими явлениями, как «правовое наследие», «правовое заимствование», «рецепция права». Говоря о содержании правового наследия, авторы называют его основой для последующей преемственности в праве, которой в дальнейшем поглощается6. Но приведенный пример с наследованием элементов шариатской юстиции на
1 НеновскиН. Преемственность в праве. — М., 1977.
2 Там же. — С. 10.
3 Бабаев B.K. Советское право как логическая система. — М., 197S. — С. 71.
4 Там же. — С. S0—91.
5 Правовое регулирование и правореализация | Л.Т. Бакулина, И.Г. Горбачев, Д.Н. Горшунов и др.; Науч. ред. Ю.С. Решетов. — Казань, 200S. — С. 135.
6 Там же. — С. 136.
некоторых территориях советского государства говорит скорее о другом: это наследование было во многом вынужденным, оно отнюдь не было поглощено преемственностью между старым российским правом и советским правом. В последующем от него государство отказалось.
Известно, что были и другие подобные примеры, связанные, например, с использованием ряда правил, регулирующих передел земли в сельской общине и др. Логично поэтому сделать вывод, что правовое наследие — это более общее по содержанию понятие, охватывающее любые виды перехода старого содержания в новое явление, а преемственность в праве, как полагали Н. Неновски и
В.К. Бабаев, связана прежде всего с сохранением позитивного, положительного в развитии.
Что же касается заимствования, то при его описании И.Г. Горбачев и Д.Н. Г оршунов правы, когда рассматривают заимствование тех или иных конкретных норм права как основу для последующей преемственности, в результате которой создается качественно новое явление1. Кроме приведенного авторами примера с заимствованиями, сделанными во времена Петровских реформ, можно вспомнить и заимствования, имевшие место при составлении Свода законов Российской империи, а также при создании ГК РСФСР 1922 года.
Следует только подчеркнуть, что заимствование отнюдь не всегда ведет к последующей преемственности. Есть немало примеров того, что скоропалительные заимствования не могут «прижиться» на новой почве, если они чужды по своему содержанию правовой системе, которая пытается их внедрить. Самый яркий пример из последних лет — издание Указа Президента РФ о трасте, нормы которого были заимствованы у американского права. Акт оказался мертворожденным.
Наряду с названными терминами широко распространен также термин «рецепция». И в первую очередь о рецепции принято говорить применительно к роли римского частного права в становлении романо-германского права. Здесь она характеризуется как достаточно глубокое, хотя и не одинаковое влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых систем — составных частей романо-германского права2. Поскольку рецепция римского частного права, несомненно, играла в целом позитивную роль, ее можно считать особой разновидностью преемственности в праве, связанной с глубоким внедрением элементов одной правовой системы в другую.
Итак, получается, что наиболее общим из числа названных выше понятий является правовое наследие. Оно не имеет конкретного содержания и охватывает любые случаи перехода элементов одной правовой системы в другую. Если этот переход связан с сознательным внедрением со стороны правотворческих органов, то уместно говорить о правовом заимствовании. Если заимствование, как и наследие из прошлого, появляющееся объективно, в результате юридической практики деятельности индивидов, юридических лиц и правоприменителей, сохраняется в новых условиях, следует говорить о преемственности в праве.
Именно преемственность связана с сохранением позитивного при развитии, отрицании прошлого. Случайные же заимствования, как и попытки законодателя насильственно внедрить то или иное «новшество», уходят, отметаются в процессе развития. В качестве примера можно еще указывать встречающиеся и по сей день в индивидуальных договорах и правоприменительных актах ссылки на форс-мажорные обстоятельства. Известно, что данный институт чужд российскому праву, да и в целом континентальной семье правовых систем и не может стать элементом российской правовой системы.
Наконец, массированное позитивное внедрение элементов одной правовой системы в другую следует рассматривать как рецепцию, особый вид преемственности в праве. Помимо всем известной рецепции римского частного права, можно, например, утверждать о рецепции элементов советской правовой системы в некоторых азиатских странах (Монголия).
Прежде чем говорить собственно о предмете данной работы — проблеме преемственности в области источников и форм права, следует определиться, что понимать под источником и формами права. На этот счет существует обширная литература и значительное количество самых разнообразных суждений. Подробное их изучение, осуществленное автором настоящей работы3, привело к следующим выводам.
Если быть последовательным в стремлении к точному использованию терминов, то необходимо признать, что под источником права необходимо понимать условия, порождающие саму потребность в праве и определяющие его содержание, основы, принципы. Что же касается форм права, то это внешние формы выражения правовых норм — законодательство, санкционированные обычаи и другие социальные нормы, прецеденты и иные формы судебного правотворчества, а также некоторые
1 Правовое регулирование и правореализация / Л.Т. Бакулина, И.Г. Горбачев, Д.Н. Горшунов и др.; Науч. ред. Ю.С. Решетов. — Казань, 2008. — С.137.
2 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. — М., 2008. — С. 52.
3 Реутов В.П. Типы правопонимания и проблема источников и форм права // Вестник Пермского университета. Юридические науки. — 2010. — Вып. 2. — С. 54—70.
другие, которые ныне все чаще стали именовать нетипичными, или нетрадиционными, или вспомогательными1.
Не является ни источником, ни формой права деятельность государства, его структур и других субъектов (например, юридических лиц как субъектов частного права) по формулированию и закреплению в официальных текстах норм права. Это деятельность направлена на признание норм в качестве общеобязательных, причем каждая из форм права имеет свой собственный способ объективирования, неразрывно с ней связанный. Правотворчество государства порождает нормативные акты, судебная деятельность — прецеденты и иные акты судебного правотворчества, санкционирование — обычай и некоторые другие. Следовательно, указанная деятельность является связующим звеном, способствующим переходу источников в формы права.
Такое понимание соотношения источников и формы права характерно для многих авторов. В частности, В.Н. Карташов различает четко «материальные» источники права (материальные условия жизнедеятельности людей) и «идеальные» (все духовные, в том числе все взгляды и идеи, наука и литература). Им противопоставлены «формальные» — формы внешнего выражения2.
Источники права, именуемые «материальными», скорее всего, играют примерно одинаковую роль при становлении и развитии любой правовой системы. Они составляют экономическую и социальную основу любой правовой системы и определяют ее место в панораме исторических типов права. Говорить о преемственности источников права применительно к ним, очевидно, не имеет смысла. Ибо здесь не просматривается главного признака преемственности — сохранение позитивного, присутствовавшего в предшествующем этапе. Это не означает, однако, что здесь отсутствует возможность взаимного влияния, воздействия одной правовой системы на другую с точки зрения формирования материальных условий. Но этот аспект практически не изучался, да и вряд ли возможно отделить его от влияния тех факторов, которые здесь названы «идеальными» источниками.
Указанные факторы («идеальные источники) формируют право, его содержание в различных правовых системах далеко не одинаково. Это зависит во многом от уровня развития науки, в том числе философии, социологии и теории права, и определяется прежде всего господствующей в обществе парадигмой правопонимания. Тот тип правопонимания, который часто именуется позитивизмом (нормативизмом), допускает и признание в качестве основного источника права божественной идеи, и «народного духа», и идей определяющего влияния экономики, но с учетом уровня политического и нравственного сознания.
Тип правопонимания, именуемый социологическим, в вопросах об источниках права не находится в абсолютной оппозиции к материалистическому крылу этатистского. Исходя из постулата необходимости анализа, в том числе и количественного, социальной действительности, сторонники этого подхода во многом солидарны со сторонниками признания главенствующего характера экономики. Если, разумеется, не иметь в виду так называемый вульгарный материализм.
Исторически первым возник подход этатистский. Но нет оснований говорить о преемственности (в том значении, как это выше сказано) между источниками ни в «материальном», ни в «идеологическом» смысле. Будучи вызванными близкими (если не одинаковыми) причинами, они, разумеется, имеют общие черты. Но считать это преемственностью вряд ли возможно.
Современные сторонники возрожденного естественного права и либертарной теории в трактовке понятия источника права как фактора, определяющего необходимость и содержание действующих норм, не отличаются оригинальностью по сравнению с названными выше типами правопонимания. Они не отрицают необходимости анализировать действительность с позиции ее влияния на нормы, изучать практику, обосновывая выбор направлений совершенствования права. Правда, эта проблема не вызывает большого интереса у представителей данной системы взглядов. Хотя было бы весьма интересно узнать, как и какими способами можно выявить скрытый смысл естественного права и пути его трансформации в так называемый правовой закон.
Кроме трех указанных типов есть немало других подходов к проблемам становления права и его истоков. Теорий правопонимания значительно больше. Они могут создаваться на базе любых философских школ, отличаться большим разнообразием. Большинство из них не касается конкретных проблем юриспруденции и представляет лишь академический интерес.
Названные же три типа правопонимания соответствуют трем видам позитивной правовой теории, отражающим формы реального бытия права — закон, практику и сознание. Признание главной одной из них определяет существование соответствующей теории. Причем в вопросе об источниках (исто-
1 См., например: Малько А.В. Система нетрадиционных источников российского частного права / А.В. Малько, Д.В. Храмов // Ленинградский юридический журнал. — 2010. — № 1; Смирнова М.Г. Правоположения судебной практики как нетипичный источник права // Ленинградский юридический журнал. — 2008. — Вып. 5; Вопленко Н.Н. Очерки общей теории права. — Волгоград, 2009 и др.
2 Карташов В.Н. Традиционные и современные подходы к пониманию источников права // Источники права: проблемы теории и практики. — М., 2008. — С. 60—61.
ках) права между указанными типами правопонимания нет непреодолимых противоречий. Практически все в той или иной мере признают и влияние экономических, и социальных, и духовных факторов, отдавая предпочтение тому или иному из них. Следовательно, говорить о преемственности источников (истоков) права применительно к реально существовавшим и существующим правовым системам не имеет смысла. Все правовые системы объективно возникают под влиянием во многом близких или совпадающих условий. В конкретных ситуациях приоритет может принадлежать определенному фактору. Это может быть либо непосредственно экономика, либо свершившиеся принципиальные изменения в правосознании, либо иные социальные факторы, в конечном счете, вызываемые изменениями в экономике. Разумеется, скорее всего, имеет место взаимное влияние этих факторов при становлении различных правовых систем. Но это должно анализироваться не в рамках преемственности в праве, ибо здесь налицо взаимное воздействие, а не сохранение позитивного старого в развивающемся новом.
О преемственности в известном смысле можно говорить лишь применительно к влиянию таких факторов, как правовые идеи, концепции, парадигмы. Они, разумеется, могут существенно повлиять и на содержание правовых норм, и на быстроту заимствований и преемственности в развитии, в частности, форм права. С этой позиции исследования проблем преемственности еще впереди. Хотя интересные соображения в связи, например, с анализом роли идей римского права, связанных со становлением понятия «свидетель», повлиявших на современное его содержание, высказаны
С.Ю. Крицкой1. Общеизвестна роль концепции естественного права в становлении буржуазных правовых систем. Но сами идеи общественного права были сформулированы задолго до этого, еще античными авторами2.
Иную картину можно наблюдать при анализе преемственности в отношении форм права. Остановимся кратко на описании элементов преемственности в развитии форм, которые, как сказано выше, принято относить к традиционным или типичным (обычай, нормативный акт, прецедент).
Эволюция обычая и преемственность в развитии этой формы права обстоятельно изучены. В многочисленных публикациях за последние два столетия как в Европе, так и в России подробно проанализирована роль обычая и в прошлом, и в настоящем. Для целей настоящей работы достаточно обратиться к капитальной работе профессора М.Н. Марченко «Источники права».
В частности, отмечая противоречивость взглядов исследователей на роль обычая в прошлом и настоящем, М.Н. Марченко показывает, что на всем протяжении становления романо-германской семьи правовых систем обычаи играли значительную роль. Перекочевав из римского права, вобрав в себя особенности, характерные для разных стран, обладая специфическими качествами, присущими только ему, обычай в континентальной семье правовых систем продолжает по-прежнему существовать и действовать как одна из значительных форм права, которая на современном этапе развития романо-германского права достаточно активно себя проявляет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов не означает, что данная форма права себя полностью исчерпала и уступила место другим3.
Данный вывод может быть отнесен и к обычаю как форме англо-саксонского права. М.Н. Марченко пишет по этому поводу, что, став исторически первой формой права в Англии и ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние позиции на более поздних этапах развития общества. Но он продолжает оказывать глубокое влияние на правовое регулирование. Более того, обычаи в Англии восприняли и ряд положений, сформулированных в сфере торгового мореплавания, регулирования деятельности портов и т. д.4
Преемственность в использовании обычая как формы права четко прослеживается и при анализе его роли в иных правовых системах. Известный историк права В.Б. Романовская пишет, в частности, о том, что обычное право иудеев не только оказало влияние на формирование европейского средневекового права, но и переосмыслено во всех правовых системах европейского корня5.
Анализируя роль обычая в развитии правовых систем, Н.Н. Вопленко пришел к интересным выводам. Он, в частности, пишет о том, что значение обычая наиболее существенно в тех государствах, развитие которых происходило преимущественно эволюционным путем, без кардинальных изменений государственности путем революций и гражданских войн. В основе востребованности обычая лежит преемственность6. Думается, что справедливым будет и другое утверждение. Преемственность
1 Крицкая С.Ю. Рецензия римского права в российском уголовном праве // Ленинградский юридический журнал. — 2004. — № 1. — С. 45—51.
2 Субботин Ю.В. Отражение взглядов греко-римских ученых в концепции естественного права Б. Спинозы // Ленинградский юридический журнал. — 2004. — №1. — С. 230—239.
3 Марченко М.Н. Источники права. — М., 2005. — С. 503.
4 Там же. — С. 604.
5 Романовская В.Б. История права зарубежных стран. — Н. Новгород, 2004. — С. 29.
6 Вопленко Н.Н. Очерки общей теории права. — Волгоград, 2009. — С. 297.
между обычаями в рамках конкретной правовой системы и между обычаями в различных системах есть проявление преемственности в формах права.
Что касается следующей формы права — нормативных актов, то есть все основания утверждать, что эта форма проходит через все века существования права: от самых первых сборников законов царя Вавилона Хаммурапи, которые еще и не были в полной мере нормативными актами в сегодняшнем значении этого слова, до нынешних законов современных государств. Рассматривая природу нормативного акта как формы права, М.Н. Марченко справедливо пишет о том, что ни подход к праву (позитивистский или естественно-правовой), ни отнесение правовой системы к той или иной правовой семье не отменяет того факта, что в нормативно-правовых актах закрепляется в письменной форме формально- юридическое содержание права1.
Нормативно-правовые акты в каждой правовой системе в современных государствах представляют собой иерархическую систему. Однако так было не всегда. Сегодня во главе нормативных актов находится закон. Это положение сформировалось со становлением буржуазной государственности. Но ему предшествовало положение о высшей силе актов суверена-государя и актов представительных органов самоуправляющихся городов-республик. В этом также проявляется преемственность в развитии такой формы права, как нормативный акт. Исторически предшественниками нормативных актов были различные сакральные акты или священные книги, признаваемые государством в качестве общеобязательных. В современных традиционалистских правовых системах они не непосредственно, а через правовую доктрину также выполняют во многом роль формы права, формы существования правовых норм. Так называемое право юристов, начинавшееся с акта «О цитировании юристов» императора Валентиниана III, сохранившееся по сей день в мусульманском праве, праве Великобритании и некоторых других стран, исторически по смыслу своему и содержанию предшествовало нормативным актам, перенявшим от него обязательность и формальную определенность, письменную форму и иерархичность. И в данном случае наблюдается преемственность в развитии форм права.
Что касается еще одной формы права — прецедента или, если подойти с более широких позиций, юридической и, в частности, судебной практики, то и здесь проблемы преемственности существуют. И они пока в должной мере не исследованы. Начнем с того, что юридическая практика является источником права как поставщик информации для законодателя о состоянии правовой системы, необходимости внесения в нее тех или иных изменений. Во все времена итоги, результаты реализации правовых норм в большей или меньшей степени учитывались законодателями непосредственно или через развитие таких форм права, как обычай, или через науку и правосознание. Но в этой области говорить о преемственности в силу назывных выше причин достаточно проблематично.
Что же касается практики как формы права, формы выражения содержания правовых норм, то здесь можно говорить о преемственности более определенно. Практика как форма права зародилась первоначально в Древнем Риме, где решения преторов и других магистратов признавались обязанными при последующем рассмотрении аналогичных дел. Первоначально они были обязательными для магистратов, вынесших такое решение, и на время его функционирования. Но постепенно они сложились в систему норм, составивших преторское право.
В средневековой феодальной Европе в судах при рассмотрении споров, связанных с торговлей, прецедент трансформировался в нормы обычного торгового права. Здесь явно налицо элементы преемственности в формах римского и феодального права, причем преемственность не внутри одной формы, а между двумя самостоятельными формами права.
Судебный прецедент в странах, относящихся к семье англо-саксонского права, несомненно, является полноценным преемников эдиктов преторов Древнего Рима. Здесь преемственность налицо. Возможность совершенствовать и развивать систему форм права, сложившуюся, скорее всего, по разным причинам на заре римской истории и истории Англии после завоевания ее норманнами, при помощи издания прецедентов по конкретным делам привела к преемственности современных прецедентов в сравнении с их давними проявлениями. Сказались в полной мере положительные стороны данной формы права: определенность, стабильность, устойчивость, а также господствующая в этих странах социологическая парадигма правопонимания.
В европейских странах и России в силу разных причин, которые не исследованы в полной мере до сих пор, развитие пошло по иному пути. Здесь стал сразу доминировать нормативный акт. И в Европе, и в России обычай, игравший на первоначальном этапе формирования права характер самостоятельной формы права, довольно быстро «ушел в тень». Ибо уже первые варварские правды и Русская Правда по существу явились проявлением суверенной воли государя, письменным закреплением обычаев в виде нормативного акта.
Прецедент в этих странах не получил распространения, но в XIX и XX веках и в Европе, и в России (правда, в разной степени в различных странах) в качестве специальной, дополнительной формы права стала использоваться судебная практика. Ее природа и роль достаточно подробно исследованы в
1 Марченко М.Н. Источники права. — М., 2005. — С. 94—95.
430 ----------------------------------------------
современной литературе. Следует отметить два обстоятельства: судебная практика в виде конкретных решений по делам, принятым при использовании аналогии закона и аналогии права до внесения соответствующих изменений в нормативные акты, играет, по сути, роль судебных прецедентов. Здесь налицо преемственность в использовании этой формы права.
И другое. Судебная практика в виде устоявшихся правоположений, которые содержат конкретизацию действующих норм или их официальное толкование, имеет в странах континентальной Европы и России вполне самостоятельное значение, представляет собой особую форму права. К прецедентам как формам права они не могут быть отнесены, и преемственности здесь не наблюдается.
Это, правда, не относится в полной мере к актам Конституционного Суда РФ, ряд которых действительно приближается к актам, фиксирующим своеобразные прецеденты. Представляется, что формулировать полномочия Конституционного Суда, таким образом, не было необходимости.
Наблюдаемая ныне настойчивость, с которой ряд ученых-юристов и практиков добиваются перехода к прецедентной форме права, не вызывается никакими объективными обстоятельствами. Эта проблема нуждается в более тщательном изучении, но совершенно очевидно, что с позиции преемственности в праве и его формах этот переход не имеет никаких серьезных обоснований.
